“Adaletsiz hukuk, tedavisi olmayan bir yaradır”.
William Scott Downey
Her tür düşünsel faaliyetin yaşamı, karşıt ilkelerin, özel alanlarındaki karşı tezlerin devamlı çatışmasından ibaret olduğu görülmektedir. İşte gücün karşı güçle çarpışması sonucu sıçrayan kıvılcımlar aydınlık saçmaktadır. Nitekim, pozitife karşı ideal, determinizme1 karşı özgürlük ve tutkuya karşı mantık sergilemek olağan olmuştur. Her uygulama er veya geç, açık veya zımni nitelikte bazı teorilere vücut vermektedir. Teorilerin en önemli olanı da teorinin uygulamayla olan ilişkisi teorisidir. Aristotle’ın öğütlediği üzere, teorilere ancak gözlenen olgulara uyum göstermesi halinde kredi verilmelidir.
Teoriler, bir kelime/terim gibi bazı olgulardan çıkarılan soyutlamalardır ve olgularla denetlenmelidir: Bir teorisyen için ana görevin doğru bir teorinin bulunması olduğu düşünülebilir. Nitekim, bizler doktorumuz veya ekonomistin bizleri fazlaca mutlu edecek şeyleri söylemelerini istemek yerine gerçekte durum ne ise onun bildirilmesini istemekteyiz.2
Bu bağlamda “hukuk teorisi”, hukuk hakkında hukukçu olmayanların da önemli katkı yapabilecekleri ve yaptıkları düşünce sistematiğidir ve konu girift bir şekilde felsefe ve siyaset teorisi ile bağlantılıdır.
Teorilerin belli nitelikleri şunlardır: Deneyimin akışkanlığına karşıt teori istikrarlıdır; tartışmalı metafizik karşıtı teori haklı görülebilir, bir önermeler/ifadeler sistemi olarak teori tutarlılık, açıklık ve üretkenlik sergiler. Hukuk teorilerinin farklı seviyelerde soyutluğu vardır. Örneğin, bazı davaların öteki davalara benzerliğine işaret eden bir teori, özel davaların bir tasvirini sağlar, olası hukuka itaat ve olası hukuk ihlali yollarını sergiler; kanunun olası yorumlarını listeler, hukuka itaat ve ihlalini önlemeyi kolaylaştıracak teknik çözümleri geliştirir ve dava türleri arasındaki ayrılıkları ortaya koyar. Teori eyleme ilişkin olmaktan çok tasviri bir nitelik sergileyerek vita contemplative(düşünceli yaşam) ve vita activa (aktif yaşam) arasındaki ayrımı yansıtır.
Hukukun bazı alanlarında çok az teori vardır. Bazı kuralların varlık nedeni çok az açıklanmış veya yeterince teorileştirilmemiştir. Zamanaşımı ile hak kaybı bu türdendir. Kanıt kaybı bazen ileri sürülmekte ise de bu ikinci derecede bir argümandır. Barış arzusu da bazen dile getirilmekte ise de belli bir süre (örneğin yirmi yıl) geçtikten sonra barış sanki öncesinden daha mı arzulanır olmaktadır. Kuşkusuz, yasama erkinin katkısı olmaksızın bir sonuca ulaşılması olasılığı olmayacaktır. Bazen, insanın kendi hakkını vurgulamayı belli bir süre ihmal etmesi karşısında yasama organının müdahale- sinden şikayetçi olması düşünülmemelidir. Bu bağlamda, gerçekte, insanla hak sahibi olduğu şey arasındaki ilişki ihmal sonucu zayıflarken, diğer insana ilişkin olarak da ilişkinin tedrici şekilde artışına tanık olunmaktadır. Böyle bir ilişkinin saptanmasına karşın hak sahibinin hiçbir hukuki girişimde bulunmaması karşısında, sanki onun izniyle bu son ilişkinin pekiştiği yargısına varılabilmektedir. Kuşkusuz, hukuk da insanın en derin dürtülerinden daha iyi bir gerekçe isteyemez.
Hukuk teorisi genelde “hukuku” daha iyi anlamak amacıyla oluşturulmaktadır. Hukuk teorilerini önerenler için başarı ölçütü her zaman anlaşılır bir düzen arayışı olmuştur.3 Bir teoriyi anlamak için yararlı olabilecek yaklaşım, onun çıkış nedenini ele almak; neye karşı tepki veya yanıt oluşturduğunu görmektir. Hukuk teorilerinden “olan hukuka” odaklananlar (pozitivistler) analitik (bir araya geldiklerinde hukuk olarak isimlendirilen bir şeyin bileşenlerini belirleme arayışı) iken, olması gerekene odaklananlar (örneğin doğal hukuk teorileri) normatiftir. Bu son sıfatın türetildiği norm kelimesi ise Latince’de taşçının gönyesi (şeylerin olması lazım geldiği şekilde olmasını sağlayan alet) anlamındaki norma kelimesinden gelmekte ve felsefe dilinde bir kural veya standart anlamında kullanılmaktadır. Norm, neyin olması veya olmamasını emreder anlamında bir olması gereken olarak, gerçekte ne olduğu veya olmadığını veya neyin vuku bulup bulmadığını tasvir eden “dır” önermesinden farklıdır.
Hukukta dogmanın açıklanmasında tarihin yerinin oldukça az, buna karşılık yasayla istenilen sonuçlar ile onları arzulamanın nedenleri üzerine enerjinin yoğunlaştığı çalışmalara odaklanacağımız zamanı oldukça arzulamaktayız. Bu ideale yönelik bir adım olarak her avukat ekonomi anlayışına sahip olmak için uğraş vermelidir. Ekonomi siyasetinin bugünkü konumunda yasamanın sonuçlarını, onları elde etme vasıtalarını ve bedelini düşünmemiz ve tartmamız gerekmektedir. Başkaca şeyler için bazı şeyleri terk etmek gerektiğini öğrendiğimiz gibi kaybettiğimiz avantaja karşılık kazandığımız avantajı koymayı ve seçim yaptığımızda da ne yaptığımızı bilmeliyiz.
Çıkarım olarak, hukuk teorisi, uygulayıcıyı yaptıkları işin temelleri üzerine düşünmeyi davet ettiği için önemli görülmektedir.
Hukukun herhangi bir alanını tek bir değerle (tekilci yaklaşım) anlamak ne kadar yetersiz ise, tek bir değer içeren hukuktaki top-down (yukardan aşağıya) teoriler de aynı sakınca ile özürlüdür. Burada herkese uygun bir yatağa sahip olduğunu iddia eden eski Yunan’daki Posedon’un oğlu Procrustes isimli bir iblisin efsanesini hatırlamak yararlı olacaktır. Herkes yatağa uyduruldu; ama, boyu kısa olanların boyu uzatılarak; uzun olanlarında fazlalığı kesilerek sağlandı. Hikâyenin bu bağlamdaki önemi hukuk teorisi sınıflandırmalarını ekseriya Procrustean yataklar dizini olarak görüp, her görüş ve argümanı, materyalin nasıl çarptırıldığına bakılmaksızın, ona uydurmak dürtüsünün varlığıdır. Materyalin bu şekilde çarptırılması sizin onu anlamanızı da çarpıtacağından bu dürtüye karşı konulmalıdır. Daha gerçekçi bir seçenek, düşünsel dürüstlük gereği Procrustean yataklarından kaçınmanın bedeli olan tutarsızlığı kabul edebilmekte yatmakta veya karşıt bir anlatımla, Amerikan şairi Ralp Waldo Emerson’un meşhur deyişi ile “aptalca bir tutarlılık, küçük beyinlerin muzipliği olmaktadır”.
Bu efsane bağlamında aşağıdaki sorular gündeme gelmektedir:
Teoriler neden çokça değişmektedir? Teori hukuk uygulamasını mı açıklamaktadır? Eğer öyle bir durum söz konusu ise milli bir hukuku mu, yoksa benzer hukuk sistemlerini mi kapsamaktadır? Veya teori mevcut uygulamaların üstünde fikir ve idealleri mi platonik biçimde veya bazı siyasi veya ahlaki ideal ile açıklamaktadır? Hangi değer/değerler önemlidir?
