I. İDARENİN SÖZLEŞMELERİ
Sözleşme, idarenin kullanabileceği hukuki bir araç olup, vazifelerini ifa ederken çoğunlukla tek taraflı işlemler gerçekleştirmekle beraber, idarenin bazı hâllerde sözleşme aracına başvurabileceği kabul edilmektedir.[1]
İdare, faaliyetlerini genellikle tek yanlı tasarrufları vasıtasıyla gerçekleştirir. Ancak bazı faaliyetler, mahiyeti gereği tek yanlı işlemlerle gerçekleştirilemeyecek niteliktedir. İşte bu gibi faaliyetlerin layıkıyla ve usulüne uygun şekilde yürütülebilmesi için, idare tarafından, özel hukuk kişileriyle karşılıklı irade açıklamak suretiyle oluşturdukları sözleşmelerden yararlanılır. Bu sözleşmelerin bir kısmı özel hukuk kaidelerine göre, bir kısmı ise idare hukuku kaidelerine göre gerçekleştirilir.[2]
İdarenin idare hukuku kurallarına tabi sözleşmeleri ile özel hukuk kurallarına tabi sözleşmeleri arasında hukuki tahlil bakımından birtakım farklılıklar ve benzerlikler mevcuttur. Bununla birlikte, idarenin taraf olduğu sözleşmelerin tümünde, idarenin bu sözleşmeyi yaparken kamu gücüne dayanması ve bu suretle de sözleşmenin diğer tarafına karşı tek yanlı bir üstünlüğe sahip olduğu bilinen bir gerçektir.[3] Bu husustan hareketle rahatlıkla söylenebilir ki, idarenin taraf olduğu tüm sözleşmeler, sözleşmenin oluşum aşamasında iki tarafı da özel kişi olan sözleşmelerden farklı özellikler barındırmaktadır.[4]
İdarenin kamu hukuku kurallarına tabi sözleşmeleri ile özel hukuk kurallarına tabi sözleşmelerini bütünsel olarak ele alabilmek ve kapsama kabiliyetine sahip olduğu kanaatine vardığımızdan, “idarenin sözleşmeleri” başlığı altında değerlendirme yapmanın uygun olduğunu düşünmekteyiz. Başlık tercihimizin sebebi bu anlayıştır. Zira “idari sözleşmeler” kavramı, idari sözleşmeler ve idarenin özel hukuk sözleşmelerini içeren, iki sözleşme türüne nispeten daha kapsamlı bir sözleşme alanıdır. Bu bakış açısı ışığında idarenin sözleşmeleri; özel hukuk sözleşmeleri ve idarî sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.[5]
A. İdari Sözleşmeler
İdari sözleşmeler, idarenin idare hukuku kaidelerine tabi olarak gerçekleştirdiği sözleşmelerdir. İdari sözleşmeler, idare hukuku kurallarına tabi bir şekilde yapıldığından, bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenecektir. İdari sözleşmeler yapılırken, idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkileri kullanılır ve bu sözleşmelerin konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi veya yürütülmesine fayda sağlamak olmalıdır.[6] Ayrıca kural olarak, idari sözleşmelerin taraflarından en az birisinin kamu tüzel kişisi niteliğini haiz olması gerekmektedir.[7] “İdarenin erk olma sıfatından kaynaklanan bu ayrıcalıklı yetki, İdareye tanınmış bir ayrıcalık olmasının yanında, kendisine verilmiş bir ödevdir.”.[8] Bir diğer tanımlamaya göre de, “İdarenin kamusal yetkisini ve genel olarak kamusal tasarruf ehliyetini kullanarak yaptığı sözleşmelerdir.”.[9]
İdari sözleşmelerin bir sözleşme niteliğinde olup olmadığı hususu tartışmalı olup[10], bu tartışmaların sebepleri genel olarak taraflar arasındaki eşitsizlik ve idarenin, sözleşme hükümlerinde tek yanlı olarak değişiklik, feshetme gibi yetkilere sahip olmasıdır.[11]
