ÖZET
4857 sayılı İş kanununun 36. Maddesi gereğince, işçilik alacaklarından ihale makamı da sorumlu olabilmektedir. Fakat bu sorumluluk her hak ediş dönemine ilişkin son 3 aylık ücret ile sınırlıdır. Bu kapsamda yargıtay içtihatlarında kararlılık kazanan görüşe göre de ihale makamı olan idarenin sorumluluğu, işçinin her hak ediş dönemine ilişkin üç aylık salt ücret alacağı ile sınırlıdır. Başka bir anlatımla idarenin; fazla mesai, hafta sonu tatili, ugbt gibi işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır.
GİRİŞ
Toplum ihtiyaçlarının her geçen gün artarak çeşitlenmesi, hızlı nüfus artışı, değişen ve gelişen ekonomiyle paralel olarak; genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri gibi devlet kurum ve kuruluşlarının da hizmet sağlama kapasiteleri büyümektedir. Bu kapsamda, kamu kurum ve kuruluşların kendi asli görevlerinin yanında; kamu binası inşa etme, çeşitli bakım onarım ve temizlik vb. hizmetleri sunma gibi görevleri de her geçen gün artış göstermektedir. Mal, hizmet üretimi ile yapım işinin ne olduğu ise Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesinde daha ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Buna göre; Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklarını, hizmet ise, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerini, ifade etmektedir. Aynı madde de yapım işi ise “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak açıklanmıştır.
Kamu kurum ve kuruluşları bu tip hizmetleri sunarken; asıl işveren konumunda bulunarak, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi veya asıl işin bir bölümü olan işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işi bir alt işverene devredebilmektedir. Belirli durumlarda ise maliyet, teknik altyapı vb. sebepleri göz önünde bulundurarak işin tamamını ihale edip başka bir işverenin hizmetin yapımının üstlenmesini sağlayabilmektedir. Bu tip durumlarda, yani kamu vb. kuruluşların ihale makamı konumunda olduğu durumlarda ihale makamı, işveren konumunda bulunmamaktadır. Zira idare söz konusu işin yapımına hiçbir şekilde dahil olmamakta, kendi işçilerini hizmetin icrasında görevlendirmemektedir. Bu tip ihale sözleşmeleri eser sözleşmesi ve götürü bedel sözleşme niteliği taşınmaktadır. Bu tarz sözleşmeler, “anahtar teslim” sözleşmesi olarak da bilinmektedirler. İhale ile söz konusu hizmetin yapımını üstlenen yüklenici, işyerinde kendi işçilerini çalıştırmakta ve sözleşme ile üstlenilen işin sonucunu ihale makamı olan idareye sunmaktadır. İhale ile bırakılan iş, sözgelimi bir sağlık ocağının yapımını üstlenmek olabildiği gibi kurumdaki temizlik hizmetinin gördürülmesi şeklinde de olabilmektedir. Bu makalemizde öncelikle fikir sahibi olmak açısından; asıl işveren-alt işveren kavramından, eser sözleşmesinden, götürü bedel ve anahtar teslim sözleşmesi kavramından bahsedilecek; ardından işçilik ücret alacağına ilişkin açıklamalarda bulunulacak; son olarak da makalemizin esas konusunu teşkil eden ihale makamının ücret alacağından sorumluluğuna ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
A-) Alt işveren- Asıl (Üst) İşveren Kavramı
İş kanunu kapsamında bir işveren, asıl işin yardımcı işini, yahut işletmenin ve işin gereği asıl işin bir bölümünü, uzmanlık ve teknolojik bir altyapı gerektirdiği için başka bir işverene devredebilir. Bu yardımcı işi veya asıl işin teknolojik altyapı gerektiren kısmını üstlenen işveren alt işveren sıfatına sahip olur. Kanun koyucu, her ne kadar üst işverenle sözleşmesel ilişki halinde bulunmasalar bile, alt işverenin işçilerini işçilik alacaklarından üst işvereni de sorumlu tutmuştur. Başka bir anlatımla kanundan ve sözleşmeden kaynaklı işçilik alacaklarından alt ve üst(asıl) işveren müteselsilen ve müştereken sorumludur.
Asıl işveren- alt işveren ilişkisi ve alt işverenlik kavramı ile alakalı düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde şu şekilde yapılmıştır:
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
İdarenin üst işveren sıfatına sahip olduğu durumlar da bulunmaktadır. Yargıya da konu olan bu tip durumlarda idare; üst işveren sıfatına sahip olmakta, alt işverenle birlikte işçilik alacaklarından müteselsilen ve müştereken sorumlu bulunmaktadır. Zira bir mal, hizmet, yapım işi idari kurumun asıl işlerinden ise; idare asıl işin yardımcı işlerini ya da asıl işin teknolojik uzmanlık gerektiren bir kısmını başka bir işverene devrediyorsa bu durumda asıl işveren konumunda bulunmaktadır.