Hukuk teorileri, formüle edildiği ve eleştirildiği tarihsel ve kültürel bağlamlardan ayrı olarak, hukuk teorisyenlerince verilen farklı yanıtlar, ele alınan sorular bağlamında da değerlendirilebilir. Örneğin hukuk teorilerinin doğal ve pozitif kategorilere sınıflandırılması bazı hallerde hukukun kendisi hakkında gerçek bir düşünce ayrılığını temsil etmektedir. Bazı hallerde de yanıtlar arasındaki farklılık, “Bir önermeyi hukuk önermesi yapan nedir?” ve “Hukuku (ahlaki olarak arzulanır anlamında) iyi yapan nedir? gibi soru farklılığından kaynaklanmaktadır.
Hukuk teorilerinden “olan hukuka” odaklananlar (pozitivistler) analitik (bir araya geldiklerinde hukuk olarak isimlendirilen bir şeyin bileşenlerini belirleme arayışı) iken, olması gerekene odaklananlar (örneğin doğal hukuk teorileri) normatiftir. Bu son sıfatın türetildiği norm kelimesi ise Latince ’de taşçının gönyesi (şeylerin olması lazım geldiği şekilde olmasını sağlayan alet) anlamındaki norma kelimesinden gelmekte ve felsefe dilinde bir kural veya standart anlamında kullanılmaktadır. Norm, neyin olması veya olmamasını emreder anlamında bir olması gereken olarak, gerçekte ne olduğu veya olmadığını veya neyin vuku bulup bulmadığını tasvir eden “dır” önermesinden farklıdır.
Hukuk bilimi teorilerinin vasfı üniversallik görüntüsüdür. Her teorisyen ilkelerinin her hukuk sistemine uygulanabilirliğini düşünmekte ise de her biri gerçekte ulusal bir sistemi, örneğin Hart’ın, İngiliz; Dworkin’nin4 ABD ve Jurgen Habermas’ın ise Alman sistemini tasvir ettiği iyice anlaşılmaktadır.
Hukuk teorisi, yasaların incelenmesinden hukukun incelemesine yönelmedir. Bu tür inceleme, hukuk yerine felsefe ve siyaset teorileri üzerine çalışmaları kapsayan kaynakların kullanılmasıdır. Tüm hukuk teorileri, düşünürlerin tarihsel ve kültürel bağlamda yanıtlamak için üzerinde çalıştığı sorular olarak görülmelidir. Evrensel olarak neyin ahlaki olarak doğru/yanlış olduğunu belirleme olanağı yok ise de iki temel görüş egemen olmaktadır: 1) Görev temelli-Deontolojik (Kant); 2) Sonuca odaklı (Bentham).
Çıkarım olarak, hukuk teorisi, uygulayıcıyı yaptıkları işin temelleri üzerine düşünmeyi davet ettiği için önemli görülmektedir.
Değer
İnsan, hayvan gibi, günü gününe yaşamaz. Eylemlerini düzenleyen bir organa gereksinimi var. Bu da değer organıdır/değer duygusudur. Başlıca değerler:
1. Yüksek değerler-adalet, güvenlik;
2. Araçsal değerler-yarar, kuşku, maddi değerler; ve
3. Davranışsal değerler.
E.Kant’ın buyuruları, bizim “davranışsal değerler” adını verdiğimiz gurubu karşılamaktadır. O’na göre, bir eylemin ahlaki olup olmadığı, özel sonuçları (Bentham/Mill) ile değil, evrensellik ölçütünü (“herke- sin öyle davranması” ilkesini) karşılayıp karşılamadığı ile belirlenmektedir.5 Kant’a egemen olan “iyi niyet”tir (good will). Tipik olan, iyi olan her şey niyeti kötü olan insanın ellerinde kötüye dönebilir.
Bizler zengin diktatörler/kötü insanlar istemiyoruz. Örneğin cesaretin iyi olması için arkasındaki niyetin iyi olması gerek. Özetle, her iyi düşünce iyilik için iyi niyete dayalı olmalıdır. İyi niyet, akli olup, arzu yerine göreve dayalı olmaktır. İyi niyet her zaman özgür iradedir. Ahlakla özgürlük arasındaki ilişkinin varlığı söz konusudur. Kant’a göre, ahlaki kurallara uyarak özgürlük belirmektedir. Ahlaken yapılacak şey her zaman akli olarak yapılacak şeydir. Gölde boğulmak üzere olan bir bayanı kurtarmak toplumda meşhur olmak yerine görev gereği olduğu için yerine getirmek. Görev bilinciyle yapılan eylemlerin ahlaki bir değeri vardır.
Ahlak bizatihi kendinde bir amaçtır. Başkalarından saygı görmek veya göğe çıkarılmak amacıyla ahlaklı davranmak ahlaka aykırı düşer, ahlaka uygun olansa, her eylemi salt ahlaki olduğu için gerçekleştirmektir. İşte “ahlaklı davran” emri kategorik bir emirdir.
Kant, insanların akıl sahibi varlıklar olduğu önermesiyle işe başlar. İnsanların matematik ve mantık gibi karmaşık beyinsel görevleri yerine getirmelerini sağlayan “teorik aklı” vardır. Aynı zamanda “iyi niyetleri” ifade etmelerini sağlayan “pratik akılları” da vardır. İyi insan olma güdüsü “iyi niyettir”, iyi insan olmamızı sağlayan ise pratik akıldır. Kant ahlaki bir realist/nesnel ahlaki nitelikler ortaya koyuyor.
Kant, ölümünden dokuz gün önce, bu büyük adam yaşlı ve mecalsizdi. Ne var ki, misafiri olan doktor oturmadan oturmaya yanaşmadı. Kendisi nihayet ikna edildiğinde şunu söyledi: “İnsanlık duygusu henüz beni terk etmedi.”
Romalı düşünür ve Avukat Cicero, hukukun önemini anlatırken, “Atını senatör yapan” imparator örneğini verir: Roma İmparatoru Caligula, atını çok sevmekte ve onu senatör yapmak istemektedir. Roma senatosu, kanlı despot Caligula’nın korkusundan öneriyi kabul eder. Böylece tarihte ilk kez, bir at “senatör” unvanını alır. Cicero verdiği bu örnekle yetkili organ tarafından usulüne uygun şekilde çıkarılan her kanunun “hukuk” olarak kabul edilemeyeceğini bundan iki bin yıl önce söylüyordu.
Kanunlar ve ahlak karşı karşıya geldiğinde hangisinin öncelikli olacağıdır? Cicero, Kanunlar üzerine eserinde,
“Ulusların geleneklerinde/kanunlarında olan her şeyin adil olduğuna inanmak aptallıktır. Bu kanunlar müstebit/zorba hükümdarlar tarafından yürürlüğe konmuş olsa adil olurlar mıydı? …kanun koyma sürecinde doğru aklın/mantığın uygulanması ön görülmelidir. Bu ilkeyi bilmeyenler, bir yerlerde yazılı olsa da olmasa da Adalet’ten yoksundurlar.”
Hukukta Kaynak Sorunu
Normun hukuk olarak varlığı kaynaklarıyla belirmekte; hukuk sayılan normlar, insanlar, kurumlar ve usullerle üretilmektedir. Bu bölümdeki sorular hukuk nereden gelmekte, nasıl ve kimlerce yapılmaktadır?
Hukukun bizlere neyi yapıp, neyi yapamayacağımızı söyleme konusunda legal otoritesi var. İşte bu banal bir saptamadır. Ne var ki, felsefe de banala eğilmektedir. Felsefi bilmeceler, insanların eleştirisiz kabul ettikleri akli varsayımları ve bizlerin sağduyusunun ne derece anlamlı olduğunu sorgulamak üzere tasarlanmaktadır. Sorgulanan gözlem ne kadar banal olursa, bilmece de o derece iyi olmaktadır. Tavuk–yumurta sorunu bağlamında legal otorite yalnızca kurallarla yaratıldığına göre otoriteyi yaratan kuralları kim yapmaktadır? Bu sorgulama sürecinde en son Anayasanın legal otoritesini (meşruiyetini) nasıl sağladığı sorusu gündeme gelmektedir. Klasik doğal hukuk kuramcıları bunu Tanrı’ya bağlamışlardır.
