I. GİRİŞ
Öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesini konu edinen, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun incelenmesinde fayda olduğunu dile getirerek bu çalışmamızda; ifade hürriyetinin sınırlarını, AİHS m. 10’un koruduğu hukuki değerleri, anılı suç ile temel hak ve hürriyetlerden olan ifade özgürlüğü arasındaki sınırı incelemeye çalışacağız.
II. HALKI KİN VE DÜŞMANLIĞA TAHRİK VEYA AŞAĞILAMA SUÇU ÜZERİNE KISA BİR İNCELEME
Kamu barışına karşı işlenen suçlar kategorisinde yer alan, somut tehlike suçu olarak kategorize edilen ve Türk Ceza Kanununda kendisine yer edinen, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun cezalandırılabilmesi, aynı zamanda kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde mümkün olabilecektir. Mamafih, suça konu olduğu iddia edilen eylem veya eylemlerin, dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki, yasaca cezalandırılabilme koşulu olarak nitelendirilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de sosyal medyada yapılan birtakım paylaşımlar dolayısıyla uygulanan tutuklama tedbirinin, hukuki olmadığı gerekçesiyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiş ve fiilin suç teşkil etmesi için ağır ve yoğun bir tarzda, kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerektiğini kayıt altına almıştır[1].
Bu doğrultuda, soyut bir nefret söylemi ya da eleştirel bakış açısıyla ileri sürülen ifade açıklamalarının, pek tabi TCK m. 216’yı ihlal etmeyeceği, gerçekleştirilen tahkikatların da hukukilik ilkesinden uzak olduğu, yasa koyucunun illeti gayesine aykırı olarak hareket edildiği, hukuk uygulayıcılarının, anılı suçun manevi unsurlarını dar yorumlamaları gerektiği, aksi düşüncenin demokratik toplum düzenine, zeval getireceği kanaatindeyiz.
III. İFADE HÜRRİYETİNİN SINILARI
İfade hürriyeti, özgür bir birey olmanın ve hür bir topluma sahip bulunmanın en önemli öğelerinden biridir[2]. Yönetim biçimine göre demokratik olarak nitelendirilebilecek ülkeler, fikrimizce insan haklarına dayanan, temel hak ve hürriyetleri önceleyen, erklerin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olma zaruretine hâsıl olduğu, bir toplumsal sözleşme biçimine sahip olmalıdırlar.
Ancak ifade hürriyeti, mutlak bir özgürlük olarak görülmemelidir. Müdahale alanlarının olması gerektiği ise bilinen bir gerçektir. Zaten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.10/2; söz konusu hürriyetin, bazı durumlarda kısıtlanabileceğine dikkat çekmektedir. Burada önemli olan husus, müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına yöneliktir[3]. Normlar hiyerarşisinin en tepesinde yer alan Hukukun Evrensel İlke ve Esaslarından olan İfade hürriyetinin, müdahaleye değer görülerek, özüne dokunmaksızın kısıtlanması ise yukarıda yer alan açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere, hukukilik çerçevesinde olmalıdır. Yani müdahalenin yasaca ön görülmüş olması, ölçülülük ilkesine uygunluğu ve müdahalenin kaçınılmazlığı ilkelerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.
Kısıtlamadaki meşru gayenin ortaya çıkma nedeni, Devletin Egemenlik Alametlerinin aşağılanması, Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ve diğer özel tahkir suçlarının işlenmesine müstenit kabul görebilecekken, fikrimizce eleştiri amacıyla yapılan başkaca düşünce açıklamaları, suç teşkil etmemelidir. Mamafih, değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik eylemlerin kime, hangi kuruma karşı yöneltildiği önem arz etmektedir.
Daha önceki yazılarımızda da ifade ettiğimiz üzere, Anayasal düzenlemeyle devletin başı konumundaki Cumhurbaşkanının kişilik özelliklerinden ziyade, bulunduğu statüye yönelik duyulması gereken saygı ve önemin lafzi düzenlemelerle kurulması, makama yönelik ağır eleştiri boyutunu aşan eylem ve beyanların, ifade hürriyeti sınırlarını aştığından bahisle, artık müdahale edilmesi gerektiği sonucunu doğurabilecekken, sırf şahsi özelliklerine karşı gerçekleştirilen onur kırıcı ifadelerin, TCK 299 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini, şartları oluşmuş ise TCK m. 125’in uygulanabileceğini düşünüyoruz.
