Hukuk ve Ekonomi Hareketinin Merkezindeki “Anahtar Fikirler”

(“Key İdeas” Central To The Movement of Law and Economics)

 

Gerçek asla saf ve nadiren basittir.
Oscar Wilde

Ekonomi insan davranışı üzerine düşünmeyi kapsadığına göre ekonomi ve hukuk arasındaki ilişki nedir? Ekonomi hukuka ne ölçüde sızmıştır? Hakların ekonomik analizi var mı? Etkililik hukukun amacı olabilir mi? Nobel ödüllü Ronald Harry Coase’un (1910-2013) teorisi etkisi ne ölçüdedir?

Hukuk ve ekonomi, ekonomi teorileri ve ampirik yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezindeki kurumlara uygulanmasıdır (Posner 1975:759). Konuya bir hikâye ile girelim. Tanrı dünyayı yarattığında Cennet Bahçesine Adam ile Havva’yı yerleştirdi. Tanrı yine hemen hemen aynı zamanda iki şey daha koydu: Bir yasa ile “elmaları yemeyin” emrini vazetti; Adam ile Havva’ya seçme hakkı verdi.

Bizler, onların ne yaptıklarını bilmekteyiz. Yasaya karşı gelerek insan ırkını, kaynakların kıt ve insanların bencil oldukları bir dünyada ebedi olarak yaşamaya mahkûm ettiler. Tanrı insana ekonomik bir seçim olanağı verdi ise de insan ekonomik bir sorun yarattı. Çabasız bir cennette tadını çıkarmak yerine zahmet etmek ve kendi kaderini saptamak zorunda bırakıldı. Böylece bizlerin hukuki ve ekonomik sistemleri, hukukun ihlali eylemi ile başlamış oldu. Bu hikâye bizlere şu hakikatleri sunmak- tadır:

Hukuk ve ekonomi aynı sorunla karşılaşmaktadır: Enderlik bağlamında menfaatlerin çatışması ve bencillik sosyal açıdan arzu edilir sonuçlara nasıl kanalize edilir? Pazar bir çözüm iken, hukuk ta ötekisidir.  Ve her ikisi etkileşim içindedirler. Ekonomistler bencil davranan bir insan modeli üzerine disiplinlerini inşa ettiler. Genelde insanlar birer melek değildirler. Diğerkâmlık üzerine inşa edilecek hukuki veya ekonomik bir sistem, insanlara cennet vaat etse de hemen çökecektir. İlahi bir rehberlik yardımı söz konusu olsa bile, hukukun söylediği ile insanların yaptıkları arasında bir örtüşme olacağına inanmak hatalıdır. İnsanlar hukuka yalnızca öyle davranmanın kendi menfaatlerine olduğunda itaat edecekler ve her halde yasaların tahmil ettikleri dezavantajları da en asgariye indirmek üzere çaba harcayacaklardır.

- Güven ekonomik ilişkilerde önemli bir rol oynamaktadır.

- İnsanın karar ve davranışlarını mükemmel ve rasyonel olmaktan uzaklaştıran en büyük etkenlerden birisi insan duygularının karar alma sürecini etkilemesidir.

- Ekonomik insan (Homo economicus) nihai sonuca odaklıdır. Sosyolojik insan (Homo sociolo- gicus) ise çok boyutlu ve çok değişkenli yapılardan kaynaklanmaktadır.1

Hukukun ekonomik analizi niçin başarılı oldu? Yasa koyucular ve yargılayıcıların sordukları: -Bir yaptırım davranışı nasıl etkileyecektir? Örneğin cezai bir yaptırım ayıplı mal üreten bir imalatçıya hükmedildiğinde, ürünün gelecekteki güvenliği ve fiyatı ne olacaktır? Mükerrir olan suçluların cezaları otomatik artırıldığında suç miktarı azalacak mıdır? Ekonomi, hukuki yaptırımların davranışlar üzerindeki etkilerini tahmin edici teori sağlamaktadır. Ekonomistlere göre, yaptırımlar fiyat benzeridir. Aynî haklar ve güvenilir sözleşmeler, ekonomiyi dramatik biçimde etkilemektedir

Hukukun ekonomik analizi yasama için olduğu kadar anayasa mahkemesinde medeni ve ekonomik haklar söz konusu olduğunda da önemlidir. Ceza hukuku, geleneksel hukukun ekonomik analiz konusudur. O’na göre suçlularla öteki insanlar arasında temel saikler açısından fark yerine yararları ve bedelleri açısından fark vardır. 

