Tartışmasız olarak, tümüyle sosyolojiden habersiz hukukçular, yetersizdir.
(Donald Black, 1989:39)
Giriş
Sosyolojik teori, sosyal olayların nedenleri ile ilgili bir ipotezdir. Sosyologlar, özgün bireysel davranışları açıklama girişiminde bulunmayıp; daha çok, insan gruplarının davranışlarını ve sosyal gruplara üye olan bireyin davranışının bunlardan nasıl etkilendiğini açıklamak isterler. Sosyoloji topluma ayna tutarken, hukuk sosyolojisi “yaşayan hukuka” ayna tutmaktadır. “Ayna” ötekinin düşünce ve davranışıdır.
Sosyoloji toplumdur. Bireysel bilinç dışında hiçbir gerçek mevcut değilse, kendisine özgü materyalden yoksundur. Bu durumda, gözlem için olası konu bireyin aklı durumları olacaktır. Halbuki, bireysel insanların dışında kolektif bir realite/bilinç vardır. Senfonide yalnızca bir enstrümanı dinlerseniz, tümü göremezsiniz. Sosyoloğa düşen bir görev varsa, o rol insanlara ders vermekten çok, onlara mücadele- lerinde kullanabilecekleri bir takım silahlar vermektir. Sosyolojik sorunlar, toplumlar veya toplum kesimlerinin neden davrandıkları gibi davrandıklarının saptanmasıdır. Gerçekleri bilmek kişileri gerçekçi olmaya yöneltir.
Sosyologlar, sosyal koşulların insan davranışını açıkladığı varsayımına kendilerini adamışlardır. Gerçekleri okumak ve yorumlamak gereksinmesi var. Sosyal gerçekler/realite değişen ölçüde kişiler ve gruplar arasındaki etkileşimin ürünüdür. Gerçeğin biri ampirik, ötekisi rasyonel olmak üzere iki temeli, birbirinden farklı anlamı bulunmaktadır. Ampirik açıdan gerçek, olaylara dayanan gerçek demektir. Yani bir ifadede belirtilen olay veya olayların olup olmadığını gösterir. Bu nedenle, ampirik gerçek gözleme dayanmaktadır. Bu doğrultuda teoriler oluşturulur. Yalnız, teorilere kanıt getirmek zorundasınız.
Rasyonel gerçek ise, çelişmezlik ilkesi sonucu ortaya çıkan gerçektir. Mantıksal veya tam anlamıyla rasyonel anlamda önermeler dizisi, eğer mantıksal olarak tutarlıysa gerçektir. Ne var ki, “kişilerin birbiri hakkındaki algıları (imaginations), toplumun en katı gerçekleridir” (Charles Horton Cooley, 1864-1929, Amerikan Sosyoloğu).
Gerçek tamamlanmış bir şey olmadığına göre, doğrunun de değişmez olmadığı anlaşılır. Doğru, hazır yapılı bir dizge değildir: Binlerce biçimde biçimlenir, bozulur, yeniden biçimlenir; insana özgü bir şey gibi o da değişir, evrilir. James, bu düşünceyi anlatmak için, doğruyu yasaya ya da adalete … benzetmektedir. Doğru, ardı arkası kesilmeyen bir değişimler sürecidir.
Kuşkusuz, hukuk teorisi ile sosyo-hukuki nitelikteki inceleme- lerin birbirinden öğreneceği çok şey vardır. Hukuk teorisinin ifade ettiği uygulamalara yönelik sosyolojik araştırmalar, hukuk teorisini (en azından ne yapılmak istendiği ile iyi olması istenilen hukuk teorisi için) analiz ve açıklamak açısın- dan gereklidir. Hukuk sosyal bir uygulama olarak sosyal bilimsel çalışmalara elverişlidir
Toplumdaki köklü değerler boşlukta oluşmayıp, toplumda süregelen kültürel değerlerin özel değişimleri olarak algılanmakta; ancak bu değerlerin yorumu kültürel olarak evrim geçirmekte; hukuk sistemi de her zaman toplumda yer alan hukuk öncesi (pre law) kültürün izlerini taşımaktadır.
İşte bu bağlamda gerçeklerin araştırılması “şeylerin nasıl oluştuğuna/olduğuna odaklanılmaktadır. Toplanan verilerin ne anlama geldiği yorumlanma ihtiyacı belirmektedir. Bunu yapmak için de bazı şeylerin neden/niçin olduklarına dair teorik sorular sormayı öğrenmeliyiz. Sosyoloğun soru dizisi şunlardır:
Gerçek sorusu: Ne, neyin olduğu?
Karşılaştırmalı soru: Bu olgu her yerde var mıdır?
Gelişim sorusu: Bu olguya uzun zamandan beri tanık
olunmakta mıdır?
Teorik soru: Bu olgunun altında yatan değişkenler/faktörler
nelerdir?
Kurallar boşlukta oluşturulmaz ve uygulanmaz; aksine, bir amaç için tekrar tekrar yaratılıp kullanılır. Kurallar bizi iyi olduğunu varsaydığımız belirli bir yöne yönlendirmeyi veya kötü olduğuna inandığımız yöndeki hareketi yasaklamayı amaçlar. Sosyolojide hukukun toplum üzerinde sosyal kontrol olduğunu söyleyebiliriz.
Gerçekler Yanılgısı
Sosyal gerçekler, paylaşılan ve kurumlaşmış inançlardır. Maddi ve maddi olmayan kültür bu türdendir. Toplumsal örgütlenmenin tutsakları olan bizler yaşadığımız toplum gerçeklerini iyi anlamalıyız. Toplumsal gerçekler göründükleri gibi değildirler. Gerçeklere sanki anahtar deliğinden bakıyoruz - mevcut bilginin yalnızca bir parçasına eğiliyoruz. Yanlı dikkat, algımızı çarpıtmakta; ve bu da potansiyel olarak yanlı olmaktadır. Bizler bir kimsenin vücut diline bakarak onu yorumlamaktayız. Birisi telefonumuza veya elektronik postamıza yanıt vermediğinde nedenini tahmin ediyoruz. Bir çocuk zamanının büyük kısmını yalnız geçirdiğinde ya kendisinin dışlandığını veya sadece içe kapanık olduğu yorumunu yaparız. Bizlerin sayısız ve devam eden algılarının tümü önemlidir. Gerçekte, psikologlar ekseriya şunu ileri sürmektedir: İnsanlar realite ile etkileşimde olmayıp, realitenin algısı ile etkileşimde- dirler. İçinde yaşadığımız olayları ve dünya dinamiklerini kendi kavrayışımıza göre inşa etmekteyiz. Hatta bizler kendimizi algılarımız bağlamında yorumlarız. Düşüncelerimizi daha çok elbiselerimiz gibi görmekteyiz. Moda olan ne ise veya daha özel olarak, arkadaşlar arasında moda olanı giymekteyiz.