İdare, vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken kamu yararı ve menfaatlerini gözeterek, kamu hizmeti vazifesini en iyi biçimde gerçekleştirecek özel hukuk kişisini yetkilendirmek üzere, idari sözleşmeler yapar.[12]
Danıştay 12. Dairesi tarafından verilen bir kararda, “Konusu doğrudan doğruya veya dolayısıyla bir kamu hizmetine ilişkin ve taraflardan biri idare olan ve idarenin diğer tarafa nazaran üstün hak ve yetkilerini içeren hükümler taşıyan sözleşmeler idari sözleşmelerdir.” ifadeleriyle idari sözleşmeyi tanımlamıştır.[13]
Anayasa Mahkemesi’nin işbu hususta vermiş olduğu bir kararında, “Taraflardan birisinin kamu tüzel kişisi olduğu, kamu hizmeti ile ilgili, düzenleme biçimi ve yürütme yöntemine ilişkin kuralların özel hukuk kurallarından çok kamu hukuku kuralları olan ve yönetime üstünlük tanıyan sözleşmeleri”[14] idari sözleşmenin tanımı ve şartları olarak ifade edilmiştir.[15]
B. Özel Hukuk Sözleşmeleri[16]
Sözleşme, belirli bir hukuki netice doğurmak maksadıyla, asgari iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıdır.[17] [18] Bu husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesinde, “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.” ifadeleriyle açık bir şekilde belirtilmiş ve belirlenmiştir.
Özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kaidelerine tabi şekilde akdettiği sözleşmelerdir.[19] Bu sözleşmelerin uygulanması esnasında meydana gelen uyuşmazlıklar adli yargıda çözülür.
II. KAMU HİZMETİ KAVRAMI
Kamu hizmeti kavramı, niteliği ve mahiyeti gereği İdare Hukukunun en önemli kavramlarından biridir. Bu kavram, karşıladığı olgular bakımından belirsiz ve soyut bir şekilde anlaşılmaktan kurtulamamış, ifade ettiği ve kapsadığı hususları kesin bir şekilde izah etme noktasında aciz ve yetersiz kalmıştır. Bu vaziyet itibariyle, kamu hizmeti kavramını doğru ve noksansız bir biçimde yansıtan bir tanımlama mevzuatta yahut doktrinde mevcut değildir. Danıştay’ın bir kararında da, “kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır.” ifadeleriyle kamu hizmeti kavramının belirsizliğine değinilmiştir.[20]
GÖZLER’ in ifade ettiği üzere kamu hizmeti, kavramı, maddi ve organik olmak üzere iki değişik manada kullanılmaktadır:
a) “Organik manada kamu hizmeti” kavramı, bir teşkilatı, bir organizasyonu, bir örgütü ifade eder.
b) “Maddi manada kamu hizmeti” kavramı ise, kamu yararına yönelik bir faaliyete işaret eder. Bu manada kamu hizmetine “fonksiyonel anlamda kamu hizmeti” de denir.[21]
GÖZLER, “kamu hizmeti” kavramıyla, maddi anlamda kamu hizmetini ifade ettiğini belirtmektedir.[22] Tüm bu değerlendirmelerin ışığında, kamu hizmeti kavramının tanımı şu şekilde yapılabilir:
“Kamu hizmeti, bir kamu tüzel kişisi tarafından üstlenilen ve doğrudan doğruya onun tarafından veya ondan aldığı yetkiyle ve onun denetimi altında bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülen bir faaliyettir.”[23]
GÜLAN ise kamu hizmetini “…toplum için önem kazanmış olan ortak ve genel bir ihtiyacın tatminine yönelik olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen bir faaliyettir.” ifadeleriyle tanımlamıştır.[24]
Kamu tüzel kişisi tarafından yahut idarenin denetiminde bir özel hukuk kişisi tarafından gerçekleştirilen bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğini haiz olabilmesi için, bu faaliyetin kamu yararı maksadı taşıması gerekmektedir.
