Hükümlünün avukatla görüşme hakkı, Ceza İnfaz Kanunu m.59 ile Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik m.20’de düzenlenmiştir.
Kanunun 59. maddesinin 1. fıkrasında, hükümlünün avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekaletname olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Vekaletname ibraz eden avukat, hükümlü müvekkili ile çalışma gün ve saatlerinde her zaman görüşebilir.
Hükümlü hakkında ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası uygulanması, hükümlünün avukatı ile görüşmesine etki etmeyecektir. Ceza İnfaz Kanunu m.43/3’e göre; “Resmi ve yetkili merciler ile avukatlar ve yasal temsilcilerle görüşmelerde bu madde hükmü uygulanmaz”. Aynı düzenlemeye, Tüzüğün 149/3’de de yer verilmiştir.
29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 676 sayılı KHK’nın 6. maddesi ile Ceza İnfaz Kanunu m.59/4 değiştirilmiş ve bu fıkradan sonra gelmek üzere yeni hükümler eklenmiştir.
Yeni düzenlemede; kural olarak, avukatın hükümlü ile görüşmesi sırasında, birbirlerine verdikleri belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarında geçen konuşmaya ilişkin kendilerinin tuttukları kayıtların incelemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağına yer verilmiştir. 676 sayılı KHK’dan önce madde metninde, avukatların savunmaya ilişkin belgelerinin, dosyalarının ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtlarının incelemeye tabi tutulamayacağı düzenlenmekte idi. 676 sayılı KHK’da bu kuralın hükümlü lehine genişletildiği söylenebilir. Çünkü yeni düzenlemede, avukat ile hükümlünün birbirine verdiği belgelerin, dosyaların ve görüşme kayıtlarının savunmaya ilişkin olması şartı aranmamıştır. Böylece, savunma ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın hükümlünün avukatı ile birbirlerine verdikleri belgelerin incelenemeyeceği, bunlara elkoyulamayacağı prensibi kabul edilmiştir. Aşağıda bu prensibin eski ve yeni istisnalarına yer verilmiştir.
676 sayılı KHK ile Kanunun 59. maddesinde yapılan değişiklikten önce; Türk Ceza Kanunu m.220 ile Kanunun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçlardan mahkum olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinin; konusu suç teşkil eden fiilleri oluşturması, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık etmesine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, görüşmede bir görevlinin hazır bulundurulabileceği, ayrıca bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca bu kişilere verilen belgelerin infaz hakimi tarafından incelenebileceği düzenlenmekte idi.
676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısmında yer verilen yukarıda sayılan suçların yanında, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde tanımlanan milli güvenliğe ve Devlet sırlarına karşı suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan hükümlülerin de avukatları ile görüşmelerinde uygulanacak usul düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre, bu suçlardan hükümlülerin avukatları ile yaptıkları görüşmelerde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilecek, görüşmeleri izlemek amacıyla bir görevlinin hazır bulunabilecek, hükümlü ile avukatının birbirlerine verdiği belge ve belge örnekleri, dosyalar ve aralarında geçen konuşmalara dair tuttukları kayıtlara elkoyulabilecek veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilecektir.
Yeni düzenleme ile Kanunun 59. maddesinin 7. fıkrasında öngörüldüğü üzere, hükümlü ile avukat arasında geçen görüşmede yukarıda sayılan durumlardan birisinin gerçekleştiği tespit edildiğinde, görüşmeye derhal son verilecek ve bu durum gerekçesi ile tutanağa bağlanacaktır. Aynı fıkranın ikinci cümlesine göre bu usule başvurulabilmesi için, görüşme başlamadan önce tarafların bu hususta uyarılması zorunludur.
Görüşmeye son verilerek tutanak düzenlenmesi halinde, hükümlünün avukatları ile görüşmelerinin infaz hakimi tarafından altı ay süre ile yasaklanabileceği düzenlenmiştir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, infaz hakiminin bu konuda ve yukarıda yer verilen tedbirleri uygulamada takdir yetkisi bulunduğu gibi, hükümlünün sadece tutanağa konu görüşmede bulunan avukatı ile görüşmesi yasaklanabilecek, diğer avukatları ile görüşmesi engellenemeyecektir. Hükümlünün görüşme yasağı getirilen avukatı dışında başka bir avukatı bulunmaması halinde, yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal baroya bildirimde bulunulacaktır.