En yaygın biçimiyle hukukun ekonomik analizi, kaynakların etkili tahsisi ile onların ekonomik kullanımı ve aynı zamanda maksimum tatmin sağlayıcı biçimde kullanımını içeren etkililik ve özellikle “sosyal etkililiğe” odaklanmalıdır. Bu nitelikler “pareto optimumu /verimliliği” ilkesinde birleştirilmiştir: En azından bir kişi daha iyi olur ve hiç kimse daha kötü olmazsa sonuç daha verimlidir.  Bu ilke, kullanıcılara özgü şeylerin optimum bir konumu aranması yanında bu şeylerin üretim ve tahsisinde ekonomik bir optimum lük sağlanmasında etkinliğe işaret etmektedir. Hukukun rasyonel etüdü için, kara kaplı kitap insanı şimdiki zamanın insanı olabilirse de gelecek zamanın insanı istatistik ve ekonomi insanı olacaktır.2

Hukukun ekonomik analizi, ekonomik etkililiğin geliştirilmesini, hukukun uygun amacının önemli bir kısmı olarak görmesidir. Öte yandan, hukukun üstünlüğü ve yolsuzlukların önlenmesiyle gelişmişlik arasında net bir bağ olduğu yıllardır vurgulanmaktadır.3

Ekonomik analiz bağlamında farklı ve ilişkili altı proje yer almaktadır:

1. Hukukun-bir hukuk kuralı veya kurumunun- bireysel davranışı nasıl etkilediğini belirlemek,

2. Hukuk kuralları veya kurumlarının neden ortaya çıktığı ve devam ettiği açıklamaları; 

3. Özel amaçları gerçekleştirmek üzere hukuk kuralları ve kurumlarının tasarımı-ekonomik etkinliği olan hukuku saptamak,

4. Hukuk kuralları veya kurumlarının değerlendirilmesi ve

5. Özel hukuk öğretilerinin yorumlanmasıdır.

Bu projeler, mikro ekonomik teorinin hukuk kuralları ve kurumlarına uygulanmasını içermektedir.

Tek başına cennette, bolluk için de yaşayan biri için sorun yoktur. Yanına bir geldiğinde yeterince bolluk olduğundan yine sorun yaşanmayabilir. Sorun ne zaman başlar, sen, benim durduğum yerde durmak ister, onun için beni itelersen. Bu açıdan her kesin konumuna saygı durulması kuralı oluşmuştur. İşte cennet dünyasından gerçekler dünyasına geldiğimizde sosyal düzen sağlanması için kurallar geliştirilmektedir. İhtilaflar kaçınılmaz nitelik sergilediklerinden düzen ihtiyacı belirmektedir. K. Lorenz, alan ve yiyecek kıt olduğunda çoğu yaratıklar yeniden üremeyi ve yaşam alanlarını sınırlayıp, dokunulmazlığı ihlal edenlere karşı savunarak yaşamlarını sürdürürler. İşte bu saldırganlık ve düzen gereksinmesi hukukun başlangıcı olmaktadır.

Düşünün bulunduğumuz sınıfa bir fil girerek her şeyi devirdiğinde, bu durum, rasyonel/ahlaki bir değerlendirme yerine teknik bir konuyu ilgilendirmektedir. Filin kriminolojik profili çıkarılıp yetiştirilmesindeki bazı sorunlarına bakılması absürt/saçma olacaktır.

Gerçekler dünyasında kaçınılmaz olan ihtilafın kökeninde yer alan her şeyin çokça olmamasıdır (nedretlik/scarcity olgusu). İşte bu kıt eşyalar üzerinde münhasır kontrol sağlamak üzere mülkiyet hakkı kuralları vazedilmiştir. 

Yaşamdaki mülkiyet kavramına bakıldığında, gelişiminde dört biçimsel kurala tanık olunmaktır:

1. Kişinin kendisine bir şey edinmesi; bu kural çocuklar için çok geçerlidir- çocuk el koyduğu oyuncağa sahiplenip kimseye vermek istemez- çocuklarınız olduğunda tanık olacağınız üzere;

2. Orijinal sahiplenme- ilk kullananın ilk sahibi olması- sahipsiz bir şeye malik olma olgusu;

3. Kendi ürününü üretmek- değiştirmek/transformasyon-ham maddeden bir nesne üretilmesi ve mal edinme- sözleşme ile edinilen mallar söz konusudur.