Ahmet NOHUTÇU’ ya göre, kamu hizmetinin genel özellikleri:
- Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılmasında asli yetkinin yasama organına ait olması ve bu bağlamda siyasi organların da takdir yetkisini haiz olması
- Kamu hizmetinin kanuna dayanması
- İdare tarafından yahut idarenin denetimi ve gözetimi altında özel hukuk kişisi tarafından yürütülmesi
- Finansmanının vergilerle karşılanması
- Tekel niteliği teşkil etmesi gerekliliğinin bulunmaması
- Kamu hizmetinden faydalanmanın ücretli ya da ücretsiz olabilmesi
- Kamu hizmetinin kamu hukuku ve idare hukuku kaidelerine göre gerçekleştirilmesinin zorunlu olmaması şeklinde ifade edilebilir.[25]
SONUÇ
İdare faaliyetlerini yürütürken çoğunlukla idari işlemler tesis eder. Bunun yanında idareler, idari nitelikte olmayan özel hukuk sözleşmelerinin tarafı da olmaktadır. İdarenin idare hukuku hükümleri kapsamında akdettiği sözleşmeler idari sözleşme olarak anılır.
İdare, özellikle kamu yararı amacıyla yürüttüğü kamu hizmetlerinin makul ve azami verimle devamlılığının sağlanması için birtakım faaliyetler yürütür. Bu faaliyetler kapsamında idarenin akdettiği sözleşmeler de yer almaktadır.
Kamu hizmeti, idarenin varlık sebebi ve görevleri arasında en temel ve önemlilerindendir. Zira kamu hizmeti, kamu yararı amacıyla yürütülen ve vatandaşların yararına sunulan birçok kamusal hizmeti ifade eder.
Kamu hizmetlerinin kamu hukuku ve idare hukuku kuralları kapsamında gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Diğer bir ifadeyle idare, kamu hizmetinin yürütülmesi hususunda özel hukuk sözleşmeleri akdetme yöntemine de başvurabilir. Bu durumda, idarenin işbu sözleşme bakımından idare hukuku kurallarına dayanan kamu gücünü kullanma yetkilerine başvuramayacağı açıktır. Ancak kamu hizmetinin verimli bir şekilde yürütülmesi bakımından özel hukuk kişilerince faaliyetler gerçekleştirilmesi amacıyla özel hukuk sözleşmeleri akdedilmesi de idarenin faydalandığı bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır.
KAYNAKÇA
AKINTÜRK, Turgut, Medenî Hukuk, Savaş Yayınları, Ankara, 1994.
ALAMUR, Seher, “Türk Hukukunda İdari Sözleşmeler”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2013.
AYHAN, Önder, “İdari Sözleşmeler”, Danıştay Dergisi, S.32-33, 1979.
AZRAK, Ali Ülkü, “İdari Mukavele Kavramının Teori ve Tatbikatı”, İ.Ü.H.F.D., C.29, S.3.
DURAN, Lütfi, “İdari Mukavele”, İÜHFM, c.XXXII, S.1, 1966.
DURAN, Lütfi, “Türk Hukukunda İdari Mukaveleler”, İ.Ü.H.F.D., C.30, S.1-2, Y.1964.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, 2 Cilt, c.1.
GENÇOĞLU, Şerife, “Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008.
GÖZLER, Kemal & KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basın Yayın Dağıtım, 17.Baskı, Bursa, Temmuz 2015.
GÜLAN, Aydın, “Kamu Hizmeti Kavramı”, İHİD (Prof.Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı), Yıl 9, S.1-3, 1988.
KEÇEOĞLU YOLCU, Ravda, “Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinin Akdedilme Süreci ve Uyuşmazlıkların Çözümü”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Yalova.
KUTLU, Meltem, “İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci”, İzmir, 1997.
NOHUTÇU, Ahmet, İdare Hukuku, Savaş Yayınevi, 24.Baskı, Ankara, Eylül 2019.
ODYAKMAZ, Zehra, vd., Anayasa Hukuku İdare Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2006.
ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Haziran-Aralık 1998.
ÖNEN, Turgut, İdari Faaliyetler, İdari Sözleşmeler, Kolluk Kuvvetleri, Ankara, 1976.
SANCAKDAR, O., E. US, M. KASAPOĞLU TURHAN, L. B. ÖNÜT ve S. SEYHAN, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 7. Baskı, Ankara, 2018.
