Merhaba değerli okurlar bugün bu yazımda İcra ve İflas dairelerinin yaptıkları iş ve işlemlerden sorumluluğunun hangi şartlarda gündeme gelebileceğinden bahsetmeye gayret edeceğim. Bildiğiniz üzere Avukatlık mesleğinin staj aşamasında ya da meslekte veyahut vatandaş kimliğiyle en az 1 kez de olsa İcra daireleriyle işlemde bulunmayanın olmadığı ve bu nedenle hak arama özgürlüğü çerçevesinde irdelenmesi gereken bir konu olduğu düşüncesindeyim. İyi okumalar dilerim.
İcra ve İflas Dairelerinin İşlem ve Eylemlerinden Sorumluluğu
İ.İ.K. 5
İcra ve İflas müdürleri ile yardımcılarının ve icra-iflas dairesi katip, mübaşir ve hizmetlilerinin kusurlu hareketleri ile takibin taraflarına ve üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan dolayı devletin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu kişilerin görevlerini yerine getirirken kusurları neticesinde oluşan zarardan Devlet (Adalet Bakanlığı) birinci derecede sorumludur. Devletin bu görevlilerin kusurlu hareketlerinden dolayı kabul edilmiş olan işbu sorumluluğu;
Anayasa Madde 129 uyarınca memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir. Bir diğer anlatımla memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarını menfaati zarara uğrayan kişiler ancak idare aleyhine açabilir.
Görevini yerine getirirken, alacaklının ve borçlunun vekili gibi değil, tam bir tarafsızlıkla hareket etmesi gereken ve yerine getirdiği görev, sıradan kamu hukukuna bağlı bir görev olmayıp, İcra ve İflas Kanunundaki özel hükümlere bağlı ve kamu hizmetlilerinin en önemlilerinden olan ayrıca kendisine has özellikleri bulunan adaletin fiilen dağıtımı görevi olduğu için icra müdürü (ve icra/iflas dairesinin diğer görevlileri) için öngörülmüş olan bu sorumluluk, onların İcra ve İflas Kanununu uygular ve yorumlarken çok dikkatli davranmalarını gerektirir.
Bu maddeye göre sorumluluğu düzenlenmiş bulunan kişiler;
a) İcra ve iflâs müdürleri
b) İcra ve iflâs müdür yardımcılar
c) İcra ve iflâs katipleri
d) İcra ve iflâs mübaşir ve hizmetlileridir.
Bu kişilerin sorumluluğu için şu koşulların kümülatif bir şekilde gerçekleşmesi gerekmektedir.
A- Görevlerini yaparken kusurlu hareket etmiş olmak
B- Bu hareketleri ile alacaklı, borçlu ya da üçünçü bir kişinin zarar görmesi,
C- Doğan zarar ile kusurlu hareket arasında illiyet bağı bulunması,
Kusur, bilindiği gibi, “hukuk düzeninin kınamaya layık gördüğü bir hareket tarzı olup, kasıt ya da ihmal yani “ağır kusur (ihmal)” veya “hafif kusur(ihmal)” şeklinde kendini gösterebilmektedir.
Kusurun saptanmasında, ilgilinin sıfatına göre, “normal niteliklere” sahip bir icra müdürü (yardımcısı, katip, hizmetli ‘müstahdem’) gibi hareket ederek işlem ya da eylem yapmış olup olmadığına bakılır. Eğer sorumluluğu söz konusu olan kişi icra memuru ise ve bu kişi, normal yetenekli bir icra müdürü/yardımcısı vs. gibi işlem ya da eylemde bulunmuşsa - eğer sorumluluğu söz konusu olan kişi icra katibi ise ve bu kişi de normal bir icra katibi gibi davranarak, kendisine öğretilenlerin aynını uygulayarak görevini yapmışsa- kendisinin sorumluluğu sona erer. Başka bir deyişle, kusur; “kanuna ve hadiseye yani işlerin icabına uymayan yahut akıl ve mantık ile bağdaşmayan veya örf ve adetin yahut sosyal ve hukuki geleneklerin dışında kalan yani mutad olmayan bir hareket tarzı olabileceği gibi, memurun kanunen yapılması istenilen bir görevi yerine getirmemesi, yetkilerini kötüye kullanması veya görevinin aksamadan yürütülmesi için gerekli tedbirleri almaması tarzında ihmali bir hareket şeklinde de olabilir. İlgili yasa, tüzük ve yönetmelik hükmünün, icra müdürü ya da yardımcısı (muavini) tarafından değişik biçimde yorumlanarak uygulanmış olması, başlı başına kusurlu davranış sayılarak sorumluluk kaynağı olamaz. Hiçbir yorumu gerektirmeyecek kadar çok açık olan bir hükme aykırı hareket edilmişse, ancak o zaman kusurlu davranılmış sayılarak sorumluluk kabul edilebilir.