Yinelenen Sorular

Ekonomi insan davranışı üzerine düşünmeyi kapsadığına göre ekonomi ve hukuk arasındaki ilişki nedir? Hakların ekonomik analizi? Hakların olmadığı bir dünya düşünebilir misiniz? Ekonomi hukuka ne ölçüde sızmıştır? Nobel ödüllü Ronald Coase’un teorisi? Hâkimler rasyonel aktörler midir? Hukuka göre mi, yoksa ideoloji/siyasi görüşlerine göre mi karar vermektedirler?

Yasa koyucular ekonomik faktörü göz ardı ederek işlevlerini yerine getirebileceklerini düşüneme- yecekleri gibi mahkemeler de hukuk ilkelerini beyan, açıklama ve genişletmek işlevinde ne yaptıklarının ekonomik sonuçlarını ciddi olarak irdelemelidirler.

Ekonomik ve hukuk arasındaki farklılık şöyle sergilenebilir: Ex post (ardıl) karşıtı ex ante(öncesi)’dir. Hukukçular tipik olarak retrospektif bir tutum sergilerken, ekonomistler, kurallar ve kararların potansiyel sanıklar/davacıların seçimleri ve eylemleri üzerindeki etkisine bakarlar. R. Coase, her disiplinin şu üç temel nitelikle tanımlanabileceğini önermektedir: Müşterek bir teori veya yaklaşım, müşterek analiz teknikleri ve müşterek bir konu. X disiplinin Y disiplinine katkısı, teknik, yaklaşım ve konu açısından ne ölçüde Y disiplinine ilgili ve farklı olduğuna dayalıdır. 

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya yararı en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ve yararcılıktan kaynaklanan bir çizgide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkililiğin, zevk ve acı ölçütü olan mutluluk aritmetiği ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir. Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntem- lerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”. 

Coase Teoremi

George Stigler’in söylediği gibi, ekonomi bencillik graniti üzerine inşa edilmiş müthiş bir saraydır.3 İnsanlar yalnızca az veya çok istedikleri şeyleri tercih ederler.

Coase teoremine göre, pazarlığın bedelsiz olduğu bir dünyada mülkiyet hakkı en yüksek değeri verene devredilecektir. Hukukun salt etkisi kişilerin zenginliği üzerinedir. Diğer bir anlatımla, ticaretten edinen potansiyel kazanımlar, hukukla değil, kaynakların tahsis ile belirlenmektedir.5

Bu bağlamda, normatif düzenlemeler ve mahkeme kararları, pazar aktörlerinin davranışlarını nasıl etkilemektedir? Mevcut normatif durumla, maksimum faydayı sağlayıcı biçimde mevcut malların kullanılmasına yönelik teşviklerin sağlanması olanaklı mıdır? Hukukun ekonomik teorisini etkinleştirmek üzere hukuk nasıl tasarlanmalıdır? Genelde, normatif düzenlemelerin/mahkeme kararlarının kişilerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir? Bu etkiler sosyal açıdan arzu edilmekte midir? Etkiler arzu edilmiyorsa, neden böyle olmaktadır? Birileri neden arzu edilemez oluğunu biliyorsa, bu durum nasıl değiştirilebilir? gibi soruların yanıtları aranmaktadır.

Bu yaklaşımın ilk tezahürüne klâsik bir davada yer verilen bedel yarar analizi ile tanık olundu. Sorun, trafiği yoğun bir limanda bulunan ve üstünde birkaç saat kimsenin olmadığı bir mavnanın dubadan koparak diğer bir gemiye zarar vermesi üzerine sahibinin sorumluluğunun belirlenmesidir. Sahibi davanın her halinde mahkemece sorumlu bulundu. Bu davayı kalıcı ve ilginç yapan hâkim Learned Hand tarafından formüle edilen ilke ise şöyledir (Hand formülü):4

“Her geminin dubasından ayrılabileceği durumlar olacağından ve bu vuku bulduğunda diğer gemiler için tehlike oluşacağından, diğer benzer durumlara özgü olduğu gibi sahibinin meydana gelecek zararlara karşı koyma görevi üç değişkenin içerdiği bir işlevdir:(1) Geminin dubasından ayrılması olasılığı; (2) Ayrılma sonucu zararın şiddeti;(3) Alınan yeterli tedbirlerin getirdiği külfet (özen maliyeti-ÖM). Bu yaklaşımın aritmetik terimlerle anlatımında, olasılık (O), zarar (kayıp) (K) ve külfet te (ÖM) harfi ile gösterildiğinde sorumlululuk ÖM’nin, K’nin O ile çarpımından az olup olmamasına (ÖM<O*K) dayalıdır. Özen maliyeti küçükse kişi kusurlu; büyükse kişi kusursuzdur.”