Kanunun 676 sayılı KHK ile değişik 59. maddesinin 9. fıkrasına göre hükümlünün avukatı ile görüşmesine ilişkin infaz hakimi tarafından verilecek kararlar, 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu uyarınca itiraza tabi olup; aynı maddenin 10. fıkrasına göre, yüksek güvenlikli cezaevinde bulunan hükümlüler ve yukarıda sayılan suçlardan hükümlü olup, işlediği başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatı ile avukatı ile görüşen hükümlüler hakkında da yukarıda açıklanan usul uygulanacaktır.
Ceza İnfaz Kanununun 59. maddesinin 11. fıkrasında tutuklular da kapsama dahil edilmiş olup, bu maddeye göre verilecek kararlarda soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında davayı gören mahkeme yetkili kılınmıştır.
Böylece; “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’in atfı ile tutuklu ile avukatının görüşmesine, yazışmasına, belge alıp vermesine getirilen sınırlamaların genişletildiği, yalnızca prensipte tutuklu lehine hükmün öngörüldüğü, buna ilişkin açıklamanın da hükümlüler yönünden “prensip” adı ile yukarıda yapıldığı, esas itibariyle Ceza Muhakemesi Kanunu m.149/3’e aykırı düşen bu tür kısıtlamaların yasal dayanağının olması sebebiyle Anayasaya aykırılığının tartışmaya açılıp açılamayacağının da değerlendirilmesinin gerektiği, çünkü suçsuzluk/masumiyet karinesi ile yargılanan tutuklunun Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan savunma hakkı ile savunmanın dokunulmazlığına halel getirilemeyeceği, tutuklu şüpheli veya sanığın avukatı ile görüşmesi ve yazışmasının denetlenmesi, tutuklu ile avukatın görüşme zamanına kısıtlama veya belirli bir süre engel getirilmesi veya avukatın mesleğini icra ederken CMK m.151/3’de sayılan suçlara karıştığı iddiasından dolayı tutuklunun müdafiliğinden el çektirilmesi, bu yasağın yalnızca kovuşturma aşamasında değil soruşturma aşamasında da uygulanabileceğinin öngörülmesi, özetle tutuklunun avukatı ile yazışmaları, birbirlerine verdikleri belgelerin denetlenmesi, aynı şekilde görüşmelerinin denetlenmesi, görüşmeye kısıtlama veya bundan da ötesi yasak getirilmesi isabetli olmamıştır. Tüm bunlar; özellikle örgütlü suçluluk konusunda örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilgi ve belge alışverişinin engellenmesi, örgüt içi haberleşmenin önüne geçilmesi, suç talimatlarının ve şifreli mesajların, delillerin karartılması veya gizlenmesinin önlenmesi, böylece maddi hakikate ve adalete ulaşılması yolunda delillerin korunması amacıyla bu tür yasal kısıtlamalara gidildiği görülmekle birlikte, bu kısıtlamaların suçsuzluk/masumiyet karinesini ihlal ettiği ve özellikle de savunma hakkının özünü zedelediği eleştirisi gözardı edilmemelidir. Birey yararı ve kamu yararı arasında, birinin diğerini yok edecek veya önemli derecede zarara uğratacak şekilde bir denge tesis etmeye çalışılması, “denge görüntüsü” adı altında şüpheli ve sanık haklarının zedelenmesi kabul edilemez.
Avukattan hukuki yardım almak tutuklu için ne kadar önemli ise, olağanüstü kanun yollarına başvurma hakkı olan veya başka bir dosyada yargılanan veya İnfaz Hukuku ile ilgili sorunları olan hükümlünün de hukuki yardım alması aynı derecede mühimdir. Bu sebeple, savunma ve avukattan hukuki yardım alma haklarına kısıtlama getirilmemesi, bu konuda tutuklu ve hükümlü arasında fark gözetilmemesi, ancak bir tercih yapılacaksa da öncelikle tutuklunun haklarının korunması, keyfi uygulamalara yol açabilecek düzenlemelerden uzak durulması, savunma hakkının özünü zedeleyen ve savunmanın dokunulmazlığını ortadan kaldıran denetleme, takip, görüntü veya ses kaydı gibi uygulamalardan kaçınılması veya mümkün olan en alt derecede ve somut suçlar sayılmak suretiyle uygulanması gerekir.