Bir hukuk anlayışını doğal hukuk olarak değerlendirmemizi sağlayan temel ölçüt nedir? Doğal hukukun kaynakları nelerdir?
Stoacı’lara göre, bireyin mutluluğu/güvenliği değil, toplumun yararı esastır. Hukuk kavramı için gerekli olan insanlık yararına hizmet anlayışıdır. Bu anlayışa göre, her varlığın kendine özgü bir yazgısı vardır-İslamiyet benzeri. İnsan genelde tutkularının baskısından kurtulabildiğinde özgür olabilmektedir.
Yinelersek, doğal hukuk ekseriya her biri muğlak olan üç kelimeyi içermektedir: (1) Hukuk, (2) Doğa ve (3) Akıl.
Onlara göre, “olan hukuk”, gerçek hukuk değildir. “Olan hukuk”, “olması gereken hukuk”a göre ölçülür. Bu hukuk ise, doğal ya da akli hukuktur. Tüm insanlığı kapsayan hukuk doğal hukuktur.
Temel sorular, bizler hukuka neden sahibiz? Hukuk ne için vardır? Hukuk yanlışa sapabilir; amaç değerinden saptırılabilir-ve ekseriya öyle olmaktadır-hukukun yanlış yaptığında saptanması, neden öyle olduğunun belirlenmesi; iyi hukuk/kötü hukuk konusundaki ölçütler nelerdir? Öte yandan doğal hukuk yalnızca hukuk üzerine değil, siyaseti de kapsayabilir. Platon’da sözü edilen insanın doğası ve arkasından insan topluluklarının doğadan fazla akılla (reason) biçimlendirilmesidir. İnsan haklarının orijini de adaletsizlik deneyiminde yatmaktadır. Özetle doğal hukuk, yasaların ve hukuk sistemlerinin doğası ile hukuk, adalet ve ahlak arasındaki ilişkiler üzerine genel hukuk teorileridir.
Bu okulun en belirgin niteliği, hukukla değerin (ahlakın) kesişme noktasına odaklanmasıdır. Bu kesişme noktası tüm doğal hukuk düşüncesinin geçerlilik testi olmaktadır.
Doğal hukuka ideal kurallar olarak bakılmakta ve genelde işlevleri de şöyle sıralanmaktadır:
1. Boşluktan (ab initio) pozitif hukukun yaratılması veya pozitif hukukun tahribi-uluslararası hukuktaki boşlukların doldurulması ile esaretin ilgası örneklerinde olduğu gibi;
2. Pozitif hukukun rasyonelleştirilmesi veya geçersizliği;
3. Özel davalarda pozitif hukuka hakkaniyet ithal edilmesidir.
Doğal hukuk, hukuk idesi ile pozitif hukuk arasında yer almakta; o, hukuk idesinden pozitif hukuka giden yol üzerinde bulunmaktadır. Doğal hukuk, doğadan çıkarılan hukuk değildir. O olanı deyimleyen ontolojik bir düzen değil, olması gerekeni (adaleti) temsil eden deontolojik bir düzendir. Doğal hukuk, bir anlamda geometrinin bir aksiyomu (doğruluğu belirgin olan şey) gibidir. Bu nedenle, doğal hukuk ortadan/yürürlükten kaldırılamaz; yalnız göz ardı edilebilir. Doğal hukuk keşfi insan aklı ile olmakta ve nerede uygulanırsa orada yararları görülmekte; pozitif hukuktaki keyfilik derecesini azaltmaktadır.
Bu öğreti, özetle, insan ilişkilerinin, genel anlamda doğadan veya akılla donatılmış olan insan doğasından kaynaklanan mükemmel bir şekilde adil (just) düzenlemesinin mümkün olduğunu ileri sürer.
Doğal hukuk, pozitif hukukun dışında ve üstünde, adaleti tam olarak yansıtan bir hukuk olarak düşünülmüş olmakla hukukun bir değil, iki türü olduğu anlaşılmaktadır-İkici yaklaşım sonucu, ikinci bir görüş açığa çıkmaktadır. Bu bağlamda doğal hukuka birtakım işlevler yakıştırılmaktadır:
- Örnek, esin kaynağı olması;
- Pozitif hukukun anlamını belirtmeye çalışan yorumcuya bu konuda ölçü sağlamasıdır.
Doğal hukuk felsefesi göreceli de değildir. Bu felsefe en azından insanın üniversal niteliklerine ve adalet ilkelerinin keşfedilebileceğine; genellemelerin bilindiğine değil, fakat, yalnızca bilinebileceğine odaklanmıştır.
Doğal hukuk bir etik sistemi olmadığı gibi örf ve âdet te değildir. Etik, iyi/kötünün tabiatını anlatmakta ve doğal hukuka etik bir içerik verilmekte ise de bu olgu doğal hukukun gerekli bir kısmı olarak belirmemektedir. Örneğin Pacta sunt servande (ahde vefa) ahlaki bir edim olarak yorumlanabilirse de bu ilkenin insan toplumunun işlevsel gereklerinden birinden hiç de fazla bir şey olmadığı ortaya çıkmaktadır. Nitekim, Hans Kelsen (1881-1973), bu ilkeyi yalnızca etik olmayan edimi içeren bir Hukuk Genel Kuramının temeli olarak kullanmıştır.
XIII yüzyıl Katolik filozofu Thomas Aquinas (1225-1274) hibrit bir hukuk teorisi sergilemiştir= İman (faith)+Akıl(reason)=Ebedi hukuk. T. Aquinas, doğal hukukun insan aklı ile keşfedileceğini saptayan Hristiyanlık öncesi geleneği sürdürmüştür. Öte yandan, doğal hukuk ilkelerinden neşet eden ve belli şeylere açıklık getiren insan hukuku da yer almaktadır.
İnsan yargılarının değişeceği gerçeği insani yasaların da değişebileceği anlamına geldiğinden, tartışma- sız bir ölçüt olarak neyin yapılması gerektiği veya gerekmediğine ilişkin ilahi hukukun yaratılması ihtiyacı vardır. O’na göre, “adil bir yasa” doğal hukuk gerekleri ile uyumlu olandır. Bu tür yasa müşterek iyiliğe özgülenmiş; yasa koyucu otoritesini aşmamış, hukukun yükü vatandaşlar arasında adil olarak paylaşılmıştır. İşte bu üç ölçüte saygıda kusur edildiğinde adil olmayan(unjust) bir yasayla karşılaşmaktayız. Bu türden yasaya itaat yükümlülüğü olmadığına işaret etmektedir: Adil olmayan yasa, yasa değildir (Lex injusta non est lex).
Thomas Aquinas,6 doğal hukuka göre, insan pozitif hukukunun yaratılmasını açıklamak üzere mimarlık analojisine başvurmaktadır. Bir ev inşası için kişi ilk önce genel bir ev fikri-odaları, kapı girişleri, pencereleri ve diğerleri-ile başlıyor. Böylece, ev inşası için sanki doğal hukuk ilkeleri veya gereklilikleri varmış gibi davranılmaktadır. Yalnız ev fikri mimara kapıların iki metreden yüksek olması, kaç oda olması ve diğerleri hakkında bir şey söylememektedir. Doğal hukuk ilkeleri ev inşasında kapı girişlerinin 150 cm’den yüksek olması, aksi takdirde işlevsel olmayacağını belirtmektedir. Ev fikrinde belli bir yükseklik yer almamaktadır. Bu husus ve diğer ayrıntılar mimar tarafından saptanacaktır. Ayni şekilde, doğal hukuk hırsızların cezalandırılmasını gerektirmekte ise de cezanın şiddeti hırsızlığın ciddiyetini bir anlamda veya derecede karşıladığında, doğal hukuk özel cezanın ne olması gerektiğini belirtmemektedir.