L. Hand Formülü

“Her geminin dubasından ayrılabileceği durumlar olacağından ve bu vuku bulduğunda diğer gemiler için tehlike oluşacağından, diğer benzer durumlara özgü olduğu gibi sahibinin meydana gelecek zararlara karşı koyma görevi üç değişkenin içerdiği bir işlevdir:(1) Geminin dubasından ayrılması olasılığı; (2) Ayrılma sonucu zararın şiddeti; (3) Alınan yeterli tedbirlerin getirdiği külfet (özen maliyeti-ÖM). Bu yaklaşımın aritmetik terimlerle anlatımında, olasılık (O), zarar (kayıp) (K) ve külfet de (ÖM) harfi ile gösterildiğinde sorumluluk ÖM’nin, K’nin O ile çarpımından az olup olmamasına (ÖM<O*K) dayalıdır. Özen maliyeti küçükse kişi kusurlu; büyükse kişi kusursuzdur.”

Bu formülde kişi yalnızca kazanın önlenmesinin en ucuz çözüm yöntem olduğu saptandığında sorumlu tutulmaktadır. Burada üç kavram, risk, tedbirler ve zarar boyutu söz konusu olmakta; özen bedeli düşük, zarar riski büyük ve kaza olduğunda zarar boyutu yüksek ise, kişinin görevini ihmal etmiş olması olasılığı fazlaca olacaktır. Kişinin özen yükümlüğünü ihlal edip etmediği bu değişkenler arasındaki etkileşime göre saptanacaktır. 

Hand formülü, kusurun zımni olan ekonomik anlamını açıklığa kavuşturmuştur. İngiliz hâkimler de aynı yaklaşımı sergilemişlerdir. Watt v. Hertfordshire County Council (1954) 2 A11 ER 368 davasında, gereken özen (due care) ölçümünde birisi, söz konusu riski, giderilmesi için alınacak tedbirlere karşı dengelemelidir, şeklinde ifade edilmiştir. Bu çıkarıma yer veren diğer bir dava örneğinde (Bolton v. Stone,1951,1 A11 ER 1078) bir kriket topu oyun sahasındaki tel örgüyü aşarak karayolundaki bir yayaya zarar vermiştir. Son otuz yıl içinde topun saha dışına çıkması yalnızca altı kez olmuş ve doksan yıllık kullanımında benzer bir kaza da olmamıştır. İlaveten, oyun sahasını çevreleyen duvar ve tel örgü 29 feet yüksekliğinde tutulmuştur. Lord Reid, davacının aleyhine yaptığı saptamada, uygulanacak testi şöyle ifade etmiştir: “Yoldan geçen insana zarar riski öyle küçük ki, makul bir insan, güvenlik açısından meseleye bakıldığında, tehlikenin önlenmesi için adımların atılmasından kaçınmanın doğru olacağını düşünecekti”.   

Coase Teoremi6

Şimdi hukukun ekonomik analizine yeni bir yaklaşım getiren Coase teoremi’ne değinilecektir. Bu teoreme göre, kişiler bedelsiz görüşmeye istekli ve muktedir iseler (‘0’ işlem masrafı varsayımı), uygun haklar, en yüksek değeri verene bahşedilecektir. İngiliz ekonomist R.H.Coase, teoremi  tarafları konfeksiyoncu ile doktor olan komşuluk hukuku  davasını inceleyerek  sergilemiştir. Yıllarca sessizce birlikte yaşayan komşulardan doktorun muayene odasına bitişik konfeksiyoncunun mutfağında kullandığı aletlerin çıkardığı gürültü ve titreşim sorun oldu. Doktorun açtığı “men” davasında mahkeme gürültünün sonlandırılmasına karar verdi. Mahkemenin verdiği bu karar her iki mekânın kullanılmasını etkileyecek mi? Doktor ve konfeksiyoncunun müzakere edebilmesi halinde Coase’un yanıtı “hayır” idi.