Durkheim’ın belirttiği gibi, bir fabrikatör olarak geçen asrın teknoloji yöntemlerini kullanmakta özgürsem de, bunu yaptığımda, mali yıkıma davetiye çıkardığıma kimse kuşku duymamalıdır.
Sosyoloji-Ayna İşlevi
“Bir insan yaratığının hücre gibi bir yerde kendi türlerinden hiç biriyle iletişim içinde olmadan büyüdüğü söz konusu olsa idi, kendisi artık karakterinden veya duygularının uygunluğu veya değersizliğinden, aklının güzelliği veya sakatlığını düşünemezdi. Tüm bu objeleri göremez, doğal olarak onlara bakmaz, kendisine bir ayna sağlanmadığı için de onun görüş alanına giremezlerdi. Yalnız O’nu topluma soktuğunuzda kendisinin önceleri istediği ayna hemen sağlanmakta; kişi, kendisi ile yaşadığı kişilerin tasvip ve davranışları bağlamına girmektedir”.2 Fransız Stendhal, Kırmızı ve Siyah(1830) romanı ile tanınır. Bir eseri de “Cures for Love”dır. Stendall, roman için sokağa ayna tutmak diyor. Böyle bir ayna olmaksızın, insan yalnız büyümekte ve kişinin kendi üzerine yansıtacağı/düşüneceği bir şeyi olmamaktadır (A.Smith).
“İnsanlar arasında kendi gözüyle gören ve kendi yüreğiyle hissenler çok azdır.” Albert Einstein
Sosyolojik Yaklaşımın Yararları
Sosyolojik yaklaşımın başlıca yararları şunlardır:
1. Genelde benimsediğimiz varsayımların hakikat derecesini değerlendirmeye yardımcı olmakta,
2. Yaşamımızı karakterize eden fırsatlar ve sınırları değerlendirmeye yöneltmekte,
3. Topluma aktif olarak katılmamıza güç vermekte, ve
4. İnsan çeşitlemesini tanımamıza ve farklı bir dünyada yaşamın sorunlarını göğüslememize yardımcı olmaktadır.
Sosyolojik yaklaşımın gücü yalnızca bireysel yaşamları değil, toplumu değiştirmekte de yatmaktadır. C.Wright Mills’ın gördüğü gibi, kişilerin başarısızlıkları değil, toplum, fakirlik ve sosyal sorunların nedenidir. Sosyolojik düşün gücünü kullanarak kişisel sorunlar kamusal sorun haline getirilmektedir. İnsanların ihtiyacı olan dünyada olup bitenler ve kendilerinde olabilenleri görebilmelerine yardımcı olabilen nitelikli akıl, sosyal düşün olarak adlandırılmaktadır.
Bu yaklaşım, birey ve onun sorunlarından soyutlanarak sorun üreten sosyal, ekonomik ve tarihsel durumlara odaklanmayı içermektedir. Sosyolojik düşün, sosyal yaşam hakkında gerçek gibi kabul görülen varsayımlardan/postulatlardan sıyrılmayı gerektirmektedir.
Hukuk sosyolojisi hukukun ortaya çıkışını ve işleyişini analiz eden ampirik bir hukuk bilimidir. Yaklaşım kesinlikle nesnelcidir; normatif önyargıların sonucu belirlemesine izin vermeden, olgusal gelişmelerin değerden bağımsız olarak gözlemlenmesini ve tanımlanmasını amaçlar. Hukukun işleyişini ve etkisini daha iyi anlamak için hukuk sosyolojisi, giderek karmaşıklaşan bir toplumdaki sosyal yapıya ve hukukun işlevine ilişkin algılar sunan teoriler üzerine inşa edilir veya geliştirilir.3
Özetle, hukuk sosyolojisi, hukuku, sosyal geçerlilik açısından incelemektedir. Hukukun soyut içeriğinden daha çok nasıl çalıştığına eğinilmektedir. Hukuki fikirlerin sosyolojik yorumu; kararların “girdileri” ve “çıktıları”nı biçimlendiren sosyal değişkenler ile hukuki çözümlemelerin ekseriyetle sosyal sorunları kavrayabilmekte başarılı olup olmadığını saptamak uğraşı vermelidir. Bu doğrultuda saptanacak hususlar şunlardır:
1. Toplum ve sosyal değişkenlerin hukukun oluşumu, yorumu, uygulanması ve karakterinde nasıl etkili olduğunu saptamak;
2. Hukukun nasıl ve ne şekilde yapıldığı, yorumlandığı; ve toplumu ve bireyi nasıl etkilediğini anlamak;
3. Popüler hukuk algılarının nasıl geliştiği ve bu algıların hukukun gerçek muhtevasından nasıl farklı olduğu; ve bu algıların bireysel davranışı nasıl etkilediklerini saptamak;
4. Kitaplardaki (de jure) hukuk ile uygulamadaki (de facto) hukuk arasındaki farklı kavramak-boşluk kuramını irdelemek; ve
5. Belli yasalardan ve değişikliklerden kimlerin yararlandığı ve zarar gördüğünü analiz edebilmektir.
Sosyal Medya ve Yargı
Medya/sosyal medya ile oluşan tehlikelere karşı da dikkatlerinizi çekmek istiyorum. Okuduğunuz ve seyrettiğiniz şeylerin % 90’unun “haber niteliğinden yoksun reklam veya siyasi propaganda” olduğu bilinmelidir. Siyaset ve ticaret emrine girmiş, yetenekli iletişim uzmanları, medya üzerinden insanların beynini yıkamakla meşguldür. Şeytanın aklına bile gelmeyen oyunlar tezgahlanmakta, beyin yıkama için öyle fırsatlar yaratılmakta; kendi ideolojisinin veya siyasi tercihinin propagandasını/reklamını yapma fırsatları yaratmaktadırlar.