Ayrıca, tutuklu ile avukatın ve yine hükümlünün de avukatı ile görüşmelerinin gün ve saat olarak sınırlandırılması hükümlerinde özenli davranılmalıdır. Prensip olarak, tutuklu ile avukatının görüşmesi her gün ve her saat serbest olmalı, ancak örgütlü suçluluk iddialarından kaynaklanan bazı somut gerekçelerle ve yine makul süre tanınarak tutuklu ile avukatın serbestçe ve başkalarının duyamayacağı şekilde görüşmesine izin verilmelidir.
Bir yargı mensubu olan ve hakim, savcı, avukat üçgeninin ayrılmaz parçası olan savunmanın denetim altına alınması, iddiaya konu suçun niteliği ve failinden hareketle önyargılı şekilde savunma hakkına ve dokunulmazlığına müdahale edilmesi, CMK m.149’a göre temsil ettiği tutukluya en iyi şekilde hukuki yardım yapmakla görevli avukatın bir hukukçu olarak mesleki itibarının zedelenmesine, muhtemel tehdit olarak algılanmasına, savunma görevini layıkı ile yapamamasına ve dolayısıyla avukatlık yemininin kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirememesine, yetkileri kullanamamasına yol açacaktır. Bu tür bir anlayışın ve buna bağlı kuralların kabulü mümkün değildir.
İtham sistemini kabul eden bir hukuk devletinde, iddia eden hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle suçu ispat etmedikçe itham altında olanın cezalandırılamayacağı, itham edilenin kendisini avukatla savunma hakkının olduğu, savunma hakkının kullanılması açısından tutuklu ile tutuksuz yargılanan arasında bir fark oluşturulamayacağı, tutuklunun sahip olduğu suçsuzluk/masumiyet karinesine saygı gösterilmesi gerektiği, bu sebeple tutuklu ile avukatının görüşmesinin, yazışmasının ve belge paylaşmasının engellenemeyeceği, hatta aynı şekilde hükümlü ile avukatının görüşmesinin, yazışmasının ve belge paylaşmasının da engellenmemesi gerektiği, aksi uygulamaların avukatlık mesleğinin özünü zedeleyeceği gibi, kolektif savunmanın ana unsuru olan avukatlığın kısıtlanması durumunda adaletin sağlanacağına olan inancın azalacağı, bir ülkede güçlü hukuk sisteminin ancak savunmanın etkin şekilde kullanılması ile korunabileceği tartışmasızdır.
676 sayılı KHK ile getirilen hükümlere, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de yer verilmiştir. 667 sayılı KHK ile tutuklular yönünden öngörülen geçici düzenlemeler, 676 sayılı KHK ile tutuklular ve hükümlüler yönünden genişletilerek kabul edilmiş ve Ceza İnfaz Kanunu’na eklenmek suretiyle kalıcı düzenleme olarak kanunlaştırılmıştır. Belirtmeliyiz ki, olağanüstü halin son bulması ile yürürlükleri bitecek olan KHK’larla “kalıcı düzenleme” niteliğinde değiştirilen kanunların yasal dayanaklarının ne olacağı, bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ilgili KHK’yı onamasını veya değişikliğin yapıldığı anda KHK’nın yürürlükte olması sebebiyle sonradan yürürlüğünün bitmiş olmasının önem taşımadığı tartışmaları gündeme gelebilecektir.
Ayrıca 676 sayılı KHK’da; 667 sayılı KHK’da öngörülen toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlar kapsam dışı bırakılarak, savunmaya getirilen kısıtlamanın olağanüstü halin bitmesinden sonra tatbik edilmeyeceği düzenlenmiştir.
Belirtmek isteriz ki, yukarıda yer verilen olağanüstü hal KHK’ları gibi her konuda ve prensip olarak Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisine tabi olmaksızın olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’larda kalıcı düzenlemelere değil, yalnızca olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri bertaraf etmeye yönelik tedbirlere, yani “geçicilik” özelliği taşıyan hukuk kurallarına yer verilmelidir. Ayrıca; olağanüstü hal KHK’sı ile yapılan bir kalıcı değişikliğin, olağanüstü halin kalkıp olağan hukuk düzenine dönüldüğünde varlığını sürdürüp sürdüremeyeceği ciddi şekilde sorgulanacaktır. Aksi halde; olağanüstü hal döneminde Millet Meclisi devre dışı bırakılarak, olağanüstü halin son bulması ile başlayacak olağan hukuk düzeninde de örtülü şekilde olağanüstü halin varlığını sürdürmesi mümkün kılınabilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
Kanunun 59. maddesinin 1. fıkrasında, hükümlünün avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekaletname olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Vekaletname ibraz eden avukat, hükümlü müvekkili ile çalışma gün ve saatlerinde her zaman görüşebilir.