Yinelersek, doğal hukuk düşüncesinin merkezi insandır (human person). Bu yaklaşımda insanın dinamik ve bireysel içerikli kişiliği söz konusu olmaktadır. Doğal hukuk görüşünün sergilendiği birçok ilkenin bugüne değin geldiği görülmektedir. Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlükler, objektif iyi niyet, kişiliğin korunması, kanunsuz suç ve ceza olmaz gibi birçok doğal hukuk ilkesinin bilimsel yazımlarla mahkeme kararlarında bir aksiyom/belit olarak kabul edildiği görülmektedir. İşte doğal hukuk, bu ana ilkeleri temsil etmektedir ve edecektir.
Doğal Hukukunun Yeniden Doğuşu
İkinci Dünya Savaşı öncesi ve sonrası işlenen Nazi vahşeti ile doğal hukukun yeniden doğuşuna tanık olunmaktadır. Bu harekette doğal hukukun kökten iyileştirilmesi amaçlanmış ve bu hukukun tüm toplumları idare edecek tüm kuralların eksiksiz ve yetkin bir bütün’ü olması fikri terk edilmiştir. Doğal hukuk artık rehberlik işlevi görebilecek nitelikte ilkeler olarak ele alınmıştır. Temsilcileri arasında Almanya’da Kant, Stammler ve Radbruch, İtalya’da Del Vecchio ve A.B.D’de L.Fuller, İngiltere’de J. Finnis, ve M.C. Murphy gibi düşünürler yer almaktadır.
Pozitivist Hukuk
Pozitivistlere göre, hangi anlamdaki hukuk gerçekten hukuktur? Hukuk ile öteki insan düşüncesi arasındaki sınırlar/farklılıklar nelerdir? Tarihsel gelişim boyutunda pozitivizm, yasama organından mahkemelere; zorlayıcı gücün (J.Austin/1832) rolünden hukukun sistematik ve normatif karakterini vurgulayan teorilere doğru yönelimi sergilemektedir. Hukuk sosyal bir olgudur. Pozitivizm bazen hukuk felsefesinin değer açısından nötr olması fikri ile ilişkilendirilmektedir. Örneğin Kelsen hukuk biliminin işlevinin, konusunu değerlendirmek değil; fakat onun değerden uzak tasviri olduğunu söylüyor. Hart’da çalışmasını “tasviri sosyoloji” olarak betimledi. Yalnız gerçekler ve değerler arasındaki ilişki ne olursa olsun, tasvirler ve değerler arasındaki ilişki konusunda kuşku yoktur. Her tasvir değer yüklüdür.
Hart’a göre, tüm hukukun tatmin edebileceği yegâne işlevi insan davranışına rehberlik edilmesi arayışıdır: İnsan davranışına rehberlik ve böyle davranışa eleştiri standartları sağlamasıdır.
Pozitivistlere göre, hukuk felsefesi bir ahlak veya etik felsefesi olmayıp, özel bir kurumun felsefesidir.
Hukuki pozitivizm, hukukun tabiatı ve kurumları hakkındaki bir teoridir. Pozitivizm terimi, konulmuş veya belirlenmiş hukuk ifade eden Latince positum kelimesinden türemiştir. Hukuk sistemleri, düşünce/davranışları ile insan ürünleridir-sosyal bir olgudur. Başlıca teorisyenleri şunlardır:
- XIX. asır: John Austin (hukuk bir emir/ödevler dizgesi), Jeremy Bentham
- XX. asır: Hans Kelsen, H.L.A.Hart ve Joseph Raz
Tüm pozitivistler iki merkezi inancı paylaşmaktadır: 1) Bir toplumda hukuk olarak sayılan sosyal bir gerçek veya gelenektir (Sosyal tez); 2. Hukukla ahlak arasında gerekli bir ilişki yoktur (Ayrılık tezi). Ne var ki, pozitivizmin çekirdek taahhütlerinin en iyi yorumlanması bakımından pozitivistler farklılık sergilemektedirler.
Pozitivizme göre, hukuk (emirle, kararla, uygulama, tolere edilmekle) vazedilen bir olgudur; modern bir söylemle, sosyal bir yapıttır. Pozitivistlere egemen olan görüş, hukuk ve ahlak arasında, hukukun emrettiği ile adaletin gerektirmesi veya olan hukukla olması gereken hukuk arasında gerekli bir bağın olmadığıdır (Ayrım tezi).
Ayrım tezine göre, ahlakla hukuk arasında gerekli bir bağın olmadığıdır. Hukukla ahlak ayrılmıştır. “Hukukun ne olduğu” (1) Tasviri bir soru iken, “hukukun ne olması gerektiği” (2) Ahlaki bir sorudur- bir gerçeğin olmadığı; ahlakın yadsınması söz konusudur. Bu noktada gayrı ahlaki bir yasa bile yasa olmaktadır. Doğal hukukta ise bunlar ayrılmış durumda olmayıp, birincisi için ikincinin bilinmesi gerekmektedir. Pozitivistler için yalnızca birinci soruyu yanıtlamak yeterlidir.
Hukuki kavramların analizi hukuk dışı muhtevayı gerektirmez. Analiz hukuki muhtevada yapılmalıdır. Hukuki sistemler kapalı nitelikte olup, doğru kararlar dışardaki (hukuki olmayan) bir unsura dayandırıla- maz. Keza ahlaki kararlar akli argümanlarla (ispat veya kanıtla) saptanamaz. Şimdiye kadar belirtilenler pozitif hukukun genel ilkeleri idi.
Pozitif hukuk filozoflarına bakıldığında tümüne reform düşüncesi egemen olup; çeşitli türden adaletsiz- leri (ahlaki bir mesele) düzeltmek istiyorlar. “Pozitif hukuk”, negatif bir şeyle karşılaştırılmamalıdır.
Hart Pozitivizmi
Hart, The Concept of Law eserinde hukuk teorisinin merkezi olan kural fikrini, davranışsal anlamda yorumladığı “alışkanlık” (habit) kavramı ile karşılaştırmaktadır. Ona göre, bir alışkanlığın varlığı için gerekli ve yeterli olan koşul, belli bir davranış şeklinin belli bir ajan veya ajanlar grubunca düzenli olarak (örneğin yemek sonrası kahve içilmesi) yenilenmesidir. Buna karşın çay içmeği yeğleyenler toplumun diğer üyeleri tarafından eleştiriye tabi tutulmayacaklardır. Hart kurallara dayalı bir hukuk kavramı geliştirdi. Kuralları iki gruba ayırmaktadır:
1. Birincil kurallar-bizlerin ne yapıp ne yapmayacağımızı belirtmektedir-toplumun uygun yöneti- mi söz konusudur.
2. İkincil kurallar: 2.1. Değişim kuralları; 2.2. Yargılama kuralları; 2.3. Tanıma kuralları- belli kişilerin belli davranış standartlarını normlar olarak kabul etmeleri ve davranışlarında rehber edinmeleri gerçeği ile var olmaktadır. Bu kural davranış rehberliği vasfı ile davranışı yönet- mektedir.
Hart’ın çözümüne göre, legal otoritenin temeli sosyal uygulamadır. Legal otoriteyi yaratan normların kendisi, bunları rehber edinen belirli kişilerin bu normları otoriter saymaları sonucu yaratılmaktadır. Bir hukuk sistemindeki nihai geçerlik ölçütü ne bir hukuk normu ne de varsayılan bir norm olmayıp, yalnızca sosyal bir kuralın gerçekte uygulanır olmasıdır. Hukuk sonuçta örf ve adete dayalıdır: Hukuk biliminin farklı teorileri hukuki pozitivizm, doğal hukuk teorisi, hukuki gerçekçilik, eleştirel İhtilafları çözmeye kimin yetkili olduğu, karar için (hukukun kaynakları olarak) nelerin bağlayıcı nedenler olabileceği ile örf ve adetlerin nasıl değiştirileceği hakkındaki örf ve adetlerdir. O’nun görüşüne göre, Türk halkının belli üyeleri, anayasal iddiaları ciddiye almayı bir görev olarak dayatan anahtar kuralla yönlendirildiğinden, Anayasa hak ettiği otoriteye sahiptir. Öyle mi? Hart’ın “tanıma kuralı” diye adlandırdığı anahtar kural, belli kişilerin belli davranış standartlarını normlar olarak kabul etmeleri ve davranışlarında rehber edinmeleri gerçeği ile var olmaktadır. Bu kural davranış rehberliği vasfı ile davranışı yönetmektedir.