Şimdi mülkiyet hakkı öyle tesis edilmiş ki, doktorun sessizliğe hakkı olsun. Doktor sessizliğe sahip olabilir ve 4,000 ₺ kazanır olduğunda konfeksiyoncu gürültüyü doktorun sessizliğe verdiği değerden fazla değerlendirip, doktorun sessizliğini 4.500 ₺’ye satın alabilir.

Bu durumda aşağıdaki tablodaki değerler oluşacaktır.

Doktorun sessizliğe veya konfeksiyoncunun gürültü yapmaya sahip olup olamayacağı üzerine pazarlık senaryosunu ele alalım. Sessizlik olduğunda doktor 4.000 ₺ kazanırken, konfeksiyoncu aletlerini kullanamayacağından kazancı sıfır olacaktır. Gürültü olduğunda hastalarına bakamayacağından doktorun kazancı sıfır olurken, konfeksiyoncu 8.000 ₺ kazanacaktır. Bu durumda toplam miktar, konfeksiyoncu çalıştığında doktorun sessizlikteki kazanç miktarından fazla olduğundan gürültüyü tercih edeceğiz. Amaç üretim değerini maksimize etmek olduğundan kimin ne yaptığı önemli olmamaktadır.

Sonuç: Externalities(negatif zararlar) olmasına karşın

1. İşlem masrafı düşük,

2. Mülkiyet hakları açıkça saptanmış olduğunda, pazar etkili olabilir.

Coase teoremi: İşlemler bedeli düşük ve mülkiyet hakları açıkça saptanmış ise, externalities (dışsallıkları) olmasına karşın, özel pazarlıklarla Pazar dengesini sağlayabilecektir. Externalities: Tüketicilere veya üreticilere değil; çevredekilere verdikleri zarar veya yarardır.7

Demiryolu kenarındaki buğday tarlasının lokomotifin sıçrattığı kıvılcımlarla yanması halini düşünün. Bu durumda tarlada ya buğday ekilecek veya tren geçebilecektir. Lokomotifin kıvılcım sıçratması önlenemediğine göre tarla sahibinin yargıdan aldığı tedbir kararı karşısında her iki faaliyetin birlikte sürdürülmesi olanağı bulunmamaktadır. Ekonomik etkililiğe bakıldığında ise etkili bir çözüm vardır: Trenin işlemesi, buğday yetiştirmekten daha kazançlı ise, demiryolu işletmesi çiftçinin yangın nedeniyle kaybını karşıladığı gibi kazanç da sağlayabilir. Çiftçinin hukuki müdahale hakkı olmasaydı, kazancından ödeyerek demiryolu işletmesini ikna ederek seferlere son verilmesini önleme olanağı olmayacaktı. Yapılan anlaşma ile optimal çözüme (tren ve yanan buğdaya) yer verilerek her iki faaliyet türünün toplam üretim değeri maksimize edilmektedir.

Niğde’deki bir çimento fabrikası çıkardığı dumanla çevresinde oturan beş aileye zarar vermektedir. Dumanlar çevre sakinlerinin kurutmak için asılan çamaşırlarını kullanılmaz hale getirmekte ve aile başına 5.000 ₺ zarar vererek toplam zarar 25.000 ₺ olmaktadır. Fabrikaya bir duman filtresi takılması bedeli ise 2.000 ₺’dir. Sakinler çamaşırlarını kurutmak için kurutucu alsalar her biri 500 ₺’den toplam 2.500 ₺ olacaktır. Sakinlerin mahkemeye başvurusu üzerine verilecek karar olasılıklarına göre Coase teoremini uygulayarak tarafların hangi seçeneği yeğleyeceğini irdeleyelim.  

İlk varsayıma göre hem sakinler hem de fabrika yetkilileri şimdi anlattığım tüm bilgilere masrafsız sahip olabilmekte ve yine aralarındaki iletişim ve ulaşım masrafsız yapılmaktadır (‘0’ işlem masrafı varsayımı).

İkinci varsayıma göre ise, taraflardan hiçbiri stratejik bir davranışta bulunmamakta-yani daha üstün bir konum elde etmek için pazarlıkta direnmemekte hatta kapris dahi yapmamaktadır.

İşte bu iki varsayımın geçerli olduğu bir ortamda, çevre sakinleri ve fabrikanın mahkemede karşı karşıya geldiği düşünüldüğünde Coase teoremine göre, mahkeme kimi haklı bulursa bulsun, hukuki düzenlemeden bağımsız biçimde, ekonomik açıdan etkin sonuç gerçekleşecektir.