Türkiye adaleti artık sosyal medyada mı arıyor?
“Siirt'te 18 yaşındaki İ.E.'ye cinsel saldırıda bulunduğu gerekçesiyle önce serbest bırakılan daha sonra da hakkında tutuklama kararı çıkarılan uzman çavuş Musa Orhan teslim oldu. .E.'nin 16 Temmuz’dan bu yana tedavi gördüğü hastanede dün yaşamını yitirmesi üzerine sosyal medyada #M.O. Tutuklansın etiketiyle yapılan paylaşımlar dikkat çekti. Çoğu kişi zanlının yeniden tutuklanmasında sosyal medyanın büyük etkisinin olduğunu savunuyor.”4
Sosyal medya günlük yaşamımızın yadsınamaz bir parçası haline geldi. İletişim kurma, deneyimlerimizi paylaşma ve çevremizdeki dünyayla etkileşim kurma şeklimizi değiştirdi. Günümüzde çoğu insan haberlerini sosyal medyadan alıyor. Haber endüstrisi, yalnızca geleneksel haber kaynakları için daha küçük bir izleyici kitlesi anlamına geldiği için değil, aynı zamanda artık bilgilerin yorumlandığı ve gerçeklerin çarpıtıldığı için de alarma geçiyor. Gerçekten de sosyal medyanın kamuoyunu şekillendirme gücü var ve bazen cezai adalet sistemine müdahale riski de taşımakta; sosyal medya ile seyri değişen ceza davalarına tanık olmaktayız.5
Sosyal medya kamuoyunu şekillendirmekte; insanlar geleneksel medyanın tüketicisi olmaktan bu mesajın oluşumunda aktif bir katılımcı olmaya dönüştü. Bu süreçte ortaya çıkan sorunlardan biri, kullanıcıların aşırı, akılda kalıcı ve son derece duygusal veya kışkırtıcı içerikle daha fazla etkileşime geçmesidir. Ceza davalarına ilişkin bilgiler sosyal medyada büyük ilgi görmekte ancak devam eden bir ceza davasında halkın çevrimiçi olarak harekete geçmesi adalet sistemi için zorluklar yaratmaktadır. Kamuoyunu şekillendiren sosyal medya, masumiyet karinesini ihlal etmenin ötesinde ("toplumsal açıdan kınanan her kişi mutlaka yasal olarak suçlu değildir") adaleti de etkilemektedir. Kuşkusuz, sosyal medya hiçbir yerde adalet sistemine meydan okuma aracı olmamalıdır. Sosyal medyanın artan etkisi karşısında tarafsız kalmaları zorlaşan hâkimlerin kamuoyundan ve toplumsal baskıdan uzak durmalarını sağlayıcı bir zihinsel yapıda olmaları önem kazanmıştır.
Tartışılan konular/sorular çok önemlidir ve her hâkim/savcının bilincinde belirmektedir. Bu konuda çeşitli hukuk sosyolojisi eserlerini/ mümkünse özgün eserleri rahat rahat okuyarak, irdeleyerek ve eleştirerek uzun bir yol alabilirsiniz.6
Sosyolojik Düşünmek
Sosyolojik düşünmek hoşgörüyü besleyen anlayışı ve anlayışı mümkün kılan hoşgörüyü artırmaktan başka bir şey değildir. Sosyolojik düşünme sanatının sağlayacağı temel hizmetin her birimizi ve hepimizi daha duyarlı kılmak olduğunu söyleyebiliriz; duygularımızı keskinleştirebilir, gözlerimizi daha fazla açabilir, öyle ki, şimdiye kadar mevcut ancak görünmez olan insanlık durumlarını keşfedebiliriz.
Bu süreçte kendi yargı/değer sisteminizden çıkıp soruna yaşayanın açısından bakılmaktadır. C.Wright Mills’in önerisi sorunu bireysellikten çıkarıp, büyük resme bakabilmek; kamusal nitelikte sosyal bir sorun olarak görebilmektir. Yani kişisel sorunları/müşkülatı sosyal soruna ilişkilendirmek söz konusudur. Sosyal hayal gücü (imagination), şeyleri sosyal olarak görebilmek ve şeylerin nasıl etkileşimde bulundukları ve yek diğerini etkilediğini görebilme yetisini insana kazandırmaktadır. Alışık olduğumuz şeylerdeki garipliği ve özelde geneli görebilmek; davranışlarımızı daha çaplı sosyal kuvvetlere ilişkilendirmektir. Yapılmayacak olan şey sağ duyuya dayalı kalmaktır. Yinelersek, sosyolojik sorunlar, toplumlar veya toplumun kesimlerinin neden davrandıkları gibi davrandıklarının saptanması/yediğimiz kazıların bilincine varılmasıdır.
İşte yaşamda yediğimiz kazıkların toplamına deneyim/ tecrübe diyoruz. Evrende herkes bu kazıkları tatmaktadır. İşte bu kazıklar, sosyallik arz ettiğinde toplumsal sorun olmaktadır(!) Bizim ilgimiz yargı sosyolojisindeki sosyal adaletsizlikleri sergilemek/pardonlara dikkat çekmektir. Şimdiye kadar çekilen dikkatlerin boyutu nedir? Bu konuda sosyologların katkısı ne ölçüdedir? Yanıtlar olumlu ise, yasalardaki yaz-boz’lar nasıl açıklanabilir? Bu konuda akademisyenler mi ilgisiz? Yoksa uygulamadaki aktörler mi duyarsız?7 Evet bizlere özgü tüm sorun, sosyal düşünme/sosyal akıldadır. Siz bir senfonide yalnızca bir enstrümanı dinlerseniz, bütünü göremezsiniz; sorunu bireysel görürseniz evrenden kendinizi soyutlarsınız. Bu nedenle, önemli olan ortaya saçılan pisliği görebilmektir.
