a.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yalnızca hakları doğrudan etkilenenlerin başvurmalarına izin verilmişse de bu kısıtlama Hükümet Dışı Kuruluşları (HDK) önemli davalarda müdahil olmaktan men etmemiştir. Soering v. İngiltere davasında[1] ABD, cinayetle itham edilen Alman Vatandaşının İngiltere’den sınır dışı edilmesini istemiştir. Soering mahkum olduğu takdirde ölüm cezasının infazını bekleyecek olması hususu, Uluslararası Af Örgütünün müdahil olmasına neden olmuştur. Uluslararası Af Örgütü sunduğu yazılı mütalaada, ölüm cezasının varlığı ve uygulanması konusunda Batı Avrupa'da gelişen standartların, artık ölüm cezasının Sözleşme'nin 3. maddesi anlamında bir insanlık dışı ve aşağılayıcı ceza olarak görülmesini gerektirdiğini iddiaları yer bulmuştur.
AİHM, 2003 yılında karara bağladığı fetüsün yaşam hakkı olmadığına ilişkin Vo v. France Davasının[2] yargılama sürecinde de Londra merkezli Family Planning Association ve New York merkezli Center for Reproductive Rights isimli bir HDK’ya davaya amicus olarak davaya katılma hakkı tanımıştır. Bu Hükümet dışı Kuruluşlar ise anne karnında fetüsün yaşam hakkının tanınmasının hamile kadınlara sorumluluk yükleyeceğini ifade etmiştir.[3]
AİHM, içtihat olarak amicus başvurularını hukuksal zemine oturtmak maksadıyla 1989 yılında sözleşmenin 38.maddesi uyarınca kabul ettiği amicus başvurularını meşrulaştırmak için 37/2 maddesinde değişikliğe gitmiş ve bu konuya açıklık getirmiştir.[4] 1998’de 11. protokol ile sözleşmenin 36/2. maddesinde bu açıklık tekrar edilmiştir.[5] AİHM’ne en çok başvuru yapan HDK’lar ise Uluslararası Af örgütü, Rights İnternational, Liberty, Interright ve Uluslararası Hukukçular Komitesi başvuru yaptığının söyleyebiliriz.[6]
b.Dünya Ticaret Örgütü Antlaşmazlıkların Halli Mekanizması
Bu mekanizma, Nihai Senedinin 2 nolu ekiyle “Anlaşmazlıkların Halline ilişkin kural ve Yöntemleri içeren Mutabakat Metni” hazırlamıştır. Taraf devletlerarasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar bu mutabakat metni ile kurulmuş olan “Anlaşmazlıkların Halli Organı’’ tarafından çözüme kavuşturulmaktadır.
Dünya Ticaret Örgütüne üye olan devletler arasındaki uyuşmazlıklar uzlaşma yoluyla çözümlenmediği takdirde üç kişiden oluşan bir temyiz organı oluşturulmaktadır.[7]Anlaşmazlık Halli Mutabakatının 13. Maddesi Temyiz Organına amicus başvurularını kabul etme noktasına takdir hakkı vermektedir.
HDK’lar Dünya Ticaret Örgütünün[8] kurulmasının ardından Anlaşmazlıkların Halli Organında görülmekte olan uyuşmazlıklara müdahale etmeye başlamışlardır. Kabuklu Deniz Hayvanları ve deniz kaplumbağaları ile ilgili Shrimp/Turtle kararında[9], konuyla ilgili oluşturulan panelde ilke olarak HDK’ların amicus raporları kabul edebileceğini söylemiş; fakat sunulan iki raporu da reddetmiştir.[10] Bunun ardından Amerika kararı temyiz etmiş, temyiz dilekçesine amicus raporlarını da eklemiştir. Buna karşı çıkan devletler raporların dikkate alınmamasını salık vermiştir.