Hart’a göre hukuk birincil ve ikincil kurallardan oluşmaktadır. İkinci kurallar arasında yer alan anahtar kural “tanıma kuralı” olarak adlandırılmaktadır (T.C. Anayasası) ve bu hukuki gelişme olarak önemli bir evreyi oluşturmaktadır.
Tanıma kuralı, Hart’a göre, bir hukuk sistemi için önemli bir gelişme; ileri hukuk sistemlerinin bir niteliği ve sosyal bir gerçeğidir. Tanıma kuralı ile primer ve sekonder kurallar arasında oluşan ilişki meşruiyet (validity) ilişkisidir. Tanıma kuralı işlevi itibariyle vatandaşlara ve görevlilere meşru hukukun ne olduğunu belirleme vasıtası sağlamaktadır. Tanıma kuralı, primer ve sekonder kurallar aksine ne meşru ve ne de gayri meşru olup; varlığını sosyal kabul gerçeğine borçlu bulunmaktadır.
İkincil kurallar (Secondary rules), kurallar üzerindedir. Kuralların nasıl değiştirileceği; kuralların ihlal edildiğine kimin karar vereceği v.s. üzerinedir. Birincil kurallar, çoğunlukla görev yükleyen kurallardır; kişilerin neler yapıp yapamayacaklarını düzenlemektedir. Bir sistemin varlığı için ikisinin birlikteliğine gerek vardır.7
Hans Kelsen Pozitivizmi
Hukuk sosyologlarına tepkili olan Kelsen, hukukun incelenmesinde tarih, sosyal teori ve ötekilerden arındırılmış bir yol arayışında idi. O’na göre, hukuk veya legal düzen bir legal normlar düzenidir. Legal normlar çeşitliliğinde birliği sağlayan meşruiyetin nihai kaynağı olarak tek bir norma, temel norma (basic/grund norm) indirgenebilmesidir. İşte bu konumdaki normlar arasında bir birlik/sistem/düzen oluşmaktadır. Özel bir düzene ait bir normun meşruiyeti yalnızca düzeni oluşturan temel norma indirgemeyle belirlenecektir. Kuralları yapan otoritelerce benimsenen ideoloji ve kural içerikleri ne olursa olsun, sistem ister komünist, liberal kapitalist veya faşist bir devlet, ister demokratik bir devlet veya otokrat olsun, teorinin her sistem için geçerli olduğu var sayılmaktadır.8 Kelsen için hukukun gerekleri kişilere özgü olmayıp, sistemin aktörlerine yöneliktir.
“Kral Midas’ın her dokunduğu şeyin altın olması gibi hukukun her temas ettiği şey de hukuk olmaktadır” (Midas ilkesi). Kelsen bu ilkeden hareketle “hukuk düzeninin, hukuk yaratan organların belli ahlak normları veya siyasal ilkeleri veya bilirkişi görüşlerine saygılı olmayı veya uygulamayı icbar etmesi suretiyle bu normları, ilkeleri veya görüşleri legal normlara dönüştürmesi ve böylece hukuk kaynaklarına sokmasının mümkün olduğunu” düşündü. Hukukun her biçimi (form), belli bir davranış (suç) karşısında mahkemeleri yaptırım uygulamaya davet eden koşullu bir buyruk formatındadır. Bu görüşte hukuk dolaylı bir rehberlik sistemi oluşturmaktadır: Uyruklarına ne yapmalarını değil; belli koşullar altında uyruklarına neler yapılması gerektiğinin görevlilere bildirimidir. Böylece, normalde legal bir görev olarak görülen hırsızlık yapmamak, Kelsen’e göre, yaptırımı içeren hırsızlık suçu normunun mantıki bir türevidir.
Hukuki normlar çeşitliliğinde birliği sağlayan meşruiyetin nihai kaynağı olarak tek bir norma, temel norma (basic norm) indirgenebilmesidir. İşte bu konumdaki normlar arasında bir sistem oluşmaktadır. Özel bir düzene ait bir normun meşruiyeti yalnızca düzeni oluşturan temel norma indirgemeyle belirlenecektir. Bu bağlamda temel normun tabiatına egemen olan meşruiyet ilkesine göre, farklı iki düzen veya normatif sistem ayırt edilebilmektedir: Birinci sistemde normlar, doğrudan tanınmasını gerektiren belirgin bir nitelikteki içerikleriyle geçerlilik kazanmaktadır. İşte ahlaki normlar bu karakterdedir. Şöyle ki, “Yalan söylemeyeceksin”; “Kimseyi aldatmayacaksın”, “Sözünde duracaksın” normları temel bir norm olan “dürüstlük”ten kaynaklanmaktadır. Yine, “İnsanları seveceksin” temel normundan “İnsanlara zarar vermeyeceksin”, “Onlarla ihtilafa düşmeyeceksin” normları üretilebilir. Burada sözü edilen, özel bir sistemde neyin temel norm olduğu olmayıp, ahlaki bir sistemde yer alan çoğu normların onun temel normunda zaten var olması; tüm bireysel normların evrenselden (tümelden) özel çıkarımı içeren düşünce işlemiyle elde edilebilmesidir.
Hiyerarşik düzende aşağıya inildiğinde, somutlaştırma sürecine tanık olunmakta; her atılan adımda bir normun formüle edilmesi bir öncekinden daha belirgin olmakta ve somutlaşma görülmekte/ genellik ve soyutluk azalmaktadır. Hiyerarşik dizinin yönüne göre, her norm ya takip eden normu geçerli yapacak ve geçerliği önceki normla sağlanacaktır. Bu süreç hangi yönde olursa olsun, sonlanmalıdır. Bir yönde, en özel norma erişildiğinde, diğer yönde ise, en genel norma ulaşıldığında sonlanacaktır. Kelsen, bu durum için temel norm kavramını sergilemiştir.
Bir hukuk normunun yürürlüğü kendisinin daha üstün bir norma biçimsel yönden uygun olarak çıkarılmış olmasından doğar (dinamik iyerarşi). Bu kanıtlama işlemi ise, kademeli bir biçimde nihai kaynağa, hukuk düzeninin birliğini kuran ve hukuk sisteminin kendisinden çıktığı “kaynak normu”na varılmakla gerçekleşir.
Temel üzerine inşa edilenler dizgesi, bir binanın temelleri üzerine oturması gibi bir sistem söz konusudur. Yalnız, Kelsen’in kendisi, temel norm’dan normlar piramidinin en tepesindeki diye konuşmaktadır: Yaratılan imaj, oldukça genel olmaktan ziyade oldukça belirgin; destek sağlamaktan ziyade desteklenen bir şey olarak belirmektedir. Temel norm, bir düzene ait tüm normlara geçerlilik nedenini temsil ederek normlar çokluğuna birlik sağlamaktadır.
Kişi anayasada ön görüldüğü üzere davranmalıdır. Mevcut anayasal düzen de meşruiyet kökenini oluşturmaktadır. Temel normun doğasının mantıksal gerekliliği tamamen işlevinden kaynaklanmaktadır. Temel norm, bir hukuk normu olarak vazedilmek yerine mantıksal bir gereklilik olarak ön görülmek- tedir:
- Legal-mantıksal anlamda anayasa;
- Pozitif legal anlamda anayasa.
İkisi arasındaki ayrım irdelendiğinde, birincisi bir pozitif hukuk biçimi olmayıp, adli düşünme bağlamında ön görülen bir norm anlamında meta-legal olarak isimlendirilebilir. Legal olarak ilgili işlevleri olan her şey için legal terimi kullanılabilir. Basit bir anlatımla, temel norm, hukuk sistemi muhtevasını geçerli yapmak üzere mantıken gerekli olan bir başlama noktasıdır.