Pislik (dirt) ise esasında bozukluktur (disorder). Pislik düzene karşı çıkıştır. Pislik düzeni ihlal etmektedir. Onu elimine etmek ise, olumsuz bir girişim olmayıp; çevreyi organize etmek için pozitif bir çabadır. Kuşkusuz, pisliğin olduğu yerde bir sistem vardır. Düzenli sistemlerin yadsınan öğelerine tanık olunmaktadır. Ayakkabı bizatihi pis değilse de, yemek masasına konulması pis olmakta; pis olmayan yemek kapları yatak odasında pislik oluşturmaktadır.
Toplumsal/Kurumsal Değişim
Toplumda önemli olan değişimin yaratılması için bu konudaki yanlışlar/ mit’ler bilinmelidir. Birinci mit, eğitimin davranışı değiştirebileceğidir. Bilginin yeterli olmadığı; önemli olan bu bilginin nasıl sunulduğudur. Bu sürecin üç öğesi bulunmaktadır: 1) Somutlaştırılması; 2) Kişiselleştirilmesi, ve 3) Etkileşime girilmesidir. Su sıkıntısı çekildiğinde, contası bozuk musluklardaki kayıplar/enerji tasarrufu için kapanmayan pencereler örneği verilebilir. İşte verilecek mesajların gruplara örneğin alkolikler/ uyuşturucu kullananlara özgün olması gerekmektedir.
İkinci mit ise, davranışı değiştirmek için düşünceni değiştirmek gerektiğidir. Sosyologların ortaya koydukları, düşüncelerin davranışları takip ettikleridir. Davranış beklentilerinin ortaya konulması gerekmektedir. Örneğin, ebeveynin sizlere söylediği “odanızı terk ettiğinizde elektriği söndürün” ikazı. Bu doğrultuda değerlere ilişkilendirmek suretiyle davranışı pekiştirmeye yönelmeli ve kişilerin neye önem verdikleri saptanarak onun üzerinden beklentiler yaratılmalıdır.
Üçüncü mit, kişiler kendi davranışlarını neyin motive ettiğini bilirler. Hiç de böyle değil, sizin bilmediğiniz/size görünmeyen nedenlerle insanlar eylemde bulunmaktadırlar. Bunların başında sosyal normlar, ahlak kuralları v.s. gelmektedir. Bu konulara özgü sihir, sosyal bilimlerde ve sosyolojidedir.
Öğrenci Odaklı Yaklaşım
Her ders yılı başında öğrencilerime, “Sizlerin sadece beyinlerinizi değil; kalplerinizi vermenizi ve hukuk ve hukuki süreç hakkında kendi teorilerinizi geliştirmenizi ve ilerde onların ne rol oynayabileceğine karar vermenizi istiyorum” diye söze başlar ve devam ederdim. Sosyolojik akılla, hangi anlamda “hukuk bir şey olarak tasvir edilebilir veya açıklanabilir? Eğer zamanla değişen belli bir sosyal uygulamadan söz ediyorsak, burada ve şimdi uygulama için doğru olan bir şey, diğer bir zaman ve mekanda o uygulamanın aynı derecede doğru olduğunu neden/niçin varsaymalıyız? Bizler, çoğu hukuk sistemleri, tüm bilinen hukuk sistemleri veya tüm olası hukuk sistemleri için doğru olan şeyleri mi listelemekteyiz? Teorinin iddiaları, tasviri, analitik, yorumsal, kavramsal veya yukardakilerin bazı birleşimleri midir?
Başlangıç sorumuz “hukuk” olarak neyin söz konusu olduğunu nasıl belirlediğimizdir: Bir rehberlik sistemi ve ihtilaf çözümünü legal yapan ve diğerini yapmayan nedir? Bir hukuk (doğasını) teorisinin başlangıç ve birincil ilgisi sınır çizgileridir: Bir özel normatif sistemi, legal yapan nedir? Bizlerin bir tek veya birden fazla hukuk kavramına sahip olup olmadığımızı nasıl söyleyebiliriz? Birden fazlası var ise, teorisyen sadece birini mi seçmelidir ve öyle ise, hangi temel üzerine bu seçim yapılmalıdır? Nihayet, hukuk teorileri bizlerin hukuki kavram (ları) geliştirme çabaları ise, hukuk teorisyenleri sanki daha önemli şeyler söz konusu gibi müşterek mı davranmaktadırlar? Onlar yalnızca hata içindedirler mi? Bu sorular sorulmaya devam edecektir.
Çoğunuzun yetenekli olduğu kadar koşullarınızın da oldukça elverişli olduğunu zannediyorum. Şunu unutmayın “yaptığınız her işi sanki sevgiliniz görecekmiş gibi yapın”. Gönlünüzü, ruhunuzu verin-aşık olun. Bilin ki, aşk olmayınca insan kumar dahi oynayamaz. Aşk öyle bir şey ki, reddedilince şiddetini artırır. Amacım sizlerin “yargısal eleştiriyi içselleştirmenize” katkıda bulunmak. Edimlerin karşılıklı olduğunu da unutmayın!
Sosyoloji, ekonomi ve siyaset bilimi ile birlikte hukuk öğrencisine hukukun işlediği ortam hakkında daha geniş bir anlayış kazandırmalıdır. Hukuk ile aile ve din gibi diğer sosyal kurumların karşılıklı bağımlılığının farkına varmasını ve hukukun uyum sağladığı bu tür kurumlardaki çağdaş eğilimlerin neler olduğunu anlamasını; hukukun zorunlu olarak evrimsel karakterini takdir etmesini sağlamalıdır. Ve son olarak, yasaların toplumsal kontrolün yalnızca bir aracı olduğunu ve eğitimin, kamuoyu duyarlılığının ve diğer araçların eşit derecede etkili ve daha az acı verici olabileceğini görmesini sağlamalıdır.