IV. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KULLANILMASI VE HALKI KİN VE DÜŞMANLIĞA TAHRİK VEYA AŞAĞILAMA SUÇUNUNUN İŞLENDİĞİNE DELALET EDEN FİİLLER ARASINDAKİ DEĞER KAVRAMI
TCK m.218 Ortak Hüküm kapsamında; Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun, basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, eleştiri boyutunun aşılarak suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği, hangi hallerde kabul görebilecektir?
Yasaca korunan hukuki değeri ihlal eden fiiller; halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılıklarına dayanarak alenen aşağılamak olarak ifade edilmiştir. Anlam bakımından gerçekleştirilen lafzi yorum neticesinde; belirli bir kişi veya kişileri aşağılamanın, huzurdaki suçun işlenmesine sebebiyet vermeyeceği ortadadır. Zira kanun koyucu, madde metniyle bizlere seçimlik suç tanımlaması yapmış ve kesim, mensup, ırk terimlerini kullanarak adeta gruplama, bir oluşum faaliyetinden bahsetmiştir. Dolayısıyla nefret söylemi, yakın ve acil bir tehlike içeren her ifadenin; bir kesime, ırka, sosyal sınıfa, mezhebe, cinsiyete ve yasaca sayılan diğer unsurlara yöneltilmemesi halinde de TCK m.216, ihlal edilmiş sayılamayacaktır.
Ayrıca ifade etmekte yarar görüyoruz ki yüksek mahkeme içtihatlarıyla da gerekçelendirildiği üzere; yapısı ve mahiyeti itibariyle, Anayasanın 26., AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında, suç tanımında gösterilen hassasiyetin, uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak hakim tarafından değerlendirilmeye tabi tutulması, suçu oluşturduğu iddia edilen “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye pek tabi objektif olarak elverişli olmalı, aynı zamanda failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlikenin neticesine de bakmak gerekecektir[4].
İfade hürriyetinin sınırlarının; halkın bir kesimine yönelik, kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkmasına neden olduğu, somut eylemlere dökülerek aşılması halinde; ancak anılı suçun işlendiği kabul görebilecek olup gerekçelendirmemiş soruşturma yapılması ve yeterli şüphenin var olduğu gözetilerek kovuşturma aşamasına geçilmesi, bu doğrultuda güvenlik tedbirlerine de hükmolunması, kişi hak ve hürriyetlerine vurulacak, en büyük darbe olarak nitelendirilebilecektir. Zira huzurdaki suçun işlendiğinin kabulü, yasa koyucu tarafından çok sıkı şartlara bağlanmıştır. Yani, failin suça konu olan eylemleri gerçekleştirdikten sonra kamuoyunun ciddi manada ayaklanması, kamu barışının bozulmuş olarak kabul görebilmesi ve halkı bekleyen açık ve yakın bir tehlikenin herkes tarafından ön görülebilmesi gerekmektedir. Aksi düşünce, sadece kâğıtlarda kendine yer edinen, İfade Hürriyetinin laf-ü güzafa haiz olduğu sonucunu doğuracaktır.
Günümüzde sıklıkla karşılaşılan ve iş bu makalemizin konusunu oluşturan, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan gerçekleştirilen tahkikatların, özellikle yasaca aranan şartların gerçekleşmemiş olmasına rağmen sürdürüldüğü, hatta yeterli şüphenin var olduğu kanısıyla iddianamelerin dahi yazıldığını, üzülerek görmekteyiz.
Dileğimiz, Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine bağlı soruşturmaların gerçekleştirilmesi ve ifade hürriyetinin sınırlarının tam olarak anlaşılabildiği, bireylerin düşüncelerini özgürce ifade edebildiği bir hukuki perspektifte yaşam sürdürebilmektir.
--------------------
[1] (Hakan Aygün, B. No: 2020/13412, 12/1/2021, § …) – Anayasa Mahkemesi Kararı.
[2] Özcan ÖZBEY, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında İfade Özgürlüğü Kısıtlamaları, TBB Dergisi 2013 (106)
[3] Yakup YILDIRIM, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Hürriyetinin Sınırlandırılması, TAAD, Yıl:7, Sayı:28 (Ekim 2016) s.447
[4] Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2022/9636 E., 2022/3795 K. Numaralı kararın gerekçesi. – [internet kaynağı https://karararama.yargitay.gov.tr/]