İdarenin kusursuz sorumluluğu, idarenin sadece sorumlu olduğu işlem ve eylemlerden değil aynı zamanda kusuru olmadığı hallerde dahi zararın karşılanması yoluna gidilen sorumluluk türüdür. Günümüzde teknolojinin hızla gelişmesine paralel olarak idari faaliyetlerde kullanılan araç ve gereçlerin çeşitliliği idarenin kusursuz sorumluluğu müessesini daha çok karşımıza çıkartmaktadır. Asıl olan idarenin kusurlu sorumluluğudur. İdarenin kusursuz sorumluluğu ikincil, istisnai ve yardımcı bir sorumluluk niteliğine haizdir. İki sorumluluk türüne aynı anda gidilemez. İdarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle kusura dayanan sorumluluğu araştırılacaktır. Eğer idarenin zararın meydana gelmesinde kusuru yok ise bu sefer kusursuz sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceği araştırılır. Kusursuz sorumluluk sırf yol açılan zarar sebebiyle ‘bihakkın sorumluluk’ tur. Bu sorumluluk türünde zarar gören oldukça avantajlı bir konumdadır. öncelikle idarenin kusurunu ispat etmek zorunda değildir. İkinci olarak kusursuz sorumluluk üçüncü kişinin fiili ve beklenmeyen hallerden etkilenmeyecektir.
İdarenin kusursuz sorumluluğu tarihsel açıdan ele alındığında ilk olarak Fransız Danıştay’ı CE’nin Cames kararıyla ortaya atılmıştır. Kusur ile zarar arasındaki illiyet bağının kesilmesi ilk defa idare hukukunda görülmüştür. İdarenin kusursuz sorumluluğu iki şekilde karşımıza çıkar: risk ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi. Risk ilkesi, idarenin yürüttüğü tehlikeli faaliyet veya tehlikeli araçtan ötürü hiçbir kusuru mevcut olmasa dahi zararı tazmin etme yükümlülüğüdür. İdarenin silah kullanması, cephanelikler bulundurması ve nükleer santraller kurması devletin güvenliği için gerekli olmakla beraber bizatihi kendilerinden kaynaklanan risk kamu görevlileri veyahut üçüncü kişiler için her zaman mevcuttur. Burada önemle belirtilmesi gereken husus idarenin motorlu taşıtlarının neden oldukları zarardan dolayı risk sorumluluğu özel hukuka ve adli yargıya tâbi olduğu hususudur.
Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi diğer bir ifadeyle kamu külfetleri karşısında vatandaşların eşitliği ilkesi , idarenin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla hukuka uygun olarak yerine getirmiş olduğu faaliyetlerin bir kişiye veya bir kısım topluluğa zarar verdiği durumlarda o hizmetten bütün bir toplum fayda sağlamamakta bir kısım kişiler zarara uğramaktadır. Bu gibi hallerde bireyler arasındaki eşitlik bozulmuş olur. Eşitliğin bozulmasıyla beraber vuku bulan ‘belli’ , ‘doğrudan ‘ , ‘özel ve olağanüstü’ zararı idarenin karşılamasıdır. Danıştay 10. Dairesi bir dönem terör eylemlerinden kaynaklanan zararlar hasebiyle açılan davaları kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini sosyal risk ilkesinin dayanağı olarak görüp birlikte kullanmıştır. Bkz. D10D, E.2007/7115, K.2008/2698, KT. 21.04.2008.
Sosyal risk ilkesi, bireylerin toplum içinde yaşamalarından kaynaklanan kaçınılması mümkün olmayan bir risk durumudur. Diğer bir söyleyişle o toplumun bir ferdi olmaları sebebiyle büyük zararlara katlanmak durumunda kalmalarıdır. Sosyal risk ilkesinin hukuki temeli irdelendiğinde AZRAK ‘imkân ve fırsat eşitliği ‘ olduğunu belirtmiş, felsefi temelini ise Anayasa’nın Başlangıç kısmında yer alan ‘dayanışma ilkesi’ ne yaslanmıştır. Bu genel bilgiler üzerine hareketle ‘Terör olaylarından dolayı vuku bulan zararlar idarenin kusursuz sorumluluğu kapsamında mıdır?’ Sorusuna cevap aramak gerekir. Mukayese edildiğinde Fransız Hukuku ve Türk Hukuku’nun konuya yaklaşımı birbirinden ayrılmaktadır. Fransız Hukukunda ‘ağır kusur’ şartı aranmaktadır. Türkiye de çoğunlukla terör eylemleri ‘sosyal risk’ olarak nitelendirilmektedir. Durum böyle olmakla beraber Türk doktrininde den farklı görüşler mevcuttur. GÖZLER, nedensellik bağı bulunmaksızın idarenin Danıştay içtihatları çerçevesinde idarenin sorumluluğunun doğmasını kabul etmekte ve bunun yalnızca kanunla mümkün olabileceğini savunmaktadır. AKYILMAZ da GÖZLER paralelinde bir görüşü savunmaktadır.