Hukuka Sosyolojik Bakış
Hukuk doğal dünyanın bir kısmıdır ve her şey gibi bilime konu olmaktadır. Yalnız, hukuk hocalarının bilime müdahil olması ve eğitilmesi, sanat veya dil ve edebiyatçılardan daha fazla değildir. Onlar, bilimin en temel sorunu olan, realitedeki değişimi anlamak için arayışa girmezler. Realite ile ilgilendiklerinde de, pratik ve ahlaki iseler, bilimsel değildirler. Hukuku doğal bir olgu olarak algılayıp, hukuki davranışı tahmin etmek ve açıklamak istemezler. Hukuk öğrencileri de eğitimlerinde, hukuk akademisyenlerinin beklentilerine uyumla, bilgi yerine adalet, keşifler yerine değer yargıları, açıklamalar yerine yorumları edinirler.
Hukuk insanlar içindir. Hukuk kavramları insanlar/toplum için var olmaktadır. Bu kavramlar etkisini somut olarak(kanlı-canlı) yaşayan insanlar, insan toplulukları üzerinde göstermektedir. Hukuk mekanizması, gerek “yapı” ve gerekse “işlemesi” yönünden toplumsal gerçekliğin bir parçası olduğundan toplumsal organizma ile hukuk mekanizması arasında var olan karşılıklı bağımlılık, sosyolog için özellikle önemlidir. İşte bu bağlamda kurulan işlevsel ilişki doğrultusunda “yaşayan hukuk”, toplumsal yaşamın bir işlevi olarak ifade edilebileceği gibi:y=f(x) bunun tersi şeklinde de ifade edilebilir: x=f(y) Ubi societas ibi lex. (y=yaşayan hukuk, x=toplumsal yaşam). Sosyoloğa düşen bir görev varsa, o rol insanlara ders vermekten çok, onlara mücadelelerinde kullanabilecekleri birtakım silahlar vermektir. Gerçekleri bilmek kişileri gerçekçi olmaya yöneltir.
Hukuk sosyolojisi, hukukun ampirik/yaşayan bir dalıdır. Bu dala özgü köklü sorular şunlardır: Adli otonomi var mıdır? Hukuk nedir? Hukukun doğası/tabiatı nedir? Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkiler ne merkezdedir? Hukuk normları-ahlak normları ilişkisinde hangisi hangisini yansıtmaktadır? Hukukun ahlaki otoritesi var mıdır? Karşılıklı etkileşim mi var? Karşılıklı aynalama (mirroring) işlevi mi var? Doğal ahlak ile yapay ahlaki fikirler arasındaki farklılık nedir? Hukukta kriz olgusu var mıdır? Varsa endemik/süregelen bir olgu mudur? Hukuk ve toplum arasındaki ilişkiler; ve sosyal yaşamın düzenlenmesinde hukukun katkısı nedir? Toplum ve hukuk arasındaki etkileşimler ne boyuttadır? Hukuk kuralları, adaleti/kamu yararı/toplumun mutluluğunu/güvenliğini sağlar mı? Veya hukuk kuralları, adaleti/kamu yararı/toplumun mutluluğunu/ güvenliğini sağlamalıdır mı? Türk toplumu hukukun ne sunmasını beklemektedir? Hukuk ne vaat etmelidir? Vaadini nasıl yerine getirmelidir? Hukukçular/ hâkimler ne derece objektif/tarafsız davranmaktadırlar?
Günümüzde hukukla ilgili yaşanan birçok sorun vardır. Bunu algılamak için günlük gazete çetelelerine bakmak yeterli olacaktır. Bakın haber başlıklarından bir kaçı “Kişilik haklarımız Allah’a emanet”, “cezaya dönüşen tutuklama” ve “yolsuzluk/rüşvet haberleri…”
Genelde yazılı hukukun yaşayan hukuka dayalı olması gereklidir. Analojik olarak, kağıt para üzerindeki rakam, paranın gerçek değil, itibari değerini gösterdiği; ve Devletin gerçek ekonomisi ile tutarlı olmayan para basımı enflasyonu körüklediği gibi yalnızca kağıt paraya, onun kanuni gücüne dayalı ekonomi düzeni tasarlanamaz; toplumda “yaşayan hukuka”, fert ve toplumun diyalektik değer hükümlerine dayalı olmayan yasalarla da hukuk düzeni kurulamaz. Bu yüzden, yaşayan hukuk, yazılı hukuku kendine benzetir. Nitekim, toplumumuzda olduğu gibi üyelerin çoğunda hak saygısı ve hukuk bilinci gelişmemiş ülkelerde yasalar ne kadar yetkin olursa olsun hukuk düzeninin üstün seviyede olması beklenemez. Yabancı örneklere göre hazırlanan yasaların değişikliklerle sistemsiz bir hale gelişi, değiştirilmese de, trafikte olduğu gibi uygulamanın bambaşka oluşu, yaşayan hukuka uyarlı bir seviye bulmasından başkaca bir olgu değildir. Hukukun gelişmesi, Durkheim ve Eeber’den beri sosyolojinin klasik araştırma konusu olmuş iken ülkedeki durum nedir? Bu konuda normatif yapıya bakıldığında görülen tablo şöyledir:
Üstün ve ortak bir irade (yasa koyucu) tarafından konulmuş hukuk normu (olması gereken) belli bir düzenleme ve değerlendirmeyi öngörmektedir. Hukuk normlarının türleri arasında emredici kuralların önemi yadsınamaz. Bu tür hukuk kuralında iki öğe vardır:1) "Olması gereken" biçiminde formüle edilmiş davranış modeli (primer norm), 2) Yerine getirilmemesi veya ihlâlin- de uygulanan yaptırımdır. Hukuk normu sosyal bir normun legalize edilmiş biçimi olduğunda, uyum sağlama ve etkililiği o derece fazla olmaktadır. Aksi takdirde, total etkisizlik/normların çatışması ve rekabetine tanık olunmaktadır. Bu saptamayı belgelemek açısından aşağıda yer verilen ilk derece mahkemesi kararları oldukça ilginçtir:
1. Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir boşanma davasın- da kocası tarafından dövüldüğü sabit olan bir kadının açtığı boşanma davası reddedilmiştir. Mahkeme evlilik birliğinin sürmesinin çocuk- ların menfaatine daha uygun düşeceği görüşü ile talebi reddederken gerekçesinde; "karının sırtını sopasız, karnını sıpasız bırakma" halk deyişine de yer vermiştir(1987).