SOLMAZ, Eren, İdare Hukuku (Adalet Programı), İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Adalet Önlisans Programı, sf.145
TEKİNSOY, Ayhan, “İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2002.
TÖNÜK, Vecihi, “İdari Sözleşmeler”, Türk İdare Dergisi, Y. 1952, S.215.
ÜNSAL, Cengiz, “İdari Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2000.
-------------
[1] TEKİNSOY, Ayhan, “İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2002, s. 6; DURAN, Lütfi, “İdari Mukavele”, İÜHFM, c.XXXII, S.1, 1966, s. 351.
[2] ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Haziran-Aralık 1998, s. 1.
[3] ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, sf.3.
[4] KUTLU, Meltem, “İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci”, İzmir, 1997, s. 40.
[5] GENÇOĞLU, Şerife, “Türk İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008, s. 25; TÖNÜK, Vecihi, “İdari Sözleşmeler”, Türk İdare Dergisi, Y. 1952, S.215, s. 101.
[6] NOHUTÇU, Ahmet, İdare Hukuku, Savaş Yayınevi, 24.Baskı, Ankara, Eylül 2019, s. 355; ODYAKMAZ, Zehra, vd., Anayasa Hukuku İdare Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2006, s. 300.
[7] GÖZLER, Kemal & KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basın Yayın Dağıtım, 17.Baskı, Bursa, Temmuz 2015, s. 452.
[8] KEÇEOĞLU YOLCU, Ravda, “Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinin Akdedilme Süreci ve Uyuşmazlıkların Çözümü”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Yalova, s. 23; SANCAKDAR, O., E. Us, M. KASAPOĞLU TURHAN, L. B. ÖNÜT ve S. SEYHAN, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 7. Baskı, Ankara, 2018, s. 518.
[9] ÜNSAL, Cengiz, “İdari Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2000, s. 6; AZRAK, Ali Ülkü, “İdari Mukavele Kavramının Teori ve Tatbikatı”, İ.Ü.H.F.D., C.29, S.3, s. 521; DURAN, Lütfi, “Türk Hukukunda İdari Mukaveleler”, İ.Ü.H.F.D., C.30, S.1-2, Y.1964, sf.418; AYHAN, Önder, “İdari Sözleşmeler”, Danıştay Dergisi, S.32-33, 1979, s. 87-134.
[10] ODYAKMAZ, Zehra, “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, s. 8.
[11] ÖNEN, Turgut, İdari Faaliyetler, İdari Sözleşmeler, Kolluk Kuvvetleri, Ankara, 1976, s. 7.
[12] KEÇEOĞLU YOLCU, s. 24.
[13] Danıştay 12. Dairesi, 02.11.1976, E. 1974/1958, K. 1976/2141.
[14] Anayasa Mahkemesi, 22.12.1988, E. 1988/5, K. 1988/55, RG 25.07.1989, 20232.
[15] GENÇOĞLU, s. 29.
[16] Özel Hukuk Sözleşmeleri, aynı zamanda “İdarenin Ana Sözleşmeleri” şeklinde de isimlendirilmektedir.
[17] GÖZLER & KAPLAN, s. 448; (Naklen), AKINTÜRK, Turgut, Medenî Hukuk, Savaş Yayınları, Ankara, 1994, s. 17; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, 2 Cilt, c.1, s. 190-195.
[18] TEKİNSOY, s. 4.
[19] ALAMUR, Seher, “Türk Hukukunda İdari Sözleşmeler”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2013, s. 13.
[20] Danıştay 10. Dairesi 1999/2407 E., 2002/3476 K. Sayılı ve 06.02.2002 tarihli kararı.
[21] GÖZLER & KAPLAN, s. 527.
[22] GÖZLER & KAPLAN, s. 527.
[23] GÖZLER & KAPLAN, s. 528.
[24] SOLMAZ, Eren, İdare Hukuku (Adalet Programı), İstanbul Üniversitesi Açık ve Uzaktan Eğitim Fakültesi Adalet Önlisans Programı, s. 145; GÜLAN, Aydın, “Kamu Hizmeti Kavramı”, İHİD (Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı), Yıl 9, S.1-3, 1988, s. 148.
[25] NOHUTÇU, s. 403.