Hükümlü hakkında ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası uygulanması, hükümlünün avukatı ile görüşmesine etki etmeyecektir. Ceza İnfaz Kanunu m.43/3’e göre; “Resmi ve yetkili merciler ile avukatlar ve yasal temsilcilerle görüşmelerde bu madde hükmü uygulanmaz”. Aynı düzenlemeye, Tüzüğün 149/3’de de yer verilmiştir.
29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 676 sayılı KHK’nın 6. maddesi ile Ceza İnfaz Kanunu m.59/4 değiştirilmiş ve bu fıkradan sonra gelmek üzere yeni hükümler eklenmiştir.
Yeni düzenlemede; kural olarak, avukatın hükümlü ile görüşmesi sırasında, birbirlerine verdikleri belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarında geçen konuşmaya ilişkin kendilerinin tuttukları kayıtların incelemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağına yer verilmiştir. 676 sayılı KHK’dan önce madde metninde, avukatların savunmaya ilişkin belgelerinin, dosyalarının ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtlarının incelemeye tabi tutulamayacağı düzenlenmekte idi. 676 sayılı KHK’da bu kuralın hükümlü lehine genişletildiği söylenebilir. Çünkü yeni düzenlemede, avukat ile hükümlünün birbirine verdiği belgelerin, dosyaların ve görüşme kayıtlarının savunmaya ilişkin olması şartı aranmamıştır. Böylece, savunma ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın hükümlünün avukatı ile birbirlerine verdikleri belgelerin incelenemeyeceği, bunlara elkoyulamayacağı prensibi kabul edilmiştir. Aşağıda bu prensibin eski ve yeni istisnalarına yer verilmiştir.
676 sayılı KHK ile Kanunun 59. maddesinde yapılan değişiklikten önce; Türk Ceza Kanunu m.220 ile Kanunun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçlardan mahkum olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinin; konusu suç teşkil eden fiilleri oluşturması, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık etmesine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, görüşmede bir görevlinin hazır bulundurulabileceği, ayrıca bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca bu kişilere verilen belgelerin infaz hakimi tarafından incelenebileceği düzenlenmekte idi.
676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısmında yer verilen yukarıda sayılan suçların yanında, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde tanımlanan milli güvenliğe ve Devlet sırlarına karşı suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan hükümlülerin de avukatları ile görüşmelerinde uygulanacak usul düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre, bu suçlardan hükümlülerin avukatları ile yaptıkları görüşmelerde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hakiminin kararıyla, üç ay süreyle görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilecek, görüşmeleri izlemek amacıyla bir görevlinin hazır bulunabilecek, hükümlü ile avukatının birbirlerine verdiği belge ve belge örnekleri, dosyalar ve aralarında geçen konuşmalara dair tuttukları kayıtlara elkoyulabilecek veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilecektir.
Yeni düzenleme ile Kanunun 59. maddesinin 7. fıkrasında öngörüldüğü üzere, hükümlü ile avukat arasında geçen görüşmede yukarıda sayılan durumlardan birisinin gerçekleştiği tespit edildiğinde, görüşmeye derhal son verilecek ve bu durum gerekçesi ile tutanağa bağlanacaktır. Aynı fıkranın ikinci cümlesine göre bu usule başvurulabilmesi için, görüşme başlamadan önce tarafların bu hususta uyarılması zorunludur.
Görüşmeye son verilerek tutanak düzenlenmesi halinde, hükümlünün avukatları ile görüşmelerinin infaz hakimi tarafından altı ay süre ile yasaklanabileceği düzenlenmiştir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, infaz hakiminin bu konuda ve yukarıda yer verilen tedbirleri uygulamada takdir yetkisi bulunduğu gibi, hükümlünün sadece tutanağa konu görüşmede bulunan avukatı ile görüşmesi yasaklanabilecek, diğer avukatları ile görüşmesi engellenemeyecektir. Hükümlünün görüşme yasağı getirilen avukatı dışında başka bir avukatı bulunmaması halinde, yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal baroya bildirimde bulunulacaktır.