2. 1987 yılında ise, Mazıdağ Asliye Hukuk Mahkemesi verdiği bir kararda, evini terk eden kadının eve dönme davetine uymaması nedeniyle açılan boşanma davasında "karının kocasının zinasına göz yumması gerektiği","çevrenin sosyal özellikleri itibariyle halk arasın- da bu tür davranışların yaygın olduğu" gerekçesi ve savunusu ile boşanmaya hükmetmiştir.
Her iki kararın da Yargıtay’ca bozulması dışında dikkatlerimizi çeken, ilk derece mahkeme hâkimlerince sosyal kurallara yapılan referanslardır. Bu bağlamda geçmişin hukuk içindeki ağırlığı da yadsınamaz.8
Yaşayan hukuk ile devlet hukuku arasındaki mesafe olduğunda, hukuk, legal sistemin varlığı doğrultusunda büyük veya küçük ölçekte meşruiyet sorunu yaratmaktadır (E. Ehrlich).
“Tüm kolektif insan yaşamı doğrudan veya dolaylı olarak hukuk tarafından şekillendirilir. Hukuk bilgi gibidir, toplumsal durumun temel ve her yere yayılan gerçeğidir.” Niklas Luhmann
Yasama faaliyetleri bakımından Türkiye için bir yasama teorisi (legisprudence) var mı?9 Yoksa, böyle bir arayışa tanık oluyor musunuz? Da mini factum, dabo tibi jus/ Gerçekleri verin size hukuku vereyim söylevi ülkemiz için ne derece geçerlidir?
Türkiye’de yasa yapıcılar, yasa yapma işine anayasa damarı yerine ceza damarından giriyorlar; oysa Anayasa damarı özgürlükler etrafında şekillenirken; ceza, yasaklama ve yeni suçlar oluşturma etrafında şekillenmekte; özünde de suç önlemek amacıyla yeni suçlar/yasaklar yaratılmaktadır.10
Şimdiki sorumuz, gerçekleri verin size hukuku vereyim dictumu’u ülkemiz için ne derece geçerlidir? Kadük olan cinsel terslerin hadım edilmesi kanun tasarısı bir terslik ifadesi değil miydi? Bizlerin tanık olduğu ise Meclisin bir yasa fabrikası gibi çalışması ve fakat kalite sorununa hiç inilmemesidir. Fazlaca çıkan yasa (yasa enflasyonu) karşısında “azalan kalite” söz konusu olmuyor mu? Yasa torbalaşabilir mi (!?) Yasa hazırlarken(bu yasanın uygulamada çalışıp çalışmayacağı) hukuk sosyologlarına neden danışılmıyor? Kuşkusuz, yasa yapımında artan nicelik, nitelik azalmasının (legislative deflation) nedenlerinden biridir.
Hukuk Kültürü ve Demokrasi
Kültür ve hukuk arasındaki ilişki uzun zamandır varsayıldı. Baron de Montesquieu “Esprit des lois”(1748/268 yıl önce) adlı eserinde, pozitif hukukun ülkenin coğrafik özelliklerine ve halkın kültürel niteliklerine uyumlu olması gereğine işaret etti. XX. Yüzyılda Max Weber, rasyonalite fikrini batı hukukunun çekirdek bir ölçütü olarak mukayeseli kültürel hukuk sosyolojisini tesis etti. Bu ölçüt bugün de geniş bir kabule mahzar olmuştur. Yaygın bir anlayışa göre, hukuk kültürü, hukuku yaratmak ve hukuka anlam yüklemek için geri planını oluşturmaktadır. Kültür geleneksel olarak doğa karşıtı olarak tanımlandığından, doğal hukukun çöküşünden sonra tüm hukukun zorunlu olarak kültürel olması fikri kabul gördü. Aynı nedenle, hukuk kültürü hukuktan ayrılmaz oldu.11
Bir hukuk sistemini geliştirmek düşünüldüğünde ilk akla gelen yabancı ülke modellerine bakmak kolaycılığı ise de, alınan yasalar veya hukuki kurumlar yeni bir bağlamda arzulanan etkiyi ekseriya göstermemektedir. Böylece, reform projelerinin yerel bağlama oldukça duyarlı olması konusunda artan bir eğilime tanık olunmaktadır. Bilim insanları ve uygulamacılarca mahalli bağlamın önemli yanı olarak görülen ise “hukuk kültürü”dür. Yönetimlerin vasfı olarak düşünülen hukuk kültürüne adli reform programları adapte olmalıdır. Öteki zamanlarda, var olan hukuk kültürünün bizatihi kendisi de kısıtlayıcı olmak yerine reform konusu olabilir. Hukuk kültürü nedir? Kültür ekseriya maymuncuk bir terim olarak, girift inançlar, semboller ve davranış modellerini içermektedir. Kamuoyu, din ve dil v.s. bu öğeler ölçmeye elvermektedir. Kişilerin düşünce, inanç ve varsayımları ne ölçüde sosyal çevresini; ve sosyal çevrede ne ölçüde onların düşünce, inanç ve varsayımlarını etkilemektedir? İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor?
Hukukla kültür arasında bir ayna ilişkisi bağlamında şu olgulara tanık olunmaktadır:
- Toplumsal değer dağınıklığının hukuka yansıması;
- “Düzen hukukla gerçekleşir” bağlamında kültüre aykırı hukuk geliştirilmesi;
- Hukuk kurallarının kolaylıkla değiştirilmesi;
- Hukuk ile kültürün ayrı telden çalması; ve
- Güven duygusundan yoksunluktur.
İşte ortak değerler ve dayanışma temel parametresi olarak güven duygusu sosyolojisine bakıldığında görünen tablo iç açıcı değildir. Toplumda kimse kimseye güvenmiyor. Yanınızdan geçen biri size bir şey dediğinde güveniyor musun? sorusuna Türklerin %90’ı “Güvenmem” diye yanıt veriyor. İskandinav- ların %80’i ise “Güveniyorum” diyor.