Temel normunun değişmesi hallerine bakıldığında,
- İhtilal rejimlerinin hukuk sistemi üzerine etkisi,
- Kolonilere bağımsızlık verilmesi, ve
- Avrupa birliği üyesi olunması, ve
- Meşruiyet ilkesinin etkililik ilkesi ile sınırlandırılması.
Değişim sonrası beliren hallerde yeni düzenin etkinliği açıkça merkezi bir konumda/önemde olduğun- dan, Kelsen bir normun geçerliğini onun etkili olmasından ayırmanın önemine vurgu yaptı. Ayrım esasında şöyledir: Geçerlik, bir olması gereken(ought) önermesi iken, etkinlik bir olgu (is) önermesini içermektedir:
“Hukuki bir norm etkili olma öncesi geçerli olur; diğer bir anlatımla, bir norm uygulama ve itaat edilme öncesi geçerli olmalıdır. Temel norm yalnızca yasa yapan bir otoritenin yaratılması ve onun normları büyük ölçüde gözetilmekle, böylece sosyal yaşam hipotetik norma dayalı hukuk düzenine geniş ölçüde uyumlu olmaktadır” (Hukuk Genel Teorisi ve Devlet, s.477).
Kelsen’in “Saf Hukuk Teorisi” tamamen pozitivist nitelikte, doğal hukuk geleneğine hiç taviz vermeyen bir yaklaşımdır. Kelsen’in1943 yılında yayınlanan eseri, özel bir hukuk sisteminde kök salmış olmak yerine hukukun genel bir teorisi olması amaçlanmıştır. Teorinin saflığı yalnızca hukuku tasvir etmesi ve bu tasvirde kesin olarak hukuki olmayan her şeyin ayıklanması girişimidir. Bu öğretide saflığın nedeni tam anlamıyla hukuka ait olmayan (ahlak, din, ideoloji, siyaset ve tarih gibi) tüm konulardan özgür olunması ve hukukun oluşumuna değil, hukukun anlaşılmasına vurgu yapılmasıdır. Kendisi katı/ koyu pozitivist olarak, tüm değerleri dışlamakta; bilimin, konusunu değer hükmü vermeden olduğu gibi tasvir etmesi gerektiğini dile getirmektedir.
Kelsen’e göre, “bir kanun için, adil veya gayri adil olduğunu söylemek”, hukukçunun değil, ahlakçının işidir. Kanun koyucuyu eleştiri ise, siyaset adamının işidir. Saf hukuk teorisi gerçekçi ve biçimseldir. Onda amaçsal (téléologique) düşüncelerin, ideolojilerin ve doğal hukukun yeri yoktur. Özetle, hukuk düzeni normatif bir varlık olarak ele alınmakta; hukuk dünyası, hukuki olayların salt bir geometrisi olmaktadır.
Yinelersek, kuralları yapan otoritelerce benimsenen ideoloji ve kural içerikleri ne olursa olsun, sistem ister komünist, liberal kapitalist veya faşist bir devlet, demokratik bir devlet veya otokrat olsun, teorinin her sistem için geçerli olduğu var sayılmaktadır.
Saf bir pozitivist olarak, Kelsen, hukuku belirlemede ahlakın hiç yer almaması; hukuka geçerlik/ meşruiyet kazandırmak ve onu sosyal kurallardan ayırma faktörü olarak başka bir vasıtaya başvurulması gerektiğini belirtiyor. İşte getirilen çözüm şekli, her normatif önermeyi meşrulaştıran, hukuk karakterindeki faktör, bir normlar hiyerarşinin bir kısmını oluşturacak ve biri hariç tümü de yasalar olacak- tır. Hiyerarşinin sonlanması kaçınılmaz olmaktadır. Hukuk olarak anayasayı geçerli kılma gereği var mıdır? Yok. Yalnızca bir varlık belirlemesi (it is) var ve hâkimlerce anayasa olgusu kabul edilmektedir.
Kelsen’in “saf hukuk teorisi” tamamen pozitivist; doğal hukuk geleneğine hiç taviz vermeyen bir yaklaşımdır. 1943 yılında yayınlanan eseri, özel bir hukuk sisteminde kök salmış olmak yerine hukukun genel bir teorisi olması amaçlanmıştır.
Pozitivistlerin Eleştirisi
Bu eleştirileri üç noktada toplayabiliriz:
- Pozitivistler, egemen gücün hangi yasanın nasıl kabul edildiğini açıklamada başarısızdır: Ahlak, yasama erkine rehberlik edemiyor. O halde egemen güç neye göre karar vermektedir? Pozitivistler, iyi/kötü yasa; doğru/yanlış yasa ayrımına yer vermiyor; yasalar ya geçerli veya geçersizdir.
- Pozitivistler yasama sürecini haklı gösteremiyor. Bizler yasama erkine yasa yapmasına elveren kuralın geçerli olduğunu nereden biliyoruz/nasıl saptanmaktadır?
- Hart’a göre, kural yapımının altında sosyal kuralın tanınması yatıyorsa, bu kural ret (protestolar, sivil itaatsizlik ve ihtilalle) edildiğinde durum ne olacaktır? Diğer bir anlatımla, halkın yasayı reddetmesi halinde yasa geçerli olacak mıdır? Pozitivist teoriye göre, yanıtı “hayır” olacaktır. Sosyal ret yasaya özgü yasama sürecini geçersiz kılacaktır. Kelsen yaklaşımında temel norm söz konusu olduğundan halk bu temel normu kabul ederse yasa geçerli; aksi takdirde, geçersiz olacaktır.
Hukuki Gerçekçilik (Legal Realism)
Hukuki gerçekçilik (veya hukukî realizm akımları), hukuku soyut hukuk kurallarından ya da adalet ve ahlak gibi kavramlarla değil, maddî dünyadaki gerçek ilişkilerle açıklamaktadır. Hukuk biliminin doğa bilimleri metodolojilerini taklit etmesi, yani ampirik kanıtlara dayanması söz konusudur. Varsayımlar, ampirik bulgularla test edilmelidir. Hukuki gerçekçiler, hukuk biliminin hukuku, hukuktan farklı olan hukukun özüne ve amacına ilişkin metafizik araştırma yapmak yerine, doğa biliminin değer içermeyen araçlarıyla analiz edebileceği sonucuna varırlar. Hukuki gerçekçilik, aslında hukukun uygulamadan soyutlanamayacağı ve kolayca yorumlanamayacağını ifade etmektedir.
Oliver W. Holmes Jr. (1841-1935), Hukuki Pragmatizm ile Hukuki Gerçekçiliğin babası olarak, “hukukun rasyonel etüdü için kara kaplı kitap insanı, bugünün insanı olabilirse de geleceğin insanı istatistikçi ve ekonomisttir”, diyordu. Gerçekçilere göre, uygulamadaki (de facto) hukuk, kitaplardaki (de jure) hukuktan uzaktır. Ve bunlar kuralların genelleştirilmiş ifadesinden (örneğin sorumluluk, ihmal/ dikkatsizlik) çok uygulamasına bakma eğilimindedirler ve hukuku uygulamadan öğrenirler. Bu bağlamda, hukuki pragmatizmin açık bir bildirgesi olan Cardozo'nın “Adli Sürecin Tabiatı” adlı eseri önemlidir. Cardozo, hukukun nihai varlık nedeni olarak “toplum refahı”nı görmektedir. Onun için orijin yerine hedef önemlidir. "Nereye götüreceğini bilmediğimiz bir yolun seçiminde hiçbir mantık olamaz. İyi çalışan bir kural hak ettiği gücü elde eder. Hâkimler için nihai seçim ilkesi, bir sonuç için uygun biri olmasıdır." “Zamanımızdaki kuralların çok azı bir sonuca uyarlanmış vasıtalar olarak varlıklarını haklı çıkarmak üzere günün birinde sorgulanmayacak şekilde iyice vazedilmiştir.9 Kurallar işlemediğinde ölüdürler.” K.Llewellyn’e göre, hukuk, kendisi bir son olmak yerine sosyal bir amaç için bir vasıta ve bu nedenle etkilerine bakılarak değerlendirilmelidir.