Kanunun 676 sayılı KHK ile değişik 59. maddesinin 9. fıkrasına göre hükümlünün avukatı ile görüşmesine ilişkin infaz hakimi tarafından verilecek kararlar, 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu uyarınca itiraza tabi olup; aynı maddenin 10. fıkrasına göre, yüksek güvenlikli cezaevinde bulunan hükümlüler ve yukarıda sayılan suçlardan hükümlü olup, işlediği başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatı ile avukatı ile görüşen hükümlüler hakkında da yukarıda açıklanan usul uygulanacaktır.
Ceza İnfaz Kanununun 59. maddesinin 11. fıkrasında tutuklular da kapsama dahil edilmiş olup, bu maddeye göre verilecek kararlarda soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında davayı gören mahkeme yetkili kılınmıştır.
Böylece; “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’in atfı ile tutuklu ile avukatının görüşmesine, yazışmasına, belge alıp vermesine getirilen sınırlamaların genişletildiği, yalnızca prensipte tutuklu lehine hükmün öngörüldüğü, buna ilişkin açıklamanın da hükümlüler yönünden “prensip” adı ile yukarıda yapıldığı, esas itibariyle Ceza Muhakemesi Kanunu m.149/3’e aykırı düşen bu tür kısıtlamaların yasal dayanağının olması sebebiyle Anayasaya aykırılığının tartışmaya açılıp açılamayacağının da değerlendirilmesinin gerektiği, çünkü suçsuzluk/masumiyet karinesi ile yargılanan tutuklunun Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan savunma hakkı ile savunmanın dokunulmazlığına halel getirilemeyeceği, tutuklu şüpheli veya sanığın avukatı ile görüşmesi ve yazışmasının denetlenmesi, tutuklu ile avukatın görüşme zamanına kısıtlama veya belirli bir süre engel getirilmesi veya avukatın mesleğini icra ederken CMK m.151/3’de sayılan suçlara karıştığı iddiasından dolayı tutuklunun müdafiliğinden el çektirilmesi, bu yasağın yalnızca kovuşturma aşamasında değil soruşturma aşamasında da uygulanabileceğinin öngörülmesi, özetle tutuklunun avukatı ile yazışmaları, birbirlerine verdikleri belgelerin denetlenmesi, aynı şekilde görüşmelerinin denetlenmesi, görüşmeye kısıtlama veya bundan da ötesi yasak getirilmesi isabetli olmamıştır. Tüm bunlar; özellikle örgütlü suçluluk konusunda örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilgi ve belge alışverişinin engellenmesi, örgüt içi haberleşmenin önüne geçilmesi, suç talimatlarının ve şifreli mesajların, delillerin karartılması veya gizlenmesinin önlenmesi, böylece maddi hakikate ve adalete ulaşılması yolunda delillerin korunması amacıyla bu tür yasal kısıtlamalara gidildiği görülmekle birlikte, bu kısıtlamaların suçsuzluk/masumiyet karinesini ihlal ettiği ve özellikle de savunma hakkının özünü zedelediği eleştirisi gözardı edilmemelidir. Birey yararı ve kamu yararı arasında, birinin diğerini yok edecek veya önemli derecede zarara uğratacak şekilde bir denge tesis etmeye çalışılması, “denge görüntüsü” adı altında şüpheli ve sanık haklarının zedelenmesi kabul edilemez.
Avukattan hukuki yardım almak tutuklu için ne kadar önemli ise, olağanüstü kanun yollarına başvurma hakkı olan veya başka bir dosyada yargılanan veya İnfaz Hukuku ile ilgili sorunları olan hükümlünün de hukuki yardım alması aynı derecede mühimdir. Bu sebeple, savunma ve avukattan hukuki yardım alma haklarına kısıtlama getirilmemesi, bu konuda tutuklu ve hükümlü arasında fark gözetilmemesi, ancak bir tercih yapılacaksa da öncelikle tutuklunun haklarının korunması, keyfi uygulamalara yol açabilecek düzenlemelerden uzak durulması, savunma hakkının özünü zedeleyen ve savunmanın dokunulmazlığını ortadan kaldıran denetleme, takip, görüntü veya ses kaydı gibi uygulamalardan kaçınılması veya mümkün olan en alt derecede ve somut suçlar sayılmak suretiyle uygulanması gerekir.