Kast; failin hukuka aykırı bir sonucu bilerek ve isteyerek hareket etmesidir
İhmal(savsama); failin hukuka aykırı sonucu istememekle beraber bu sonucun meydana gelmemesi için gerekli dikkat ve özeni göstermemesidir.
Ağır kusur (ağır ihmal); her anlayışlı insanın aynı durum ve aynı şartlar altında alması icap eden en basit dikkat ve özenin dahi gösterilmemiş olması halidir.
Hafif kusur(hafif ihmal); burada herkesin değil ancak dikkat yeteneği yüksek kimselerin görebileceği veya alabileceği tedbirlerin alınmamış olması durumu söz konusudur
16.12.1994 tarihinde yapılan ve 1.1.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunundaki son değişikliğe göre; İİK. mad. 5 devletin birinci derecede olan sebep sorumluluğunu düzenlemektedir. Böylece zarara uğrayanın artık zarar veren memurun kusurunu ileri sürmesine gerek kalmamıştır. Başka bir ifade ile işlemi yapan organın kusurlu olması gerekmemektedir, hemen belirtelim ki icra müdür ya da yardımcısının kendi yorumuna göre yaptığı işlemin şikayet üzerine icra mahkemesince bozulmuş olması da başlı başına o memur ya da yardımcısı için hukuki sorumluluk kaynağı oluşturmayacaktır.
Bu hususla alakalı akıllara şu soru gelecektir, kusurlu işlem ya da eylem hakkında, zarar gören kişi icra mahkemesine başvurup o işlemi iptal ettirme imkanına sahipken bu yola gitmeden doğrudan doğruya kusurlu işlemden dolayı uğradığı zararın ödenmesini bu maddeye göre talep edebilir mi?
Bu gibi durumlarda, zarar gören kişinin, kusurlu işlem hakkında şikayet yoluna başvurup o işlemi iptal ettirmemiş olmasının bir birlikte (müterafik) kusur (TBK. mad. 52) sayılacağı ve bu nedenle de artık İİK. mad. 5’e göre “tazminat davası” açma hakkını yitireceği kabul edilmektedir. Örneğin; sıra cetvelinde alacağına yer verilmemiş olmasından dolayı alacağını alamamış olan kişinin bu şekilde hatalı sıra cetveli düzenleyen icra müdürünün kusurlu olduğundan bahisle açtığı tazminat davası, -kendisine usulen tebliğ edilen sıra cetveline karşı, süresinde itirazda bulunmamakla, kendisi de kusurlu davrandığından- reddedilir. Nitekim yüksek mahkeme hakimlerin hukuki sorumluluğunun doğabilmesi için açık ve ağır kusurlu davranmış olmaları gerekeceğini arzu edilmese de hatalı hukuksal değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi halinin hakimlerin hukuksal sorumluluğuna yol açmayacağını, aksini düşünmenin her hatalı karardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğinin kabulü anlamına geleceğini kararlarında isabetli olarak belirtmiştir. Doktrinde de icra memurunun, kanunun açık hükmüne aykırı olarak yaptığı işlemlerin kusurlu işlem olarak kabul edilmesi gerektiği, hakimlerin hukuki sorumluluğunda olduğu gibi icra ve iflas dairesi görevlilerinin hukuki sorumluluğunda da aynı ilkelerin -bu görevlilerin ancak açık ve ağır kusurlu olmaları halinde devlete karşı sorumlu olabilmeleri gerektiği- tereddüte mahal bırakmayacak bir şekilde ifade edilmiştir. Çünkü, icra müdürü/müdür yardımcısı (ve icra ve iflâs dairesinin diğer görevlileri) sıradan bir haksız fiil faili değildir. Onlar İcra ve İflâs Kanunu’nu icra hakimi gibi birebir yorumlayıp uygulayan kişilerdir. Günümüzde yürürlükte olan İcra İflas Kanununu yorumlayan yüksek mahkeme dahi aynı yıl değil, aynı ay içinde farklı kararlar verebiliyorken ve bu durum doktrinde- haklı olarak eleştirilirken- tüm değişen içtihatları günü gününe değil, saati saatine(!) öğrenip uygulamaları icra müdür ve müdür yardımcılarından beklenemez.