Amerikan gerçekçilik akımında, K.Llewellyn herkesin katılabileceği dokuz hareket noktası belirlemektedir. Bu dokuz nokta, kısaca, hukuk problemlerine şu özetlenen belli önermeler ışığında yaklaşılması anlamına gelmektedir. Hukuk, kendisi bir son olmak yerine sosyal bir amaç için bir vasıta ve bu nedenle etkilerine bakılarak değerlendirilmelidir. İlaveten, tipik olarak hukuki değişim, sosyal değişimin arkasında kalmakla beraber, hukuk ve toplum, her ikisi, devamlı değişim içindedir; böylece hukukun devamlı olarak gözden geçirilmesine gereksinme vardır.
Hukukla ulaşılmak istenen amaçları belirlerken değer yargıları esastır; yalnız, hukuk eleştirisel açıdan irdelenirken olan (is), olması gerekenden (ought) soyutlanmalıdır; aksi takdirde, şeylerin nasıl olduğu hakkındaki algımız, nasıl olması gerektiği inancımızdan etkilenecektir. Gerçekte, hukuk sisteminde ne olduğunu tasvire yönelik olarak hukuk kuralları ve kavramlarına güvenilmemesi gibi hukuk kurallarının mahkeme kararlarını yönettiğini telkin eden hukuk teorisine de güvenilmemelidir. Davalar ve hukuki durumlar, genelde, büyük yerine küçük kategorilere gruplandırılmalı ve bu duruma özellikle kurallar ve kavramların basit şekilde ifadesi halinde özen gösterilmelidir; aksi takdirde, bunların uygulanabileceği bazı durumların giriftliği dikkatlerden kaçabilecektir.
Hukuk teorisine egemen, temel nitelikteki karşıt tezler dizini ise “adalet ve güç”, “hürriyet ve düzen” ile “güvenlik ve değişim” olarak belirmektedir.
Hukuk teorisi, bir bakıma, daha büyük bir tuval üzerine resmetmek gibidir. Başka bir deyişle, daha çaplı soruları davet eder niteliktedir. Ceza hukuku öğrencisi, örneğin, “hırsızlığın tanımı nedir?” gibi sorular sorarken, hukuk teorisyenleri, hırsızlığın (diğer çok sayıdaki yasaklamalarla birlikte) yasaklanması hukuk alanına girerken, çoğu diğer onursuz davranış biçimleri neden tamamen ahlak alanına bırakılmak- tadır? gibi sorular soracaktır. İşte hukuk teorisi, yasaların/içtihatların etüdünden hukuk etüdüne geçiş ve gelişimi içermektedir. Genelde de insanlar bir hukuk teorisini düşündüklerinde hukuka özgü ve onu diğer sosyal olgulardan ayırt edici vasıfları belirleme girişimi olarak düşünürler. Hukuk teorisinin görevi kısmen onun temel vasıflarını açıklayarak hukukun doğasını tasvir etmektir.
Hukuk teorileri, formüle edildiği ve eleştirildiği tarihsel ve kültürel bağlamlardan ayrı olarak, hukuk teorisyenlerince verilen farklı yanıtlar, ele alınan sorular bağlamında da değerlendirilebilir. Örneğin hukuk teorilerinin doğal ve pozitif kategorilere sınıflandırılması bazı hallerde hukukun kendisi hakkında gerçek bir düşünce ayrılığını temsil etmektedir. Bazı hallerde de yanıtlar arasındaki farklılık, “Bir önermeyi hukuk önermesi yapan nedir?” ve “Hukuku (ahlaki olarak arzulanır anlamında) iyi yapan nedir? gibi soru farklılığından kaynaklanmaktadır.
Sonuç
Kuşkusuz, hukuk teorisi ile sosyo-hukuki nitelikteki incelemelerin birbirinden öğreneceği çok şey vardır. Hukuk çekiç gibi bir entrüman olduğuna göre onun etkili bir şekilde kullanımı: Kadın erkek eşitliği, kutuplaşma, fakirlik gibi konularda hukuk sosyoloğu hukukun daha iyi çalışmasını sağlamaya yardımcı olur. Bizler için önemli olan çekiçle ilgilenmek değil, onun ne yaptığıdır. Bu da hukuk fakültelerinde uyanışı gerektirmektedir.10
Toplumun çoğu, bırakın bir şeyin neden hukuk olduğunu anlamalarını, neyin hukuk olduğu üzerine teorik bir bilgiden de yoksun olmaları anlamında hukuk teorisyenleri değildirler. Ne var ki, toplumda belli olaylar hakkında hukuki kararlar alınmaktadır. Örneğin halk kasten adam öldürmenin illegal/suç olduğunu; vergi yükümlüsü oldukları ve alışveriş yapabileceklerini bilmektedirler. Yalnız yasaklanan veya gerekli görülenler (norm ifadesi, infazı ve diğerleri) açısından farklı zaman ve yerlerde farklılıklar görülmektedir. Tüm bu değişim ve farklılıklara karşın değişmeyen müşterek vasıfların ne olduğu gündeme gelmektedir. Müşterek vasıflar vardır veya en azından olabilir yanıtı verilebilir. İşte olası bu vasıflar bağlamında uygulamaların tümü hukuk olmaktadır. İşte teoriysen bu vasıfları ve yalnızca bu vasıfları belirlemelidir. Genelde insanlar bir hukuk teorisini düşündüğünde, hukuka özgü olan ve diğer sosyal olgulardan ayırt edici vasıfları belirleme girişimi olarak düşünüyorlar.
Belli standartlar, değerler ve toplumsal amaçlara göre insan davranışını düzenlemeye odaklanan hukuk sistemi, emredici (prescriptive) ve normatiftir. Bilimsel bilgi ise tamamen tasviridir. Onun yasaları gerçek dünyanın fenomenini kontrol veya yargılama arayışında olmayıp, onları nötr terimlerle tasvir etmekte, açıklamaktadır.
Kelsen, hukukun normatifliğini şöyle tasvir etmektedir:
Doğa yasası “A var ise, B vardır” sonuçlu bir önerme iken, ahlak veya hukuk kuralı, “A var ise, B’de olmalıdır” sonuç önermesi şeklindedir. “Dır” ile “olmalıdır” arasındaki fark, nedensellik ile normatiflik arasındaki farktır (Kelsen, 1957:137).
Kelsen, kelimenin tam anlamıyla bir bilim oluşturmak arzusuyla, hakikat değeri olan tasviri önermeler, değer açısından nötr olması ve belli bir metodolojiye dayalı bulunması ile sosyal bilimlerden farklı olması kurgulanmıştır (Bkz. Kelsen. Saf Hukuk Teorisi: Legalite ve Meşruiyet). Kendisi aynı zamanda siyaset teorisi de ortaya koymuştur. Kuşkusuz, hukuk ve siyaset farklı alanlar olarak, birincisi tasviri hukuk bilimi iken, siyaset normatiftir. Hukuk bilimi özel bir siyasi sonuca uygun en iyi vasıtanın seçiminde yardımcı olmaktadır. “Kavram oluşumunda…hukuk teorisi, değer ilişkili olmalıdır. Her hukuk kavramı, hukuk ve siyaset teorisinin karşıladığı menfaatler ve amaçlar kümesinden daha derin bir temel sahip olamaz.”11 Yalnız hukuktaki bilim insanının bu sonuca inanması gerekmemektedir. Onun fikri inanç gereksinimi bir cami mimarının Tanrı’ya inanma gereksinimden fazla değildir.
Hukuk normatif olmasaydı, konuşabileceğimiz salt alışkanlık (Hart) veya kaba güç ilişkileri (Kelsen) olacaktı.
Hukuk teorisinin asli (intrinsic) değeri olduğu kadar araçsal(enstrümantal) değeri de vardır: Asli değeri, hukuk teorisinin çalışma alanı olarak, hukuk bütünlüğü ve sosyal uygulama ile önemli bir bileşen olarak legal aktörlerin yaşamında oynadığı rol; enstrümantal değeri ise, avukatların müvekkillerine tavsiyesi, hâkimleri ikna ve yasamanın veya kurumların karar almalarındaki rolü ile belirmektedir.