B-) Eser Sözleşmeleri, Götürü Bedel ve Anahtar Teslim Sözleşmesi Kavramı
Bununla birlikte yukarıda ifade ettiğimiz gibi idarenin asıl işveren konumunda olduğu bazı durumlar yanında, sıklıkla karşılaşılan diğer bir durum ise: idarenin ihale makamı konum ve sıfatında olduğu durumdur. Bu tip durumlarda idare, yükleniciler ile götürü bedelli eser sözleşmeleri yapmakta; işin tamamının yapımını ihale ettiği işverene devretmektedir. İdarenin yüklenicilerle yaptığı sözleşmelerde yapım, mal, hizmetin üretimini başka bir işverene devrettiği, hiçbir surette yapımında dahil olmadığı ve sadece sonucundan istifade ettiği içindir ki bu tip sözleşmeler anahtar teslim sözleşmeleri adını almaktadır. Özellikle yapım işlerinde bu tip sözleşmelerin sıklıkla tercih edildiği görülmektedir.
Eser sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşmelerdir. Yüklenicinin eseri tamamlama ve teslim etme borcuna karşılık iş sahibinin bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Taraflar sözleşmeye ilişkin bedeli, sözleşme kurulurken kesin ve net olarak belirleyebilir. Böyle bir durumda borçlar kanunu 480. Madde kapsamında bir götürü bedelli sözleşmenin olduğu kabul edilir.[1] Sözleşmenin götürü bedelli bir sözleşme olabilmesi için iki şartın gerçekleşmiş olması gerekir. İlk şart ödenecek olan bedelin önceden belirlenmiş olmasıdır. [2] İkinci şart ise bedelin sonradan değişmeyecek bir şekilde kesin olarak belirlenmesidir.[3] Bu şartlardan da ihale makamı konumunda bulunan idare ile yüklenici arasında akdedilen eser sözleşmelerinin genel itibariyle götürü bedelli sözleşme niteliği taşıdığını söyleyebiliriz. Zira yüklenicinin sözleşme ile hak ettiği bedel, başta kesin ve net olarak sözleşme imzalanmadan çok önce kararlaştırılır. Sözleşmedeki bedel ise ihale bedelidir.
C-) Ücret ve Ücret Alacağı Kavramı
Ücret, işçinin yaptığı işin karşılığı olarak işverenden aldığı ödemedir. Bu husus Anayasa’nın 55/1 inci maddesindeki, “ücret, emeğin karşılığıdır” cümlesi ile 4857 Sayılı İş Kanununun 32. Maddesindeki “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” cümlesiyle güvence altına alınmıştır.
Ücret, işçinin iş sözleşmesinde yer alan iş görme borcunu yerine getirmesi karşısında; işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan temel bir borcu olarak kabul edilir. İşverenin bu borcunun kaynağını iş sözleşmesi oluşturmaktadır.[4] İş kanununun 8. Maddesinde de bir tarafın bağımlı olarak iş yapmayı, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.
İşveren; işçinin günlük, aylık ya da haftalık çalışmasının karşılığı olan temel ücreti ödemekle yükümlü olduğu gibi; işçinin haftalık 45 saati aşan çalışmasını aşan tutar olan fazla çalışma ücretini, ulusal bayramlarda kendisi için tatil olmasına rağmen çalışmasının karşılığı olan ulusal bayram ve tatil alacağını, haftalık 7 günlük zaman diliminde 24 saat dinlenme hakkına rağmen; bu dinlenme zamanındaki çalışmasının karşılığı olan hafta sonu tatil alacağını işçisine ödemekle yükümlüdür. Bahsettiğimiz işçilik alacaklarına kısaca değinecek olursak:
Fazla Mesai/Çalışma: Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
UBGT (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Alacağı): Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.
Hafta Sonu Tatil Alacağı: İşçilere tatil gününden önce 63’üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.
C-) İhale Makamının İşçilik Alacaklarından Sorumluluğu (4857 Sayılı İş Kanunu Md.36)
Yukarıdaki açıklamalarımızda da çok açık ve net olarak ifade ettiğimiz üzere idare, üst işveren sıfatında olduğu ve sözleşmeden kaynaklı tüm borçlardan alt işverenle birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu durumlar bulunmakta olduğu gibi; yüklenici ile eser sözleşmesi niteliğinde sözleşmeler akdettiği ve yapım, mal alımı, hizmet gibi unsurları başka bir işverene tamamıyla gördürdüğü durumlar da bulunmaktadır. İdarenin ihale makamı sıfatına sahip olduğu ve işveren konumunda bulunmadığı durumlarda asıl işverenle birlikte sorumluluğu bulunmaktadır. Söz konusu sorumluluk 4857 sayılı iş kanunun 36. Maddesi şu şekilde ifade edilmiştir:
Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım
işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler
Bunun için hak ediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.