Şimdi olasılıkları sergileyelim:

Mahkeme çevre sakinlerini haklı bulur ve fabrikanın çevreye verdiği zarara son vermesine karar verir. Bu durumda fabrikanın üç seçeneği vardır: a) 5.000 ₺ zararı öder ve dumana engel olmak için hiçbir şey yapmaz. b) Toplam 2.500 ₺’ye sakinlere birer elektrikli kurutucu alır. c) 2.000 ₺’ye bir duman filtresi alır. Doğal olarak fabrika son seçeneği tercih edecektir.

Mahkeme fabrikayı haklı bulursa, yani fabrikanın bu dumanı çıkarmasını engelleyecek bir hukuki düzenleme bulunmadığına karar verirse, çevre sakinlerinin de üç seçeneği vardır: a) Sakinler sessizce 5.000 ₺ zarara katlanırlar. b) Birer tane kurutucu alarak 2.500 ₺ öderler. c) 2.000 ₺ ödeyerek fabrikaya bir duman filtresi alırlar. Kuşkusuz, çevre sakinleri de son seçeneği yeğ tutacaklardır.

 Sonuç etkin sonuçtur.  Ve mahkeme kimi haklı bulursa bulsun ya da hukuki düzenleme nasıl olursa olsun değişmeyecektir. Başka bir örnek: Biri sığır, diğeri mısır yetiştiren iki komşu çiftçi arasında cereyan etmektedir. Bu kez duman değil, sığırlar mısırlara zarar vermektedir.

Hand formülü, Coase teoremi ve Calabrei dışında ekonomik analizin, mevcut piyasadaki dengesiz (adaletsiz) dağılıma kendisini teslim ettiğinin düşünülmesidir. Bu yaklaşıma göre, ekonomik analiz verimlilik saikiyle piyasada var olan adaletsizlikleri sürdürecek-zenginleri daha da zengin edecektir. Burada söz konusu olan etkililiğin adaletle çatışmasıdır. Etkililik, pastanın büyüklüğü ise, adalet onun nasıl paylaştırılacağı ile ilgilidir; pasta büyüdükçe herkese düşen dilimin kalınlaşacağı savının pek doğru olmadığı görülmektedir.

Bu açıklamalar sonrası Coase teoreminin tanımı, mevcut harici unsurlar/yararlar-zararlar karşısında (externalities) ve hiçbir işlem harcı olmaması halinde, pazarlık sonucu başlangıçtaki duruma bakılmak- sızın sosyal açıdan optimum bir sonuç elde edilecektir. Diğer bir anlatımla, mülkiyet hakkının belirgin olduğu durumlarda, hukuki zararları giderme gereksinmesi olmaksızın harici unsurların içselleştirilmesi mümkün olabilmektedir.

Özetle, externalities (negatif zararlar) olmasına karşın a) İşlemi masrafı düşük ve b) Mülkiyet hakları açıkça saptanmış olduğunda, pazar etkili olabilir. Bu durumda Coase teoremi, işlemler bedeli düşük ve mülkiyet hakları açıkça saptanmış ise, externalities olmasına karşın, özel pazarlıklarla pazar dengesini sağlayabilecektir.

Yalnız bu teorimin sınırlı durumlara özgü olduğu unutulmamalıdır:

1. Yalnızca iki veya en azından çok az tarafın olması,

2. Bunların birbirinden tamamen bağımsız bulunması; satın alma bakımından tam bir rekabetin varlığı,

3. Tarafların stratejik davranmak yerine iş birliği içinde bulunmaları,

4. Tarafların kazanımlar ve kayıplar konusunda karşılıklı bilgi sahibi olmak yanında işlem (transaction) bedelinin6 olmayışı ile girişimin kolaylaşmasıdır.