Türkiye de sosyal risk ilkesinin uygulanmasına tarihsel olarak göz atıldığında 1980 ve 1990 yıllarında artan terör olayları sonucu Danıştay idarenin sorumluluğuna karar vermiş olup ilk başlarda ’sosyal hasar kuramı’ nitelemesi yapmıştır. İlkenin 1990 öncesi dönemde Danıştay olaylarda nedensellik bağı aramış ve terör olaylarının yaygın olmaması, sosyal riske dair hukuki bir düzenleme olmadığı gerekçeleriyle bu sorumluluğu kabul etmemiştir. 1990-2004 dönemlerinde terör ciddi can ve mal kaybına sebep olması üzerine Danıştay nedensellik bağı aramayı terk etmiştir. 2004 sonrası ise 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un genel gerekçesinde sosyal risk ilkesine atıf yapılmış ve Danıştay sosyal risk ilkesini içtihadi bir sorumluluk olarak kullanmaya devam etmektedir.
Sosyal risk ilkesinden bahsedebilmek için idare ile doğrudan bir illiyet bağı kurulan eylem arasında nedensellik bağı bulunmaması gerekir. Değinilmesi gereken önemli hususlardan biri de sosyal risk ilkesi, zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının bulunmadığı tek kusursuz sorumluluk halidir. İlliyet bağının aranmayacak olması her türlü eylem ve tutumdan idarenin sorumlu olacağı anlamına gelmemektedir. Sorumluluğun doğması için bu zararı önlemek devletin birincil görevlerinden olmalı ya da kusuru olmaksızın önleyememiş veyahut daha büyük bir zarar ortaya çıkmaması için önlemekten kaçınmış olmalıdır. Sosyal risk ilkesi gereğince idarenin sorumluluğu sınırsızlık boyutuna ulaşacak biçimde genişletilmemelidir. Zira bu durum hakkaniyetle bağdaşmayacak ve içinden çıkılamaz bir eşiğe varacaktır. Bu problemin önüne geçmek için kanuni bir düzenleme ile sınır koymak yerinde olacaktır. Örneğin sadece savaş, terör faaliyetler , yürüyüş ve eylemler ve propagandalar gibi hâllerde idarenin kusurunun aranmayacağının belirtilmesi belirsizlik ve kargaşa durumunun önüne geçecektir. Sosyal risk ilkesini varlığını hukuk devleti ilkesine yaslamıştır. Neredeyse tüm Anayasalarda devletin temel araç ve görevleri sıralanmıştır. Bu bağlamda 1982 Anayasası’nın 5. maddesinde devletin temel araç ve görevleri düzenlenmiştir. Buna göre, “Devletin temel araç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkesiyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Anayasanın açık hükmü üzerine hareketle sosyal risk ilkesinin hukuki dayanağının Anayasa madde 5 olduğu söylenebilir. Zararın tazmini hususunda toplumun fertlerinin uğrayabilecekleri kaçınılmaz zarar maddi olabileceği gibi manevi bir zararda olabilir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda 17.07.2004 tarihinde kabul edilen “5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun” 27 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buradaki elzem nokta kanunun 1. maddesinde terör ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin zararlarının karşılanmasına yönelik olduğu belirtilmiştir. Diğer bir ifadeyle manevi zararların tazmini hususu 5233 sayılı kanun kapsamına alınmadığı ortadadır. Peki bu durumda terör eylemlerinden doğan manevi zararlar hiç karşılanmayacak mıdır? Sorusuna ‘Hayır.’ Cevabını vermek gerekir. Genel kanun niteliğinde olan İdarî Yargılama Usulü Kanunu 13. Maddeye göre manevî zararların tazmini mümkündür. Ayrıca Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasına göre idarenin sorumluluğu sadece maddî zararları değil, manevî zararları da kapsamaktadır
İnsanlık tarihinden beri bireyler arasında bir rekabet hali olmuştur. Bu kimi zaman bir yiyecek kimi zaman barınma bazen de güç elde etmek gibi sayısız sebepler üzerine kaçınılmaz bir döngü ve yarış içerisine girmişlerdir. Devlet kavramının ortaya çıkışıyla birlikte gerek devletler gerekse bireylerin şahsî menfaatleri uğruna birlikte yaşamalarından kaynaklanan tehlikelilik hâli süregitmektedir. İdarenin de kendi topraklarında yaşayan bireylerin yaşam hakkını maddi ve manevi bütünlüğü koruma yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük Anayasa’dan kaynaklanmaktadır. Belirtilmeli ki bu bir sigorta değildir. Diğer bir cihetle devletin kusursuz sorumluluğu kapsamında sosyal risk ilkesinin dayandığı hukuki düzenlemelerin lafzı geniş yorumlanmamalı ve sınırlamalar getirilmelidir. Bununla beraber sosyal risk ilkesi zarar gören taraf açısından oldukça elverişli bir ilke olması hasebiyle mağdurun zararının karşılanmasının yanında terör olayları nezdinde bireylerin yargıya gitmeden sulh yoluyla zararı karşılayabilirler. Bu durum vakit kaybına uğramadan bireylerin zararlarını tazmin etmesini sağlayacak ve yargının iş yükü hafifleyecektir.
Av. Begüm GÜREL ve Hukuk Fakültesi Öğrencisi Melisa AKKAŞ