İhale makamı olan kamu kurumunun sorumluluğu yasadan kaynaklandığından iç ilişkide ücret alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığına yönelik bir hükme geçerlilik tanınamaz. Fakat söz konusu sorumluluk, yasanın açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının son üç aylık tutarı ile sınırlıdır. Yargıtay’ın kararlılık kazanan içtihatlarında da bu ücretin, “3 aylık temel ücret” ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Başka bir anlatımla söz konusu içtihatlara göre kamu kurumlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.[5
Fakat istisnai de olsa idarenin “Temel 3 aylık ücret alacağı” dışında fazla mesaiden de sorumlu olduğuna ilişkin Yargıtay görüşü bulunmaktadır. Sözgelimi; “…Dosya içindeki bilgi ve belgelerden S... Büyükşehir Belediyesinin davalı işverenin yüklendiği işle ilgili olarak ihale makamı konumunda bulunduğu, yukarıda açıkça belirlenen madde hükmüne göre hüküm altına alınan işçilik alacaklarından sadece son üç aylık ücret ve fazla mesai alacağı yönünden sorumlu bulunduğu anlaşılmaktadır. (21. Hukuk Dairesi 2008/16235 E., 2009/14164 K.)
Yukarıda belirtilen 21. Hukuk dairesinin kararı istisnai nitelikte ve eski tarihli bir karar olup, günümüz Yargıtay içtihatlarında kararlılık kazanan görüş: ihale makamının sadece son 3 aylık temel ücretten sorumlu olduğu yönündedir.[6] Fakat kanunun lafzında “temel ücret” değil salt olarak “ücret” ifadesi geçmektedir. Yargıtay, bizce iş kanununun ilgili maddesini dar yorumlamıştır. Fakat biz biliyoruz ki; iş hukukunda en temel kavram, “işçi lehine yorum” ilkesidir. Bu kapsamda ücret alacağı kavramı geniş yorumlanmalı; idarenin sorumlu tutulacağı ücret alacakları içerisine, fazla mesai, hafta tatili alacağı, ugbt alacakları da girmelidir. Zira asıl ücret olarak da adlandırılan “temel ücret” doktrinde, işçiye sağlanan ve ikramiye, prim gibi çeşitli menfaatlerin katılmadığı ücret olarak tanımlanmaktadır.[7] fazla mesai, hafta tatili alacağı, ugbt alacakları da asıl ücrete bağlı ek ücretler olduğu için genel anlamda “ücret” kavramı içerisine dahildir. Söz konusu diğer ek ücretler, “temel ücretin” tamamlayıcısı olduğu için aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde temel ücrete uygulanan yasal hükümler, ücrete bağlı diğer ekler için de geçerli olmalıdır.[8]
Sonuç Olarak; Kamu kurum ve kuruluşlarının işveren konumunda bulunmadığı; mal, hizmet ya da yapım işlerini tamamen başka bir işverene ihale ettiği durumlara günümüzde sıklıkla rastlanabilmektedir. Bu tip durumlarda idare, ihale makamı sıfatını almakta ve ihaleyi alan yüklenicilerle yaptıkları sözleşmeler götürü bedelli eser sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte her ne kadar idare, bu tip eser sözleşmelerinde işveren sıfatını taşımasa da işçilere ait ücret alacağından yasa gereği sınırlı da olsa sorumlu tutulmaktadır. İdarenin sorumluluğu, her hak ediş dönemi için işçilere ait ücret alacaklarının 3 aylık tutarı ile sınırlıdır. Söz konusu ücret alacağı, Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarında salt “temel ücret” olarak yorumlanmaktadır. Başka bir anlatımla Yargıtay’ın kararlık kazanan görüşüne göre idarenin; fazla mesai, hafta sonu tatili, ugbt gibi işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır.
KAYNAKÇA :
- Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019
- Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2014,
- Prof. Dr. Tankut Centel, A. Murat Demircioğlu, İş Hukuku, Beta Basım Yayın
- Prof. Dr. Nuri Çelik, Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Prof. Dr. Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınevi
- Ahmet Terzioğlu, İş Hukukunda İşverenin Borcu Olarak Ücret - Wage As Employer’s Debt In Labour Law, Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi Ekim/October(2019) - Cilt/Volume:18 - Sayı/Issue:72
- Mustafa Halit Korkusuz, Asıl İşveren İle Alt İşverenin Müteselsil Sorumluluğu, (İÜHFM C. LXXII, S. 2, 210 s. 209-232, 2014)
- Tolga Özer, Eser Sözleşmelerinde Götürü Bedel Ve Bu Bedelin Uyarlanması Der Pauschalpreıs Im Werkvertrag Und Seıne Anpassung, TAÜHFD, 2019; 1(2): 185-212
- www.mevzuat.gov.tr
- karararama.yargitay.gov.tr
- karartek.com.tr
------------
[1] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019 s. 666; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2014, s. 1043-1044;
[2] Eren, s. 666.
[3] Eren, s. 666-667.
[4] Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2016, s.252
[5] (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).
[6] “...Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir.” (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).
[7] Demircioğlu ve Centel, 2015, s.104
[8] Demircioğlu ve Centel, 2015, s.105
ANAHTAR KAVRAMLAR : İşçilik Alacağı, İhale Makamı, Anahtar Teslim Sözleşmesi, Eser Sözleşmesi, Ücret, Asıl İşveren, Alt İşveren