İhaleye fesat karıştırma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ikinci fıkrasında sınırlı/tahdidi olarak yer verilen seçimlik bağlı hareketlerin işlenmesi suretiyle ihaleye fesat karıştıran faillerin cezalandırılmasını öngörmüştür. İhaleye fesat karıştırma suçu, TCK m.235/2’de sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin veya birkaçının gerçekleşmesi durumunda tamamlanır.
TCK m.235 hükmünde 6459 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmiş, özellikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmiş, TCK m.235/3 uyarınca cezada artırım yapılabilmesi için zarar miktarının net biçimde belirlenmesi aranmış ve ilgili kamu kurum veya kuruluşu açısından bir zararın meydana gelmediği durumda failler hakkında 1 ila 3 yıl, kamu zararının bulunduğu durumda ise failler hakkında 3 ila 7 yıl hapis cezası öngörülmüş, yani ceza miktarlarında indirime gidilmiştir. Bununla birlikte, “kamu zararı bulunsun veya bulunmasın” TCK m.235/2-c’deki cebir veya tehditle suçun işlenmesi halinde, ceza alt sınırının 5 yıldan az olamayacağı hükme bağlanmıştır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 345/B maddesinde, İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalelerde, kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye ve aracılara bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle, İcra ve İflas Kanunu kapsamında açılan ihalelerle ilgili ceza hükümlerinin konusu itibariyle özel bir ceza hükmü olduğunu ifade etmek isteriz.
Bir fiil, birden fazla kanunda suç olarak düzenlenmiş veya bir fille birden fazla kanun veya madde hükmü ihlal edilmişse, Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca failin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı cezalandırılacağı noktasında bir şüphe bulunmamaktadır. Bu durum daha ziyade, aynı fiilin farklı kanunlarda farklı suç ve ceza tanımları ile düzenlenmesini kapsamaktadır. Ceza kanunlarında özel-genel hüküm ilişkisinin bulunduğu durumda ise özel hüküm tatbik edilecek, maddelerin yürürlük tarihlerine bakılmayacaktır. İki ayrı ceza kanunu tarafından aynı fiilin aynı suç olarak düzenlenmesi durumunda, “fikri içtima” müessesesi değil, “özel kanun-genel kanun” konusu gündeme gelecektir. Kanaatimizce, ihaleye fesadın bir türü ve o türün de bir işleniş şekli ile ilgili “özel kanun-genel kanun” tartışması ön plana çıkmaktadır.
İİK m.345/B hükmünde buna benzer bir durumun olduğu söylenebilir. Maddeye göre, “Bu Kanuna göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. Aracılara da aynı ceza verilir”.
İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalede, kendisine sağlanan yarar karşılığında ihaleden çekilen veya artırmaya katılmayan kişi hakkında bu hüküm tatbik edilecek, bu durumda TCK m.235/2-d’de yer alan “İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı engellemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.” fiilinden ayrıca cezaya hükmolunamayacağı gibi, TCK m.44’de yer alan fikri içtima hükümleri de tatbik alanı bulamayacaktır. Çünkü burada özel bir ceza hükmü bulunmakta olup, 4949 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 4. maddesinde, bu kanun kapsamındaki suçlarla ilgili olarak icra (icra ceza) mahkemelerinin görevli kılındığı ifade edilmiştir. Maddeye göre, “İcra ve iflas dairelerinin muamelelerine karşı yapılan şikayetlerle itirazların incelenmesi icra mahkemesi hakimi yahut kanun gereğince bu görev kendisine verilmiş olan hakim tarafından yapılır”. Yine, İİK m.346’da da on altıncı bapta işlenen suçlara bakma görevinin icra ceza mahkemelerine verildiği hüküm altına alınmıştır.
Özetle, İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalelerde menfaat temin edip bu ihalelere katılmayan kişiler, İİK m.345/B hükmünden cezalandırılacak ve yargılamaları icra ceza mahkemeleri tarafından yapılacaktır. Bu para alışverişine aracılık yapanlar da aynı şekilde cezalandırılacaktır. Kanun hükmünde, parayı verenlerle ilgili bir düzenleme olmadığı görülmektedir. Bu durumda parayı verenler veya vermeye teşebbüs edenler, ya İİK m.345/B’de tanımlanan suça “müşterek fail” sıfatı ile katılmakta ya da TCK m.235/2-d’yi ihlal etmekten sorumlu tutulacaktır. Kanaatimizce “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, parayı alan ve buna aracılık edenler dışında kalan parayı veren faillerin ceza sorumluluğu TCK m.235/2-d’ye göre tayin edilmelidir. Ancak bu görüşe, parayı verenlerin İİK m.345/B’de tanımlanan suçun azmettiricisi oldukları gerekçesiyle veya bu tür bir ikili ceza sorumluluğu yoluna gitmenin isabetli olmayacağı, tüm faillerin İİK m.345/B kapsamında değerlendirilmesinin isabetli olacağı şeklinde itiraz edilebilir. Bu konuda kanaatimiz, icra ve iflas yoluyla yapılan ihalelere para vermek suretiyle fesat karıştıranlar hakkında ceza sorumluluğunun TCK m.235/2-d hükmüne göre tayin edilmesi yönündedir.
İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalelere, İİK m.345/B’de sayılan fiiller dışında kalan bir fiille fesat karıştırılması durumunda ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağı tartışması da gündeme gelebilir.
İlk görüşe göre, İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalelerle ilgili olarak 345/B dışında bir fiil yer almadığından, kişilerin örneğin cebir ve tehditle bir kişinin İİK kapsamında bir ihaleye girmesini engellemeleri durumunda bu eylem, ihaleye fesat karıştırma suçunun kapsamı dışında değerlendirilip, sadece cebir veya tehditten ceza verilebilecektir. Bu görüşün gerekçesi, İcra ve İflas Kanunu’nu düzenleyenlerin sadece İİK m.345/B hükmüne yer verip, yalnızca o madde kapsamındaki eylemi cezalandırmak istemesidir. İİK’da ihaleye fesat karıştırma suçu niteliğinde başka bir düzenleme yer almadığından, kişilerin sadece kendisine sağlanan yarar karşılığında ihaleden çekilmesi veya artırmaya katılmaması ya da buna aracılık etmesi halinde ceza sorumluluğuna gidilecek ve TCK m.235 hükmü uyarınca ceza sorumlulukları doğmayacaktır. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir.
Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre, kanun koyucunun yaptığı düzenleme sonucu sadece 345/B’deki hareket icra ceza mahkemeleri tarafından kovuşturulacak, bunun dışında yer alan ihaleye fesat karıştırma niteliği taşıyan eylemler, TCK m.235/2’de öngörülen hangi bendin kapsamına girmekte ise o bent uyarınca cezalandırılıp faillerin yargılamaları da ceza mahkemeleri tarafından görülecektir. Bunun aksinin kabulü, kanunda açıkça suç olarak düzenlenen bir eylemin cezasız kalması sonucunu doğuracaktır ki, kanun koyucunun hedefi bu doğrultuda olamaz. Anayasa m.38 ve TCK m.2’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca fiillerin, TCK m.235/2 kapsamına girdiği durumda, ilgili bentten cezaya hükmolunacağı hususunda bir şüphe bulunmamaktadır.
TCK m.5 uyarınca Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır. Özel ceza kanunlarında veya ceza hükmüne yer veren kanunlarda suç olarak düzenlenmeyen bir fiil, Türk Ceza Kanunu’nda açıkça suç olarak düzenlenmekte ise, bu durumda Türk Ceza Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Örneğin; İİK’ya göre açılan ihalede, ihaleye katılma yeterliğine sahip olmayan kişinin ihaleye katılmasını sağlayan kamu görevlisi, TCK m.235/2-a-2 uyarınca cezalandırılacaktır. Suçta ve cezada kanunilik prensibinin gereği de budur. TCK m.235/1 ve 5 incelendiğinde, icra ve iflas yoluyla yapılan satışların da TCK m.235 kapsamına girdiği, sadece İİK m.345/B açısından bir istisnanın gündeme gelebileceği kolaylıkla anlaşılacaktır.
Şayet İcra ve İflas Kanunu’nda, Kanun kapsamındaki ihaleye fesat niteliğindeki eylemlerden dolayı TCK m.235 hükmünün uygulanmayacağına ilişkin bir hüküm koyulsa idi, belki bu durumda bir tartışma konusu oluşabilirdi ki, kanaatimizce o doğrultuda düzenlenecek bir hükmün, Anayasa m.2, 10 ve 38’e aykırılığı gündeme gelirdi. Bu uygulama, ceza adaleti ve kanunlaştırma usulüne de uygun düşmezdi.
Netice itibariyle; mevcut düzenleme ile TCK m.2 ve 5 hükümleri ışığında, İcra ve İflas Kanunu’na göre açılan ihalelerde 345/B hükmünün kapsamı dışında yer alıp da TCK m.235/2’de suç olarak düzenlenen bir eylemin işlenmesi durumunda, 6459 sayılı Kanunla cezada yapılan indirimler sonrası asliye ceza mahkemeleri görevli olacak ve kişinin, bu eylemi işlediği ispatlandığı takdirde ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
Nitekim İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi; 16.01.2012 gün, 2011/238 E. ve 2012/2 K. sayılı kararında, icra yoluyla yapılan ihalelere para alarak ihaleye katılmamak veya pey sürmemek şeklinde fesat karıştıranlar hakkında İİK m.345/B’nin uygulanacağına hükmetmiştir. Ancak bu kararda, İİK m.345/B’de düzenlenmeyip de TCK m.235/2 kapsamına giren ihaleye fesat fiilleri ile para vermek suretiyle ihaleye fesat karıştıranlar hakkında hangi hükmün uygulanacağı tartışılmamıştır.
Esasında, parayı alanın İİK m.345/B ve parayı verenin de TCK m.235/2-d’ye göre yargılanacak olması, hem adalete ve hem de kanun sistematiğine uygun değildir. Bu sebeple, ya icra ve iflas yoluyla yapılan ihaleye fesatlar İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenmeli ya da bu ihaleye fesatlar yönünden de TCK m.235/2’nin uygulanacağına dair bir hükme Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)