Güven duygusunun altında yatan nedenlerden biri çocuk yetiştirilmesindeki tutumumuzdan kaynaklan- makta; ve yöntem kandırmaya dayalı bulunmaktadır: “Yemezsen, ver o mamayı ben yiyeceğim”. Çocuk mamanın yenmediğini görüyor. Veya “Yemeğini ye, bak polis çağıracağım” diyoruz. Ama kimseyi çağırdığımız yok! Çocuk doğduğu andan itibaren etrafındakilere güvenme sorunu yaşamakta, onların yalan söylediği izlenimi beyindeki nöronlarda iz bırakmakta; ve kodlanmaktadır.
Demokrasi, vatandaşların birbirine ya da “Ben iktidardan gidersem acaba ne olur diye endişe duyulmayan bir rejimdir. Güvenilmediği zaman, “Ötekiler iktidara gelirse bana bir zarar verir mi, işimden atar mı acaba” diye hissedildiğinde ya da “Ben iktidardan gidersem acaba karşıdakiler başıma neler getirir” diye düşünmeye başladığında demokratik rejim tekerine çomak sokmuş oluyorsunuz.
Demokrasi kavramının bir anlamı da verginin kimlerden alınıp nerelere dağıtılacağını içermektedir. Ne var ki, kurulu vergi sistemi adil ve etkin değildir. Adil vergi sisteminde herkesin gücü oranında vergi ödemesi gerektiği halde, %70’i dolaylı vergilerin yer aldığı bu sistemde vatandaşın gelir durumuna bakılmamaktadır. Bu durum ise ortalama bir vatandaşın vergi yoluyla yoksullaştırılması anlamına gelmektedir.
Demokratik akıl için en iyi denilebilecek bilimsel test ölçütü ayakkabı örneğinde olduğu gibi kişiye, kolektif yaşamda ise topluma özgüdür. İşte kişiyi rahatsız eden durumların kolektif değer ve inançları rahatsız edip etmediği söz konusu olabilmektedir. Max Weber’in belirttiği gibi, güç tehdidini içeren devlet ile halk arasındaki denge, meşruiyet, nirengi noktasına göre belirlenmektedir.
Demokrasi ortak bir değer midir? Herkes ben demokratım diyorsa da, demokratik değerlere sahiplenme noktasında eksiklerimiz var. Ne var ki, demokratik değerlerin yaşandığı batı ülkelerinde dahi ekonomik bunalım insanları otoriter liderlere karşı sempati beslemesine yöneltti ve insanlar demokrasiyi bir lüks tüketim malzemesi olarak görmeye başladılar. Post-modern dünya görüntüsü şimdilik böyledir.
Bu olgular karşısında, Nietsche’nin filozofu, kültürün hekimi olarak görmesi gibi hukuk kültürünün sosyal hastalıklara yakalanmaması savaşında hukuk sosyolojisi doktorlarına gereksinmesi ortaya çıkmaktadır.
Devletin hukuk uygulamasının her durumda hukukun üstünlüğü ilkeleriyle örtüşmediği doğrudur. Fakat yine de hukukun üstünlüğü daima bir düzenleme işlevi görme idealini saklı tutar. Buna karşın günümüzde devletin merkeziliği zayıflamıştır; toplum yaşamının önemli alanları devlet tekeli altında değildir artık.
Hukukun üstünlüğü, modern devletin düzen sağlama idealidir. Dolayısıyla bu devlet biçiminde yaşanan kriz, geleneksel hukukun üstünlüğü formülünün tükenişini de gerektirecek gibi görünmektedir. Bu durum, insanların değil de, hukukun yönettiği bir devlet idealinin de terk edilmesi anlamına mı geliyor?12
Yaşayan Hukuk-Fiili Hukuk
Fiili/gelenek hukukumuz da var. Cezaevlerinde de yürürlükte olan bu hukuk, ırza geçme suçundan tutuklanan beş zanlının şişlenmesine yol açtı. Bu suçta bir “adalet” bulunması, sokakta oluşan bu hukukun toplum tarafından da meşru kabul edilmeye başlandığını gösteriyor. Olayın ilginç yanı arkadaşı İ.A. ile birlikte şişleyerek öldürenlerden S.E.’nin de sapık olduğu ortaya çıktı. İlk duruşmalarında, fiili hukukun mantığını şöyle dile getirmişlerdir: “Adalet bunlara gerekli cezayı vermiyor. Bu toplumsal sorunu biz hallettik. Temiz bir iş oldu’’.
Öznellik/keyfilik karşıtı nesnel düzenlilik(regularity) batı uygarlığına özgü bir değerdir. Bir hukuk kuralının gayri adil (unjust) oluşu yalnızca teorik olarak boş laftan, kuralın kişiye nahoş görünmesinden kaynaklanabilirken, bir kararın adaletsiz (unjust) oluşu reel gerçeklere dokunmakta; kararın kurallara uygun olarak verilmediğini ifade etmektedir: Bu ya hatadan (nesnel anlamda unjust) veya hukuktan bilinçli sapma (öznel anlamla unjust) şeklinde olmaktadır. Nesnel/ öznel kararın konumu ise: Uygulama yaygın yorum ve değerlendirme ilkeleri ışığında verilmiş ise nesnel anlamda just/adil bir karardır. Bundan sapıldığında ise özneldir (nesnel anlamda adil olmayan bir karar). Öznellik veya adaletsizlik, genelde hâkimler ordusunun tipik yaklaşım karşıtı olarak, hâkimin bireyselliği veya öznelliğinden (ego tükenmişliği/ön yargı vs.) kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda bazı sorunlar belirginlik sergilemektedir:
- Ceza davalarına ayar sorunu. Polis fezlekesinin çok geçmeden iddianameye dönüşmesine tanık olunmakta. Eylül 2013 tarihinde Nevşehir’de bir Japon turistin ölümü, bir diğerinin ise tecavüze uğraması ile ilgili soruşturma sonucu yanlış bir kişi tutuklanmıştı. C. Başsavcısı, “M.V.D’ yi tutuklamakla yanlış yaptık ama, sonuçta yanlıştan döndük” diyor. Somut kanıtlar(?) Savcının “kanaatten” daha fazlasına gereksinmesi var… Biçimsellik-77 yaşında bir nine- dağdaki oğluna bir kazak örüp göndermiş-kazağı götüren çocuk yakalanıyor/nine yardım ve yataklıktan ceza almış; denetimli serbesti ile ayak bileğine elektronik kelepçe takılmış/aylar sonra eleştiri üzerine kelepçeyi çıkarmışlar.