Amicus raporlarına ilişkin bir diğer örnek, İngiltere menşeli sıcak-yuvarlak demir ve bizmut karbon çeliği ürünlerine Amerika’nın gümrük vergisi koyması üzerine Temyiz Organı önüne gelmesidir. 2000 yılında Amerikan Demir Çelik Enstitüsü ve Kuzey Amerika Nitelikli Çelik Endüstrisi tarafından konuyla ilgili iki amicus raporu ortaya koyulmuştur. Avrupa Topluluğu ise sunulan amicus raporlarına karşı çıkmış ve Mutabakat Metninin 13.maddesindeki düzenlemenin panellere yönelik olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca Avrupa topluluğu amicus raporlarının teknik yardım ve somut bilgi içermediğini ileri sürmüştür. Bu süreçte Brezilya ve Meksika da Temyiz Organının amicus raporlarının kabul edemeyeceğini söylemişlerdir. Amerika ise amicus raporlarının ve HDK’ların bu başvurusunun kabul edilmesini istemişti. Son olarak Temyiz Organı, Mutabakatın usul hakkında geniş yetki verdiğini ifade etmiş ve bu yönde yapılan başvuruları kabul etmiş fakat bu kararını verirken amicus raporlarını dikkate almamıştır.[11]
Kanada ve Fransa arasında yaşanan Asbestos[12] uyuşmazlığında da anlaşmazlığa bakan panelin 2000 tarihinde Fransa’nın uyguladığı yasağın WTO anlaşmasına uygunluğuna karar vermiş bu kararın üzerine Kanada kararı temyiz etmiştir. Temyiz organı daha sonra önüne gelen amicus raporlarını kabul edilemez nitelikte bulmuştur.
Bu gelişmelerle birlikte amicus raporlarının yer aldığı hemen hemen her uyuşmazlıkta, paneller ve Temyiz Organı, taraflardan birinin dilekçeleriyle irtibatlandırılmayan HDK raporlarında sunulanları incelememiştir. Bunun en yakın örneği Ocak 2004’te ABD ve Kanada arasındaki Softwood Lumber uyuşmazlığıdır.[13] Bu uyuşmazlıkta da biri üç çevreci grubun koalisyonu, diğeri ise yerlileri temsil eden bir grup tarafından olmak üzere iki amicus raporu sunulmuştur.
Bu raporlar devletlerin raporlarında yer almayan bazı sorunları içeriyordu. Buna rağmen, söz konusu raporlar çok az dikkate alınmıştır. Nihai olarak, bu itirazda Bölüm kararını verirken iki amicus raporunu dikkate almayı gerekli bulmadığı görülmektedir.[14]
Kısaca genel uygulama[15], paneller ve Temyiz Organının amicus raporlarının kabul edilebilir olduğunu beyan etmeleri, fakat sonra bu raporları uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamayacağı şeklinde olmuştur.[16]
Yukarıda dile getirilen örnekler ışığında, Anlaşmazlıkların Halli organına yapılan başvuruların sadece %9 unda amicus raporlar sunulduğunu ifade etmek gerekir. [17] Üye devletler ticaret gibi önemli bir konuda Mutabakatın yorumunun Anlaşmazlıkların Halli Organı ve Temyiz Organına bırakılmasını istememektedirler. Bu nedenle amicus başvuruların hiçbir yargı organında olmadığı kadar Dünya Ticaret Örgütünde problem olduğunu söylemek yerinde olacaktır. Temyiz organı amicus olarak önüne gelen HDK’lara katılma hakkını kapatmasa da devletlerden gelen eleştiriler nedeniyle yapılan başvuruları dikkate almadığı görülmektedir.
Hükümet dışı kuruluşların uluslar arası mahkemeler önünde yaptıkları amicus başvuruları sadece bahsettiğimiz uluslar arası mahkemeler ile sınırlı değildir. Bir çok uluslar arası nitelikteki uyuşmazlıklara bakan mahkemelerde de amicus başvuruları söz konusu olduğunu söylemek gerekir.