Bilindiği gibi; zarar gören, bazı durumlar yaratıp, giderim (tazminat) borçlusunun durumunu ağırlaştırmış olursa, yarattığı o durumlardan ötürü giderimden (tazminattan) indirim yapılır ya da büsbütün kaldırılır. Burada önce zarar görenin kendi kusuru söz konusu olur ki, yerleşmiş deyimi ile birlikte (müterafik kusur) diye nitelendirilir. Başka bir deyişle; zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören mantıklı bir kişinin kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir eylemidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur (müterafik kusur) da denilmektedir. Sorumluluk kaynağı olabilecek kusura ilişkin olarak şu hususa da değinelim ki, özellikle yasa, tüzük, yönetmelikteki hükümlerin yorumu konusunda, icra müdürüne -ve yardımcısına (muavinine)- bağlı olduğu icra mahkemesi hakiminden daha ağır bir sorumluluk yüklememek gerekir. Çünkü, merci hakimleri ancak HMK. mad. 46 gereğince sadece “açıkça yasaya aykırı karar verilirse” sorumlu tutulabilmektedirler. Kanımca icra müdürünün (ve muavininin) icra mahkemesinin talimatına göre hareket etmiş olması onu sorumluluktan kurtarmalıdır. Her ne kadar icra müdürleri -ve icra müdür yardımcıları- görevlerini bağımsız olarak yerine getiriyorlarsa da, bu durum onlara “icra mahkemesinin kararlarını tartışıp bu kararlara uymama” hakkını da vermemektedir.
Kişisel kusur açısından ise, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflâs dairesi görevlilerinin) görevlerini yaparken- ilgililere zarar vermeleri halinde, genel mahkemede (Adalet Bakanlığı aleyhine), hizmet kusurundan dolayı ilgililerin zarar görmeleri halinde idari yargı yerinde (Adalet Bakanlığı aleyhine) tazminat davası açılması gerekir.
Zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Doktrinde, bazı yazarların manevi zararların maddenin kapsamı dışında kaldığını belirtmesine rağmen Yargıtay manevi zararların da sorumluluk sınırları içinde kaldığını yerleşik uygulamaları aracılığıya ifade etmiştir. Maddede manevi zararlardan icra memur ve müstahdemlerinin sorumlu olmadığı ya da daha özel koşullarla sorumlu olduğu ayrıca belirtilmediğine göre Yargıtay’ın benimsediği görüş daha isabetlidir. Ancak, hemen belirtelim ki, manevi tazminata hükmedebilmek için, dava konusu olayda; “kişilik haklarına haksız ve ağır bir saldırı” bulunması yeterli olup, ayrıca -4.5.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanun ile BK. 49’daki ağır kusur koşulu kaldırılmış olduğundan ve yeni TBK.nın 58. maddesinde böyle bir koşula yer verilmediğinden- icra müdürü (ya da icra dairesinin diğer görevlileri) nin ağır kusurlu davranışta bulunmuş olmaları zorunluluk taşımamaktadır. Bu nedenle borçluya ait olmadığı bilinen bir evde ya da işyerinde haciz yapılması, ev ve işyerinin gerçek sahibinin kişisel haklarına ağır bir saldırı sayılır ve devletin -manevi tazminat bakımından- sorumluluğunu gerektirir. Henüz bir zarar oluşmadan Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davası açılamaz. İlliyet bağı’nın icra müdürünün (ve icra dairesinin diğer görevlilerinin) kusurlu işlem ya da eylemi ile ilgilinin uğradığı zarar arasında doğan zarar, kusurlu davranışın objektif ihtimallere ve hayat tecrübelerine göre, beklenmesi mümkün olan bir sonucu olmalıdır. Daha kısa bir deyişle zarar, icra memur ve hizmetlilerinin kusurlu davranışının uygun olağan sonucu olmalıdır.
* Uyar, A . (2015)