Görüldüğü üzere, teoremin geçerliliği istemli olmaya dayalıdır. Etkilenen taraflar ihtilaf çözümüne istekli olarak yanaşmalıdırlar.7

Uygulamada, ne var ki, hukukun ekonomik teorisyenleri, tümüyle etkililik ölçütüne bağlı kalmamalıdır. Örneğin The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1979) adlı özgün ve önemli bir çalışmanın müellifi Guido Calabresi bu eserinde, hukukun, kaza sonuçlarının bedeli ile kazalardan kaçınmanın bedelini de azaltacak şekilde olmasına vurgu yapmaktadır-“en ucuz-bedel-kaçınma” kuralı. Örneğin dikkatsiz bir sürücünün bir yayaya çarparak yarattığı zararın 3,000 ₺ olduğu; bu zararın 150.₺‘yi bulan eskimiş fren balatalarının değiştirilmemesinden kaynaklandığı saptanmıştır. Fren balataları değiştirilmiş olsa, yolu kullananlar ve genelde toplum için güvenli bir ortam sağlanmış ve kazanım 2,850 ₺ olacak idi. İşte haksız fiil sorumluluğu gereği 3,000 ₺ tazminata mahkûm olacak sürücü için fren balatalarını değiştirmek güçlü bir saik oluşturacaktır. Sonuç olarak, fren balataları değiştirmek sürücü için en etkili çözüm, en ucuz olmaktadır.

Calabresi, ekonomik analizin karara varmanın yalnızca bir yolu olduğuna ve adam öldürme, fuhuş gibi bazı eylemlerin yaratabilecekleri ekonomik yarara bakılmaksızın gayri ahlaki olmalarına dayalı olarak hukukça yasaklanabileceğine değinmektedir.

Calabresi8 ve Caose, her haksız fiilde, fail ve mağdurun zarara neden oldukları-karşılıklı nedensellik-bilinçli yargısı ile “hukuk ve ekonomiyi” yarattılar. Ekonomik analiz açısından, kuşkusuz, seks gibi en duygusal, politik ve tabu olan konuları ele almada hukukun ekonomik analizi her şeyi yerli yerine daha iyi oturtmakta yardımcı olabilir ve hukukun ihtiyaç duyduğu ampirik araştırmalar için de gerekli teorik çerçeveyi sağlayabilir. Ekonomi bağlamında, normların tikel davalara uygulanması ampirik olarak düzenli irdelenmeli; etkinlik ölçütüne uyup uymadıkları kontrol edilmeli, uyulmadığında, nedenleri saptanmalıdır.9

Hukuku amaç belirlediğine ve temellendirilmesi akılda olduğuna göre, amaç değerlerin etik, sosyoloji ve ekonomiden çıkarılmakta olduğu bilinci ile hukuk eğitimi şu nedenlerle yeniden formatlanmalıdır:

1. Ekonomistler, öteki sosyal bilimlerde olmayan, geniş ölçüde kabul görmüş teoriye sahiptirler;

2. Ekonomi, hukuk uygulamasında önemli bir yer tutmakta; yasalar bir bedel vazettiği gibi değiştirmekte, oldukça maliyetli olmakta; saik yaratmakta ve davranış değiştirmektedir ve

3. Bir an için ekonomik değişkenlerin önemi göz ardı edilse bile, algılarımızda yer eden haklar, adalet ve ahlakilik düşüncesinin neye mal olacağının bilinmesi ihtiyacı vardır.

Sonuç olarak, mahkemeler, önlerine getirilen davaların ortaya çıkardığı ekonomik sorunlara her zaman çok açık bir şekilde atıfta bulunmasalar da 'makul' veya 'ortak veya olağan kullanım' gibi kelime ve ifadelerin yorumlanmasında, söz konusu sorunun ekonomik yönleri konusuna değinir görülmektedir.10

 Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

--------------------

1 M.Kıyılır ve M.Aldaya. Davranışsal Finans, Literatür Yayınları, 2016. Cento Veljanovski. Hukuk ve Ekonomi, Liberte Yayınları, 2016. Geleneksel olarak hukuk ve ekonomi bilimciler, hukuki sorunları analiz etmek (ya da hukuki ilkelerin piyasa gelişimine nasıl rehberlik edebileceğini düşünmek) için ekonominin ilkelerini uygularlar.

2 Justice O. W. Holmes Path of Law (1897).

3 Mahfi Eğilmez. Hukukun Üstünlüğü, Yolsuzluk ve Türkiye, 12/11/2024. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. https:/www.hukukihaber.net/sosyal-mühendislik-aracı-olarak-hukuk

3 G.J.Stigler. The Economist as Peacher, Blackwell, Öxford, 1989, s.136. 

5 Merak ettiğim Hukuk Fakültelerinde Coase teoreminin ne derece öğretildiğidir(!?) Bkz. 2014 Coase Lecture: Richard McAdams, "The Expressive Powers of Law" YouTube; 2011 Ronald H. Coase Lecture in Law and Economics: Economics and Judicial Behavior, YouTube

4 J.D. Hanson ve M.R. Hart “Law and economics” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000, p.313; K.C.Sanlı. “İhmal Kavramının Ekonomik Yorumu-Hand Formülü” Uğur Alacakaptan’a Armağan C.2, Bilgi Üniversitesi, Haziran 2008, s.561 vd. Hand testi için ayrıca bkz. C.Veljanovski. The Economics of Law, iea, 2006, ss.96-102.

6 H.Coase. “The Problem of Social Costs” 3 Journal of Law and Economics 1, 1960 ss.1-44; J.L.Coleman. Markets, Morals and the Law Cambridge:Cambridge Press.1988, ss.69-76; R.A. Posner. Overcoming Law 5. Bası, 1998, pp.409-425. A.U. Türkbağ. “Hukuk ve Ekonomi Anlayışı ya da Hukukun Ekonomik Analizi” HFSA 8,2003, ss.58-68; J.Rawls. Justice as Fairness, Cambridge, MA, 2001. https:/www.hukukihaber.net/hukukun-ekonomik-analizi

7 Coase teoremi, dışsallıklar, mülkiyet hakları ve hukuki sorumluluklar ile ilgili bir teorem. Diyelim ki, sizin evin alt katına bir market açıldı ve bu marketin buzdolabı aşırı gürültü yapıyor. Geceleri uyuyamıyorsunuz. Çıldıracak gibisiniz... Market sahibi normal işini yaparken yan ürün olarak da sizin kafanızı şişiren bir gürültü üretiyor. İktisatçılar buna "negatif dışsallık" diyor. Eğer marketteki buzdolabı geceleri size ninni gibi gelen sesler üretseydi, buna da "pozitif dışsallık" diyecektik. Coase Teoremi, negatif dışşallığı üreten (alt kattaki market) ile bu dışşsallıktan zarar gören (siz) arasındaki sorunun nasıl çözüleceği ile ilgili bir teoremdir. N. Emrah Aydınonat (22/04/2023).

6 Transaction/işlem bedeli, ayni hakların saptanması, infazı ve transferi bedellerini içermektedir.

7 G.Calabresi. “Some Thought on Risk Distribution and the Law of Torts” 70 Yale L.J. 1961, p.499; ayrıca bkz. F.Müller “Hukukun Ekonomik Analizi” Küresel Bakış(Çeviri Hukuk Dergisi) S.3, Y.1, Ekim 2011 Adalet Akademisi, ss.1-20. Bünyamin Gürpınar. “Hukuk ve Ekonominin Ortak Temelleri-‘Hukuk ve Ekonomi’ Akımı” Dumlupınar Univ. Sosyal Bilimler Derg., s.20, Nisan 2008, ss. 161-180.

8 G. Calabresi. “Some Thought on Risk Distribution and the Law of Torts” 70 Yale L.J. 1961, p.499; ayrıca bkz. F.Müller “Hukukun Ekonomik Analizi” Küresel Bakış(Çeviri Hukuk Dergisi) S.3, Y.1, Ekim 2011 Adalet Akademisi, ss.1-20.

9 Bkz.W.Weigel. Economics of the Law, Routledge, 2008: Etkinlik ölçümü için Pareto testindeki zorlu koşulların uygulamada pek yerine getirildiği görülmediğinden koşulların zayıflatıldığı Kaldor-Hicks diye isimlendirilen telafi(compensation) testi söz konusudur. Kaldor ölçütüne göre, bir siyasetin uygulanması sonucunda kazançlı çıkacak olanlar ortaya çıkan yeni durumdan zarar görenlerin kayıplarını giderseler bile, hala kazançlı iseler, yeni durum bir sosyal iyileşme olarak algılanmalıdır. Benzer bir ölçüt Hicks tarafından geliştirilmiştir. Bu ölçütler kayıplarla kazançların karşılaştırılmasına dayalıdır.

Test ölçütü ne olursa olsun, kişilerin yetki ve sorumlulukları bir şekilde ölçülmelidir. Bunu sağlayan tedbirler arasında en yaygın olanı “ödemeye istekli olmaktır.” Bu tedbir de sonuçta bedel-yarar analizi ile sonuçlanmaktadır. Pareto ilkesi için ayrıca bkz.  R.Koch 80/20 kuralı (Çev.Ö.Koşar), Doğan Kitap, 2017.

10 Ayrıca bkz. George L. Priest. The Rise of Law and Economics: An Intellectual History, Routledge, 2020.