Son olarak şunları ifade ederek yazıya son vermek istiyorum; Uluslararası nitelikteki uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası yargı organları önüne amicus olarak çıkan HDK’lar her ne kadar uyuşmazlığın tarafı olmasa bile konuyla ilgili menfaatleri olmak şartıyla sunacakları raporlar ile mahkemeleri bilgilendirmek istemektedirler. Bu anlayış da küreselleşmenin bir sonucu olarak da görülmelidir. Sınırı aşan uyuşmazlıkların çoğalması ve sivil toplum hareketlerinin buna mukabil artış göstermesi muhakkak ki yadsınamaz bir gerçekliğe işaret eder. Bu gerçeklik ise uluslar arası sivil toplumun temsilcileri olan HDK’ların yargı mekanizmasında karar verme süreçlerinin şeffaflaşması anlamına gelmektedir.
Önümüzdeki dönemlerde, sadece devletlerin etkinliğinin olduğu bir uluslararası mekanizma, hükümet dışı aktörlerin de etkin bir şekilde katılımına yer verilen bir uluslararası hukuk sistemine bırakacağı tahmin gerek teorisyenler gerekse uygulayıcıların söylemlerine göre Küresel sistemde vücud bulan küresel hukuk, devletlerin tekelinde olmaktan kurtulacak ve HDK’ların varlığı açıkça hem hukuk yapımı hem de hukukun uygulanması aşamasında kabul edilecektir. Ulus devlet anlayışının hala önemini koruduğu günümüzde devletlerin HDK’ların bu gelişimine duyarsız kalmaları düşünülemez. Devletler uluslararası hukukun ivme kazanması noktasında küresel sivil toplum hareketlerin varlığını yok saymamalı ve bu değişime uyum sağlamada çaba göstermelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Cennet Ceyda BOĞA tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------
[1] Alman vatandaşı olan başvurucu (Soering) Kanada vatandaşı kız arkadaşı ile birlikte çek sahtekarlığı suçundan İngiltere'de yakalanmışlardır. Başvurucunun sorgulaması sırasında, öğrenci olduğu Amerika Birleşik Devleti'nin Virjinya eyaletinde bir yıl önce kız arkadaşının anne ve babasını bıçakla öldürdüğü anlaşılmıştır. ABD yetkilileri başvurucunun ve arkadaşının iadesini istemiş, başvurucunun iade edilen kız arkadaşı, anne ve babasının öldürülmesi olayına yardım etmekten toplam 95 yıl hapis cezasına mahkum olmuştur. Başvurucunun ABD'ye iade edilmesi halinde ise ölüm cezasına mahkum olması çok yüksek bir olasılıktır. İngiliz makamları ABD'den başvurucunun ölüm cezasına mahkum edilmesi halinde bunun infaz edilmeyeceği konusunda güvence verilmesini istemişlerdir. ABD makamları ise, başvurucunun ölüm cezasına mahkum edilmesi halinde cezanın infaz edilmemesi için İngiltere'nin isteğinin cezayı onaylamakla yetkili makamlara bildirileceği konusunda hafif bir güvence vermişlerdir. Birleşik Krallık Hükümeti başvurucuyu iade etme kararı almıştır.
< http://madde14.org/index.php?title=Soering_/_Birle%C5%9Fik_Krall%C4%B1k>. Erişim Tarihi: 25.05.2015.