Ayrıca, tutuklu ile avukatın ve yine hükümlünün de avukatı ile görüşmelerinin gün ve saat olarak sınırlandırılması hükümlerinde özenli davranılmalıdır. Prensip olarak, tutuklu ile avukatının görüşmesi her gün ve her saat serbest olmalı, ancak örgütlü suçluluk iddialarından kaynaklanan bazı somut gerekçelerle ve yine makul süre tanınarak tutuklu ile avukatın serbestçe ve başkalarının duyamayacağı şekilde görüşmesine izin verilmelidir.
Bir yargı mensubu olan ve hakim, savcı, avukat üçgeninin ayrılmaz parçası olan savunmanın denetim altına alınması, iddiaya konu suçun niteliği ve failinden hareketle önyargılı şekilde savunma hakkına ve dokunulmazlığına müdahale edilmesi, CMK m.149’a göre temsil ettiği tutukluya en iyi şekilde hukuki yardım yapmakla görevli avukatın bir hukukçu olarak mesleki itibarının zedelenmesine, muhtemel tehdit olarak algılanmasına, savunma görevini layıkı ile yapamamasına ve dolayısıyla avukatlık yemininin kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirememesine, yetkileri kullanamamasına yol açacaktır. Bu tür bir anlayışın ve buna bağlı kuralların kabulü mümkün değildir.
İtham sistemini kabul eden bir hukuk devletinde, iddia eden hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle suçu ispat etmedikçe itham altında olanın cezalandırılamayacağı, itham edilenin kendisini avukatla savunma hakkının olduğu, savunma hakkının kullanılması açısından tutuklu ile tutuksuz yargılanan arasında bir fark oluşturulamayacağı, tutuklunun sahip olduğu suçsuzluk/masumiyet karinesine saygı gösterilmesi gerektiği, bu sebeple tutuklu ile avukatının görüşmesinin, yazışmasının ve belge paylaşmasının engellenemeyeceği, hatta aynı şekilde hükümlü ile avukatının görüşmesinin, yazışmasının ve belge paylaşmasının da engellenmemesi gerektiği, aksi uygulamaların avukatlık mesleğinin özünü zedeleyeceği gibi, kolektif savunmanın ana unsuru olan avukatlığın kısıtlanması durumunda adaletin sağlanacağına olan inancın azalacağı, bir ülkede güçlü hukuk sisteminin ancak savunmanın etkin şekilde kullanılması ile korunabileceği tartışmasızdır.
676 sayılı KHK ile getirilen hükümlere, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de yer verilmiştir. 667 sayılı KHK ile tutuklular yönünden öngörülen geçici düzenlemeler, 676 sayılı KHK ile tutuklular ve hükümlüler yönünden genişletilerek kabul edilmiş ve Ceza İnfaz Kanunu’na eklenmek suretiyle kalıcı düzenleme olarak kanunlaştırılmıştır. Belirtmeliyiz ki, olağanüstü halin son bulması ile yürürlükleri bitecek olan KHK’larla “kalıcı düzenleme” niteliğinde değiştirilen kanunların yasal dayanaklarının ne olacağı, bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ilgili KHK’yı onamasını veya değişikliğin yapıldığı anda KHK’nın yürürlükte olması sebebiyle sonradan yürürlüğünün bitmiş olmasının önem taşımadığı tartışmaları gündeme gelebilecektir.
Ayrıca 676 sayılı KHK’da; 667 sayılı KHK’da öngörülen toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlar kapsam dışı bırakılarak, savunmaya getirilen kısıtlamanın olağanüstü halin bitmesinden sonra tatbik edilmeyeceği düzenlenmiştir.
Belirtmek isteriz ki, yukarıda yer verilen olağanüstü hal KHK’ları gibi her konuda ve prensip olarak Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisine tabi olmaksızın olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’larda kalıcı düzenlemelere değil, yalnızca olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri bertaraf etmeye yönelik tedbirlere, yani “geçicilik” özelliği taşıyan hukuk kurallarına yer verilmelidir. Ayrıca; olağanüstü hal KHK’sı ile yapılan bir kalıcı değişikliğin, olağanüstü halin kalkıp olağan hukuk düzenine dönüldüğünde varlığını sürdürüp sürdüremeyeceği ciddi şekilde sorgulanacaktır. Aksi halde; olağanüstü hal döneminde Millet Meclisi devre dışı bırakılarak, olağanüstü halin son bulması ile başlayacak olağan hukuk düzeninde de örtülü şekilde olağanüstü halin varlığını sürdürmesi mümkün kılınabilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer