Uygulamada icrai ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçları karıştırılmaktadır. Daha çok TCK m. 257/2 yerine TCK m. 257/1 hükmünün uygulandığı ve bu yüzden kararların bozulduğu görülmektedir.[1] Bunun tersi uygulamalara rastlamak da mümkündür.[2]
Hatta icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun başka suçlarla da karıştırıldığını ifade eden yüksek mahkeme kararlarına rastlamak mümkündür.[3]
Görevi kötüye kullanma suçu, TCK m. 257[4] hükmünde düzenlenmiştir.[5]
İcrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu
TCK m. 257/1 hükmünde düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi gerekir. Fakat bu aykırı davranış tek başına suçun oluşumu için yeterli görülmemektedir.
Bundan başka bu aykırı davranış nedeniyle aşağıdaki üç husustan birine neden olunmalıdır:
1) Ya kişilerin mağduriyetine neden olunmalıdır.
2) Veya kamunun zararına neden olunmalıdır.
3) Veya kişilere haksız menfaat sağlanmalıdır.
Fail kamu görevlisi olmalıdır. Kamu görevlisi olmayan kişilerin görevi kötüye kullanma suçunu işlemeleri mümkün değildir.
Kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması gerekir. Bu suçun oluşumu içinde kamu görevlisi olan failin bu görevinin gereklerine aykırı davranması şarttır. Ancak bu aykırı davranışta suçun oluşumu için yeterli görülmemektedir.
Suçun oluşabilmesi için ayrıca fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Yasa koyucu maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşulları şu şekilde açıklamaktadır:
1) Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her eylem cezai yaptırım altına alınmamalıdır. Bu şekildeki bir davranış suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla uyuşmayacaktır.
2) Görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği hususu dikkate alınmalıdır.
3) Failin kamu görevinin gereklerine aykırı davranışının, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu ortaya çıkabilecektir.
Yasal düzenleme gerekçesindeki "kazanç" kavramı yerine 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" kavramı getirilmiştir.
Öğretideki görüşler
Öğretideki TCK m. 257/1 hükmündeki suçun oluşması açısından ileri sürülen bazı görüşleri şu şekilde özetlemek mümkündür:[6]
1) Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu dikkate alınmalıdır.
2) Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
3) Görevin gereklerine aykırı hareket etmek durumu, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi şeklinde anlaşılmalıdır.
Görevin gereklerine aykırılık kavramı
Bu aşamada görevin gereklerine aykırılık kavramı üzerinde durulmalıdır. Bu nedenle görevin gereklerine aykırılık kapsamında hangi hallerin bulunduğu hususu değerlendirmeye alınmalıdır. Bu konuyu örneklerle açıklamak yararlı olacaktır.
Görevin gereklerine aykırılık kapsamında değerlendirilmesi gereken bazı eylem örnekleri şunlardır:
1) Kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması,
2) Kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması,
3) Takdir yetkisini amacı dışında kullanması,
4) Kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi,
5) Kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması.
Yukarıda belirtilen eylemlere benzer eylemler görevin gereklerine aykırılık kavramı kapsamında değerlendirilmelidir.
Yasal düzenlemeye aykırı davranışın hükümde belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının belirlenmesi önemlidir.
Yani öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının içeriğinin belirlenmesi ve her somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin tespit edilmesi şarttır.
Mağduriyet kavramı
Mağduriyet kavramının özellikleri konusunda öğretide ileri sürülen görüşleri aşağıda şekilde özetlemek mümkündür:[7]
1) Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı değildir.[8]
2) Mağduriyet kavramı bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade etmektedir.[9]
3) Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Kişilere haksız menfaat sağlanması
Kişilere haksız menfaat sağlanması kavramı, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi veya manevi yarar sağlanması şeklinde anlaşılmalıdır.[10]
Kamunun zarara uğraması
Bu suç açısından kamunun zarara uğraması kavramı önemlidir.
Kamunun zarara uğraması kavramı, madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" şeklinde ifade edilmiştir.
Ekonomik zarar olarak vurgulanan kamunun zarara uğraması kavramı ile ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. Maddesine bakmak gerekir.
Buna göre; kamunun zarara uğraması kavramı, kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanabilir.
Bu şekilde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak tespit edilmelidir.
Kamu zararının belirlenmesinde aşağıda belirtilen özellikler dikkate alınmalıdır:[11]
1) Kamu zararı uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında değildir.
2) Kamu zararı miktarı belirlenemese bile, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.
3) Kamu zararını belirleme işlemleri yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünce kabul edilemez.
Kamu görevlisi olan kişilerin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinin iddia edilmesi durumunda 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca bu suç yönünden yetkili merciden soruşturma izni alındıktan sonra kamu davası açılması gerekir. Bu husus yargılama şartıdır. Şayet genel hükümlere göre dava açılmışsa, davaya devamla yargılama sonuçlandırılamaz ve hüküm kurulamaz.[12]
Uygulamada daha çok ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun işlendiği ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçuyla karıştırıldığı görülmektedir.[13]
Bu aşamada suçun oluşumu ile ilgili uygulamadan birkaç örnek vermek yararlı olacaktır.
Örneğin; suç tarihinde Lise Müdürü olan sanık A'nın ders yılı başında okulundaki beden eğitimi öğretmeni ihtiyacını belirtilen bu mevzuat uyarınca Milli Eğitim Müdürlüğüne bildirmeyerek ve alan dışı öğretmenleri beden eğitimi derslerinde görevlendirip onlara menfaat sağlamak yoluyla, İlçe Milli Eğitim Müdür Yardımcısı olan sanık B'nin de ders yılı başında bildirilen ihtiyaç çizelgesindeki hususları dikkate almadan sanık A tarafından yapılan görevlendirmeleri onaylamak suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri ve mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği söylenebilecektir.[14]
Örneğin Yargıtay bir kararında, hâkim olan sanığın takdir hakkı kapsamında söz konusu boşanma ve velayet davasında karar verdiği ve sanığın görevini kötüye kullandığı yönünde açık ve somut bir iddia ve delil ileri sürülmediği olayda atılı suçun oluşmadığına hükmetmiştir.[15]
Örneğin; avukat olan sanığın, vekilliğini üstlenerek dava açmak için katılandan masraf ve vekalet ücreti aldığı halde, dava açmadığı gibi, açtığını söyleyip oyalamak suretiyle TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilebilecektir. Burada Yargıtay, eylemin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kabul edilerek fail hakkında 257/2. madde ve fıkrası uyarınca hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır.[16]
Örneğin; suç tarihinde İcra müdür yard. olan sanığın, İcra Müd. talimat dosyasında araç satış ihalesini yönettiği, ihale bedelinin belli bir TL'ye ulaşması üzerine katılanın 50 TL'lik pey artırımını, 100 TL'nin altındaki pey artırımlarını dikkate almayacağını belirterek reddettiği, bu eyleminden dolayı ihalenin feshedildiği, böylelikle sanığın ihale şartnamesinde bulunmayan 100 TL'nin altında pey ileri sürülemeyeceği şeklindeki şartı ileri sürüp katılanın 50 TL'lik artırımını reddederek ihaleyi sonlandırması ve ihalenin feshine neden olması şeklindeki eylemiyle katılanın mağduriyetine sebebiyet verdiği ve somut olayda icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu söylenebilecektir.[17]
Örneğin; sanığın ihale yetkilisi olarak bütçede yeterli ödeneği bulunmayan ihaleye onay vermek suretiyle kamu zararına neden olma şeklindeki eyleminin TCK'nın 257/1. maddesine uyan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu söylenebilecektir.[18]
Örneğin; suç tarihinde Tapu Müdürlüğünde görevli sanığın görevinin gereklerine aykırı olarak tapuda satış işleminin yapılması için taraflarca Maliyeye yatırılması gereken döner sermaye harcı yatırılmadan ve buna dair dekontu görmeden devir işlemini gerçekleştirmesi şeklinde sübut bulan eylemi TCK m. 257/1 hükmünde tanımlanan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır.[19]
Örneğin; Yargıtay bir kararında, Orman İşletme Şefliğinde orman muhafaza memuru olarak görev yapan sanığın, orman işletme şefliği ile iş yapan mağdurlardan görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kurumun ihtiyaçları için para talep edip, bir kısım mağdurlardan para temin ederek mağduriyetlerine neden olması biçiminde gerçekleşen eylemlerinin zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.[20]