[2] Davada başvurucu 6 aylık hamile ve Fransızca konuşamayan bir kadındır. Kendisi rutin kontrolü için hastaneye gelmiş ancak hastane personelinin başvurucunun ismini diğer bir hastayla karıştırmıştır. Bu nedenle gerekli tıbbi tetkikler yapılmadan başvurucuya tıbbi müdahalede bulunulmuştur. Başvurucu kadın, söz konusu müdahale nedeniyle ileriki bir tarihte çocuğunu aldırmak zorunda kalmıştır. Bu olay karşısında başvurucu doğmamış çocuk bakımından taksirle insan öldürme suçu şikayetinde bulunmuştur. Ancak ulusal düzenlemeler ışığında Ceza Mahkemesi, yirmi bir haftalık olan ceninin yaşayabilir olmadığını ve Ceza Kanunu anlamında “insan” olmadığını kabul etmiştir. Mahkeme, yirmi bir haftalık ceninin taksirle insan öldürme suçunun mağduru olmadığı sonucuna varmıştır. Bu karara karşı başvurucu üst Mahkemeye başvurmuş ve karar bozulmuştur. İlgili Üst Mahkeme; “ hukukun yaşamın başlangıcından itibaren insana saygı prensibini içerdiğini, çocuğun canlı olarak doğmuş olması gerekmediğini, saldırı anında çocuğun yaşar durumda olduğunu ve olayda suç fiilinin taksirle insan öldürme olarak nitelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak doktorun kararı temyiz etmesi üzerine Temyiz Mahkemesi, ceninin Ceza Hukuku tarafından korumayı hak eden insan olmadığını kabul etmiştir. AİHM önüne gelen söz konusu davada, cenine zarar verme olayının yaşama hakkı ışığında suç olarak değerlendirilme olasılığını tartışmış, ancak konuyu her ülkenin kendi somut düzenlemelerine göre değerlendirmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre, yaşamın başlangıcının tanımı, embriyo veya ceninin niteliği ve statüsü konusunda Avrupa’da bilimsel ve hukuksal bir konsensüs bulunmamaktadır. Mahkeme, konuyla ilgili devletlere geniş bir takdir hakkı tanırken şu saptamayı yapmış- tır: “En azından embriyo veya ceninin insan ırkına ait olduğunun devletler arasında yaygın olarak kabul edildiği söylenebilir. Embriyo veya ceninin kişi haline gelme potansiyeli ve kapasitesi, onu Sözleşmenin 2 maddesi bakımından yaşama hakkına sahip bir kişi saymaksızın, insanlık onuru adına korumayı gerektirir.” Mahkeme, bu düşüncelerle, doğmamış çocuğun Sözleşmenin 2. maddesi bakımından bir kişi olup olmadığı sorusunu soyut olarak cevaplandırmanın mümkün ve istenilir bir şey olmadığına kanaat getirmiştir.
Europan Court Of Human Rights: Grand Chamber,Vo v.France,Application No: 53924/00(8 July 2004) <http:/www.echr.coe.int/eng/pres/2004/july/grandchamberjudgmentvovfrance080704.htm>. Erişim Tarihi: 25.05.2015.
[3] European Court Of Human Rights: Grand Chamber, Vo v. France, Application No.53924/00 (8 July 2004). <http://www.echr.coe.int/eng/press/2004/july/-grandchamberjudgmentvovfrance080704.htm>. Akt. Başlar, s.113.
[4] Başlar, s.111.
[5] 11 Nolu Protokol, 11 Mayıs 1994 tarihinde Strasbourg’da imzaya açılmış ve 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir.11 Nolu Protokolle, AİHS’nin denetim mekanizması yeniden yapılandırılmış ve denetim kurumu olarak, AİHK ve AİHD yerine geçmek üzere tek bir yargı organı, AİHM kurulmuştur. Bu protokol, AİHS’nin güvence sisteminde temelden reformun bir ifadesidir. AİHS’nin protokolleri ile ilgili detaylı bilgi için bkz. GÖZLÜGÖL Vakkas/POYRAZ Yasin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasında 15 ve 16 no.lu Ek Protokollerle Öngörülen Reform, TAAD, Yıl:6, Sayı:20 (Ocak 2015), s.66.
[6] MARSIAJ Caroline E Schwitter,The Role Of International NGO’s in The Global Governance of Human Rights: Challenging the Democratic Deficit,Volume 121,Schulthess Juristische Median AG,2004, 208.Akt: Başlar, s.112
[7] Başlar, s. 113.