Hukuk teorisinde kanunlardan hukuka geçiş vardır. Hukuk teorilerindeki bağlamın (tarihsel, kültürel ve soruya yanıt sağlayan bağlamda) doğal hukuk, pozitivist hukuk oluşuna göre değişmekle beraber, sorulan soruya göre de yanıt değişmektedir. Örneğin “bir önermeyi hukuk önermesi yapan nedir?” ve “hukuku iyi (ahlaki anlamda arzulanan) hukuk yapan nedir?” Bu sorulardan birine ayrıntılı yanıt veren bir teorisyen ötekini göz ardı edebiliyor. Teorilerin sınıflandırılması, genellemelerin ayırdına varmak, anlamayı kolaylaştırmak için olup, ötekinin dışlanması için değildir. Bu bağlamda yukarıda değindiğimiz Procrustes yatağı riski kaçınılmaz olur.
Blackwell Hukuk Felsefesi ve Hukuk Teorisi Rehberi, çağdaş hukuk formülü ve hukuk teorisindeki duruma ilişkin kullanışlı bir rehberdir.
Günümüz hukuk felsefesinin temel temaları ve sorunları üzerine uluslararası seçkin filozoflar ve hukuk teorisyenlerinden oluşan bir kurul tarafından yazılan 23 eleştirel makaleden oluşmaktadır.
Her makalesi, konunun tarihi ve mantığı hakkında temel arka plan içermekte, güncel hukuk teorisine ilişkin çok çeşitli bakış açılarını temsil etmektedir.
Soruyorsunuz, soruyorsunuz,
Durmaksızın, kafa tutarak:
Bize felsefenin ne lüzumu var?
Bize sanatın ne lüzumu var?
Hadi sanatın da lüzumu yok,
Bize felsefenin de lüzumu yok;
Fakat anlatılsa da anlasak:
Şu cehaletin ne lüzumu var?
Tevfik Fikret-1912
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
--------------------
1 Determinizm, tüm eylemlerin kaçınılmaz öncül nedenlerin birer sonucu oluğunu söyleyen öğretidir.
2 Teorisiz bir dünya düşünülemez. Dünya belirgin veya belirgin olmayan teorilerle çalışmaktadır. Belirgin olanları saptayamadığınızda belirsiz olanları idame ettirmek zorunda kalırsınız. İşte teori/kuram tartışması yapılmazsa, salt kişilerin konuşulduğu ‘siyaset çukurunda’ debelenip/çırpınıp durulur! Yani gidilecek ‘yol’ için pusula-harita şarttır. Amaç değer teorileri karşıtlar/düşman olarak görmek yerine arkadaş olarak görmek aklın tat almasını sağlamak olmalıdır-tümü dost olarak görülmelidir. Oyunun kurallarını siz yapar ve oynamaya başladığınızda kaybettiğinizi gördüğünüzde kuralı değiştirirseniz diktatörce bir iş yapmış olursunuz. Kurallar oyunu sizin kazanıp kazanmayacağını bilmeksizin sizin oyun oynamanıza yardım etmektedir. Kuralların doğru olup olmadığı oyun sırasında ortaya çıkacak ve kural değişimi gündeme gelebilecektir. İşte teoriler her zaman bizlerin etrafında yer almaktadır.
3 Ayrıca bkz. A. Furtun. Hukuk Kavramı Ank., 1999, ss.43-49. Hukuk teorisi ve jurisprudence Anglo-Amerikan sisteminde eş anlamlı terimlerdir. Avrupa’daki karşılığı ise hukuk genel kuramıdır (théorie général du droit); S. Lubet, “Is Legal Theory Good for Anything?” U. Ill. L. Review, 1997, s. 193, 208; A. D’Amato, “Symposium on Taking Legal Argument Seriously: The Effect of Legal Theories on Judicial Decisions” (1998–2000) 74 Chi-Kent L. Review, s.517, 526–527.
4 Dworkin’e göre “hak” bir bireyin genel refaha aykırı olsa dahi kullanabileceği bir şeydir. Neticede, bir şeye hakkı olduğunu iddia etmek, kimse buna karşı çıkmak istemiyorsa anlamsızdır. Hak, zor koşullarda öne sürebileceğim bir şeydir.
5 M.T.Yücel. “Ahlak Teorisi” Hukuk Felsefesi, 5. Bası, 2024. Hukuk teorisine farklı yaklaşımlar için bkz. İdeals, Practices and Concepts in Legal Theory: Dr. Brian Bix youtube Bir teori veya düşünce okulunu anlamak için yararlı olabilecek yaklaşım, onun çıkış nedenini ele almak; neye karşı tepki veya yanıt oluşturduğunu görmektir. Hukuki normatif teoriler, harici ve dahili olmak üzere iki grupta toplanmaktadır. Birincisi, hukuk dışı normlarla ilişkilendiren veya hukuka özgü kaynaklardan açıklama içermeyen açıklamalar iken; ikincisi, hukuka özgü öteki normlarla ilişkilendirmedir. Normatif hukuk teorileri yanında hukukun sosyal rolüne odaklanan tasviri hukuk teorileri de vardır.
6 Dilerseniz sizlere onunla ilgili bir olayı anlatayım. Thomas 13 yaşındadır ve papaz okulundadır. Davranışları hiç de başka öğrencilere benzememektedir. Bu yüzden hocaları ve öğrenciler sık sık ona takılmaktadırlar. Günün birinde ona takılmak için hocalarından bir papaz, “Çocuklar,” der, sabah derse başlamadan önce, “dışarıda uçan bir eşek gördüm.” Herkes gülmeye başlar. Ancak Thomas, hiç gülmeksizin ciddi bir tavırla yerinden kalkar, dışarıya çıkar. Geri gelip sınıfa girdiğinde kahkahalar iyice yükselmiştir. Bunun üzerine Papaz, “Thomas, der, hiç eşek uçar mı, niye çıktın dışarıya?” Yanıt okkalı bir tokat gibidir. Ancak çok düşündürücü, çok görkemlidir: “Bir papazın yalan söyleyeceğine inanmaktansa, bir eşeğin uçacağına inanmayı tercih ettiğim için dışarıya çıktım”.
7 H.L.A. Hart. The Concept of Law, 2. bası, 1994.
8 Kelsen, Kant’ın iki (“eleştiri” ve “saflık”) kavramını almıştır. Kant’ı “saflık” fikri kimliğin mantık yasasına (her şey ne ise odur ve başka bir şey değildir) güçlü bağlılığı ifade etmektedir. H.Kelsen. The Pure Theory of Law (Trans. By M.Knight) 1970, p.1. Kelsen, saf hukuk teorisi’nin hiçbir şekilde normatif olmadığını ve kendisinin yalnızca sistemin nasıl çalıştığını tasvir ettiğini veya dünya’da her hukukçunun bilinçsizce yaptığını bilinçli hale getirdiğini söylüyor. Kelsen, saf teori sağladığı temel ilkeler ile her hukuk düzeninin kavranabileceğini sağlamaktadır. Teori biçimsel bir karaktere sahiptir. Bu saf hukuk teorisinin bazen anlaşıldığı üzere hukuk normlarının muhtevasına karşı ilgisiz olduğu anlamına gelmemektedir. Yalnızca teorice tanımlanan kavramlar, ayırıcı olmak yerine, tüm pozitif hukuk düzenlerinde müşterek olmalıdır. Ayrıca bkz. H.Kelsen “Adalet Nedir?” (Ter.A.Acar)TBBD Y.26, S.107, 2013, ss.431-454. Ayrıca bkz. I.Stewart. “The Critical Legal Science of Hans Kelsen” Journal of Law and Society, 17(3), 1990, ss.23-308.
9 B.N.Cardozo. The Nature of The Judicial Process. Yale University Press,March 1962, pp.102-103.
10 Mustafa T. Yücel. “Hukuk Eğitimi Üzerine Sosyo-Juridik Bir İnceleme-Yeni Ufuklar” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, ss.287-324, Adalet Yayınevi, 2023.
11 L.Green. “Political Content of Legal Theory” Philosophy of Social Sciences,17:1-20.