Örneğin; sanığın kendisine ait taşınmaz üzerine konulmuş olan hacizlerin kaldırılması için sahte haciz kaldırma yazıları düzenleyerek, bu yazıları Tapu Sicil Müd. bilgisayar işletmeni olarak görev yapan diğer sanığa vermesinin resmi belge düzenleme yetkisi olmadığı göz önüne alındığında zincirleme şekilde TCK'nın 204/1. mad. resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı; üçüncü sanığın işlem yapılması için kendisine verilen belgeler üzerinde gerekli inceleme ve araştırmayı yapmadan sahte haciz kaldırma yazılarına istinaden farklı tarihlerde hacizleri kaldırması eyleminin ise zincirleme şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı söylenebilir. Burada Yargıtay, suç vasfında hataya düşülerek sanıkların eylemlerinin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciği ve bu suça azmettirme suçlarını oluşturduğu yönündeki kabulüyle hükümler kurulmasını bozma nedeni yapmıştır.[21]
İcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu 5237 sayılı TCK m. 257/1 hükmünde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla TCK m. 66/1-e hükmüne göre 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabidir. Bu davalar bazen uzun sürebilmektedir. Bu nedenle dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı suç tarihi itibari ile araştırılmalıdır.
Örneğin; zamanaşımını kesen son işlem olan mahkumiyet hükmü tarihi ile Yargıtay’ın inceleme tarihi arasında bu sürenin dolduğu belirlenmiş ise 5271 sayılı CMK 223/8 hükmü gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.[22]
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2017/843, K: 2017/5683, T: 26.12.2017: “…Bozma ilamında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu belirtildiği ve bozmaya uyulmasına karar verildiği halde, sanıklar hakkında TCK'nın 257/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması, suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması kanuna aykırıdır.”
[2] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2014/1005, K: 2016/2780, T: 16.03.2016: “…Sanığın eyleminin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden TCK'nın 257/1. maddesi yerine 257/2. maddesi ile uygulama yapılması kanuna aykırıdır.”
[3] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2015/12518, K: 2019/6656, T: 01.07.2019: “…... Baroya kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığı vekil tayin etmesine ve vekalet ücreti ile masraf olarak da sanığa ....TL vermesine rağmen sanığın, herhangi bir icra takibi başlatmayarak katılanı "...haciz yaptım, satış bekliyoruz" şeklindeki söylemlerle oyalaması şeklinde sübut bulan eyleminin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirmeyle suç niteliğinde hataya düşülerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”
[4] Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. Maddesi.
[5] Madde metni şu şekildedir: "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
[6] Veli Özer Özbek/Mehmet Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.
[7] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Veli Özer Özbek/Mehmet Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.
[8] Mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Bu kavram daha geniş bir anlama sahiptir.
[9] Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde ifade edilmiştir.
[10] YCGK, E: 2021/5.MD-341, K:2022/600, Teb: 2021/137004, T: 04.10.2022.
[11] YCGK, E: 2021/5.MD-341, K:2022/600, Teb: 2021/137004, T: 04.10.2022.
[12] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2017/1927, K: 2018/724, T: 14.02.2018.
[13] Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi, E: 2020/2598, K: 2020/757, T: 01.07.2020
[14] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2015/1151, K: 2018/9461, T: 03.12.2018.
[15] YCGK, E: 2021/5.MD-341, K:2022/600, Teb: 2021/137004, T: 04.10.2022.
[16] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2015/4181, K: 2019/344, T: 10.01.2019.
[17] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2017/7000, K: 2019/11934, T: 19.12.2019.
[18] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2013/16325, K: 2016/1411, T: 10.02.2016.
[19] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2013/7240, K: 2015/8282, T: 16.03.2015.
[20] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2014/8829, K: 2018/296, T: 30.01.2018.
[21] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2016/399, K: 2019/11858, T: 16.12.2019.
[22] Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, E: 2021/8727, K: 2022/5925, T: 01.06.2022.