[8] Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) çok taraflı ticaret sisteminin yasal ve kurumsal organıdır. WTO, hükumetlerin iç ticaret yasalarını ve düzenlemelerini nasıl yapacakları hususunda yasal bir çerçeve ortaya koymaktadır ve toplu görüşmeler ve müzakereler yoluyla ülkeler arasında ticari ilişkilerin geliştirildiği bir platformdur.DTÖ 1 Ocak 1995 Tarihinde kurulmuştur.
[9] Shrimp-Turtle uyuşmazlığında panel, amicus raporlarının DTÖ hukuku açısından kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Ancak, daha sonra panel, taraflara NGO raporlarının ilgili kısımlarını kendi dilekçelerine eklemelerini önermiştir; taraflardan biri olan ABD de bu yönde hareket etmiştir. Temyiz Organı (TO), NGO raporlarının kabul edilemez olduğuna ilişkin panelin vardığı hukuki sonucu açıkça reddetmiştir. TO, panellerin amicus raporlarını kabul etme hukuki otoritesinin olduğuna karar vermiştir. Fakat TO, panelin NGO raporlarını tarafların kendi dilekçelerine ekleyerek sunmasına izin veren kararını açıkça onaylamıştır. Bu konuyla ilgili ayrıntılı ilgi için bkz. DUNOFF Jeffrey L. Çeviren: Arş. Gör. Esin Küçük Şengür, Uyuşmazlık Engelleme, Karmaşa ve Meşruiyet’in Şekillendirdiği Ticaret Rejiminde Kamu Katılımı, AÜHFD Yıl 2007, C.56 Sa.1, s.317.
[10] HOLLIS Duncan B.”Private Actors in Public International Law: Amicus Curiae and the Case for Retension of State Sovereignty”, Boston College International an Comparative Law Review, 25:2,(2002), 235-256. Akt. Başlar: s.114.
[11] HOWSE Robert, Moving the WTO Forward - One Case at a Time, Cornell International Law Journal, Volume 42, Issue 2, Article 3. Spring 2009.
< http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1744&context=cilj >
Wikipedia, Amicus Curiae < http://en.wikipedia.org/wiki/Amicus_curiae> Erişim Tarihi: 01.06.2015.
[12] Bu uyuşmazlık Kanada’nın, Fransa’nın koyduğu asbestos satımı yasağı nedeniyle karşılaştığı soruna ilişkindir. Avrupa Topluluğu, kendi dilekçesine iki amicus raporu eklemiş; bu raporlar panel tarafından ele alınmıştır. Fakat tarafların dilekçelerine ekli olmayan diğer üç NGO raporu panel tarafından değerlendirilmemiştir. Bkz. DUNOFF, s. 318.
[13] DUNOFF, s.319. Wikipedia, Canada-United States softwood lumber dispute
<http://en.wikipedia.org/wiki/Canada%E2%80%93United_States_softwood_lumber_dispute>.
Erişim Tarihi:06.06.2015.
[14] United States - Final Countervailing Duty Determination With Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, Temyiz Organı Raporu, WT/DS257/AB/R, s. ¶9 (19 Ocak, 2004). Akt: DUNOFF, s.320. Yapılan amicus başvurularına ilişkin bkz. < http://www.prnewswire.com/news-releases/nafta-accepts-consumers-amicus-brief-opposing-canadian-softwood-lumber-duties-70850342.html >. Erişim Tarihi: 06.06.2015.
[15] Bu genel uygulamanın fazla istisnası yoktur. Bir istisnasına bakılacak olursa, Australia- Measures Affecting Importation of Salmon- Recourse to Article 21.5 by Canada, Panel Raporu, WT/DS18/RW (18 Şubat, 2000), panel Güney Avustralya’da ki “İlgili Balıkçılar ve İşleyicilerden” bir belge kabul etmiştir. Akt. DUNOFF,S.319. Bu konuyla ilgili bkz. < http://db.wtocenter.org.tw/ds-detail.asp?caseno=18 >. Erişim Tarihi: 06.06.2015.
[16] DUNOFF, s.320.
[17] Başlar, s. 115.