Hak ve özgürlükler bakımından bir koca basamak daha aşağı indiğimize şahit olduğumuz bir güne Cuma gününe uyandık. Can Dündar ile Erdem Gül’ün tutuklanma haberi hem hukuk hem de demokrasi adına utanç verici bir haberdi maalesef, çok üzgünüm.
Ülkede hukuk namına, skandalın biri bitmeden diğeri başlıyor ve bizler neye konsantre olacağımızı şaşırıyoruz. Biri hakkında çözemeden/sindiremeden öbürünün derdini üzüntüsünü yaşamaya maruz bırakılıyoruz. Fakat hiçbiri ötekini sökmüyor!
Her geçen gün daha mı kötüye gidiyoruz bana mı öyle geliyor bilmiyorum ama, her daim züğürt tesellisi olduğunu düşündüğüm Nietzsche’nin şu ünlü “Öldürmeyen şey güçlendirir” sözü gibi düşünmeye çalışıyorum. Böyle böyle biriktirip, acı acı tecrübeler yaşayıp, zihnimizi gizliden gizliye yenileyip güçlendirerek iyileşeceğiz sanırım. Bizim ülkemiz demokrasiyi hazmetme sürecini demokrasi geldikten sonra yaşamak durumunda kaldı ne yazık ki, Fransızlar gibi o olgunluğa erişildikten sonra gelmedi demokrasi.
Demokrasinin en sağlam yapı taşlarından biridir “İfade ve Basın Özgürlüğü”.
İfade özgürlüğü, “insanın serbestçe bilgilere ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına ya da başkalarıyla birlikte (dernek, toplantı, sendika vb.) çeşitli yollarla (söz, basın, resim, sinema, tiyatro vb.) serbestçe açıklayabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi(Bülent Tanör, Türkiye‟nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul: 1991, s.15.)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesinde geçer ve şöyle der:
“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. “
Anayasamızda ise Madde 26 ve Madde 28’de ayrı ayrı hüküm altına alınmışlardır:
VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti
Madde 26 – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.
A. Basın hürriyeti
Madde 28 – Basın hürdür, sansür edilemez.
Bence her üçü de son derece açık.
Yalnız her üçünün de sınırlayıcı halleri sayan fıkraları vardır. AİHS’nin ilgili ikinci fıkrasında,
“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde 10 olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
Anayasa Madde 26’nın ikinci fıkrası;
“Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” der.
Madde 28’de ise;
“Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar.”
(28. Maddedeki sınırlayıcı haller öyle kabarık ki özgürlük kalmamış neredeyse, zamanında kanun koyucu pek fena korktuysa demek ki..)
AİHS Madde 10’un 2. fıkrasına baktığımızda, sınırlamaların yasa ile öngörülmesi şartını koşuyor. Bizde husus AY 13. Maddede karşılığını buluyor. Diyor ki;
II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
Madde 13:
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ancak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Şimdi bu maddeler üzerine yüzlerce sayfa tez, binlerce sayfa kitap yazılmış. Bir yazıda ele alıverip açıklanması ne yazık ki mümkün değil. Benim amacım daha ziyade hukukçu olmayan okurları da yasal düzenlemeler hakkında bilgilendirmek ve görerek yorumlamaya/yorumlatmaya çalışmak.
Ben bu düzenlemelere baktığımda açıkça ve basitçe şunu görüyorum: Demokrasiyi ve laikliği benimsemiş -bizim için “seçmiş” daha doğru bir kelime sanırım- toplumlarda temel düşünce insanın özgür olduğudur. Özgürlüklerin çeşitleri vardır. Fakat herkes sınırsız özgür olamaz. Zira birbirlerine zarar verebilirler. Bu sebeple özgürlükler sınırlandırılmalıdır. Bu sınırlandırmalar da yine kanunla açıkça sayılarak yapılmalıdır. Ve en önemlisi sınırlandırma yapılırken hakkın ve özgürlüğün özüne dokunulmamalıdır. Yani sınırlandırma haddini aşmamalı, özgürlüğün kendisini ortadan derecede ve mahiyette olmamalıdır.
Devlet bir toplum sözleşmesidir. Devlet toplum için vardır, toplum devlet için değildir. Devlet toplumun kendine verdiği gücü kötüye kullanamaz. Aksi takdirde sözleşmeyi bozmuş olur ve orada artık demokrasiden bahsedilemez.
İfade hakkı, basılı haberler, radyo yayın frekansları, yahut bilginin dağıtılmasında kullanılan araçlar üzerinde, ya da düşüncelerin ve görüşlerin iletilmesini ve dolaşımını engellemeye yol açacak diğer herhangi bir yolla hükümetin ya da özel kesimin denetiminin kötüye kullanılması halleri gibi, dolaylı yöntemler ya da yollar ile kayıtlanamaz(Suat Kamber, Başbakanlık Tezi-2012).
Sözleşmenin güvence altına aldığı bir hakka istisna getiren hükümler dar yorumlanmalıdır (6.9.1978 tarihli “Klass ve Diğerleri/Almanya” kararı prg.42).
27 AİHM, daha yakın tarihli olan Kayasu / Türkiye kararında da benzer prensipleri ortaya koyarak şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “(i) İfade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup, demokratik toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin kendini geliştirmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır (bkz. şu kararlar, 07.12.1976 tarihli Handyside – Birleşik Krallık kararı, parag. 49; 08.07.1986 tarihli Lingens – Avusturya kararı, parag. 41; ve 23.09.1994 tarihli Jersild – Danimarka kararı, parag. 37).
Örneğin “Devlet sırrı” denilen kavram dipsiz bir muammadan ibarettir. Devletin, toplumun kendine tanıdığı gücü kullanarak devlet sırrı başlığı altında yasalara aykırı hareket etmesi kabul edilemez bir durum olduğu gibi, bu durum ister bir gazeteci ister mesleği gazetecilik olmayan herhangi bir kişi tarafından halka arz edildiği takdirde, özgürlüğün sınırlandırılması bir yana dursun, kişinin üstüne üstlük cezalandırılması, hak, özgürlük ve adalet kavramlarını ortadan kaldıran ve demokratik yapıyı temelinden sarsan bir durum teşkil edecektir. Bu durum, yalnızca devlet sırrı kavramı için değil, diğer tüm sınırlayıcı haller için de geçerli olup, bu hallerin çok dikkatli değerlendirilmesi ve olabildiğince hak ve özgürlükleri korumaktan yana tavır alınması gerekmektedir. Çünkü amaç, devletin değil, toplumun çıkarlarını korumak ve her türlü menfaatten üstün tutmaktır. Yasalar bunun için vardır, bunun için var olmalıdır.
Hak ve özgürlükleri kısıtlamak, ortadan kaldırmaya çalışmak yahut içini boşaltmak kısa vadede bir kısım zümreye menfaat sağlasa da, bu durum uzun vadede yine kendi aleyhlerine işleyecek ve tarih çizgisinde olumlu bir iz bırakamadan yok olup gitmelerine ve hatta olumsuz şekilde hatırlanmalarına yol açacaktır. Gelecek için baki olan hakları ve özgürlükleri korumak ve dahi gelişmesi için fark yaratmaya çalışmaktır. Bu, toplum eliyle gücü elinde bulunduranın toplum için yapılan bir lütuf değil, bir görevdir.