- Takdir hakkını kullanım sorunu, makul suç kuşkusu aksesuarı-kolluğun vatandaşın üstünü arayabilmesi için “makul suç kuşkusunun” bulunması yeterli(?)
- Yapay dava yaratımı- Hâkim/Savcı lojmanı duvarına işemenin doğurduğu ceza davaları- Ankara’da alkollü iki arkadaş tuvalet ihtiyaçlarını gidermek için Ankara Yeterkent’teki lojman duvarını tercih etiklerinde başlarına gelenler: Güvenlik görevlisi eski polisin ikazına nara ile yanıt vermeleri üzerine havaya uyarı ateşi/boğuşma, sarhoşlardan biri ayağından yaralanıyor/ silah sarhoşun eline geçtiğinde görevlinin başına dayadığı silahı çektiğinde kurşun kalmadığı için silah ateş almadı; gelen polislerde kelepçe yok, uzun bir uğraş/ savcılık/adli kontrol/kamu davası: Birisi hakkında “memure direnme ve hakaretten beş yıla kadar hapis”, diğeri için “hakaret, memure görevini yaptırmamak için direnme ve kasten öldürmeye teşebbüsten 17,5 yıla kadar hapis.”13
- Ceza davalarında ekonomi/buharlaşma/erime sorunu süregelmektedir.
- Yargıyı yıpratmayın söylevi- hiçbir kurum dışarıdan yıpratılamaz; çürükler ve çürükleri temizle- meyenler yıpratırlar.
- “Bir gruba sahip olmadıkça, birey olarak bir şeye sahip olamazsınız” düşüncesi insan yaşamına fazlaca egemen olmaya başlamıştır.
Sosyolojik Yasalar
- İlişkisel mesafe yasası-karı koca arasında şiddet gösterisi, cezaevinde cinsel sapıkların öldürülmesi- sanki normalmiş gibi işlem görmektedir.
- Sistematik ayrımcılık-kötü şöhret sahibi kişilere (mükerrir, itiyadi suçlular gibi) hukuk ajanlarınca uygulanan sistematik ayrımcılık söz konusudur.
- En değerli fikir ve inançlarımızın mutlak bir temeli olmadığını anladığımızda, farklı fikir ve inanç sahibi olanlara daha toleranslı olacağımız ve ekstremlikte azalma olacağıdır.
Sosyolojik Akıl
1950’li yılların Columbia üniversitesi Prof. C.Wright Mills (Çatışma teorisyeni) “sosyolojik akıl/hayal gücü” adlı eseri ile sosyolojiye damgasını vurmuştur. Bu dahi adamın yaklaşımı şöyledir: Sorunlara eğilirken, sorun yaşayan insan yerine geçip, o insan için var olanı anlamaktır; bireysel zorluklar, kamusal nitelik kazanmakta; kamusal sorunlar haline dönüşmektedir. Bu yaklaşımla, sorunlara siyasi, kolektif ahlaki bir eylemle yaklaşmak mümkün olabiliyor. Yinelersek, soruna kendi ahlaki değerleriniz (yanlış/ doğru) açısından değil, sorunu yaşayan insan açısından bakılmalıdır. O kişinin aklına girip neden davrandığı gibi davrandığı, kendinizi bir yabancı veya turist gözü ile saptamak gereklidir. Bunu yaptığınızda sosyolojik düşüncesinin sırrını keşfetmiş olursunuz. Bu süreçte kendi yargı/değer sistemi- nizden çıkıp soruna yaşayanın zaviyesinden bakılmaktadır. Mills’in önerisi sorunu bireysellikten çıkarıp, büyük resme bakabilmek; kamusal nitelikte sosyal bir sorun olarak görebilmektir. Özetle, kişisel sorunları/müşkülatı, sosyal soruna ilişkilendirmek söz konusudur.
Sosyolojik akıl, şeyleri sosyal olarak görebilmek ve şeylerin (kurumların ve insanların) nasıl etkileşimde bulundukları ve yek diğerini etkilediğini görebilme yetisini insana kazandırmaktadır. Alışık olduğumuz şeylerdeki garipliği saptayabilmek ve özelde de geneli görebilmek; davranışlarımızı daha çaplı sosyal kuvvetlerle ilişkilendirmektir. Burada söz konusu olan sosyal bağlamdır. Yapılmayacak olan ise, sağ duyuya dayalı olmaktır. Söz konusu olan basit açıklamalar olmayıp, açıklamaların altında yatan sosyal dünyanın/gerçeğin derinliğine anlaşılması demektir. Sağ duyudan farklılık şu şekilde belirmektedir:
- Belirgin sosyolojik sorular (nedenler/niçinlerin) sorulması;
- Araştırma yapılması; ve
- Sosyolojik teorilerin uygulanması veya test edilmesidir.
“Akıntıya karşı yüzmek istersen, nehri suçlama.” Sosyal bağlamı ve gerçekleri göz ardı edemezsiniz.
Neden hukuk sosyolojisi sorusunun yanıtı da şöyledir:
- Görünmeyeni görünür yapmak;
- Hukuk sistemi hakkındaki illüzyonu sonlandırarak gerçekleri saptamak;
- Uygulamanın tarihi olduğu duygusunu yaratmak;
- Yoksulların da ‘adalete erişim hakkı’ olduğunu bilincini yerleştirmek;
- Empati cesaretinin oluşmasına katkıda bulunmak;
- Olabildiğince pozitif hukukun, ahtapotun kolları gibi sizleri sarmalamasından kurtarmak; ve
- Sizlerde ‘sosyal akıl’/hayal gücü oluşumuna katkıda bulunmaktır.
Hukuk sosyolojisinde sorular süregelmektedir: Hukukta kriz olgusu var mıdır? Varsa endemik/süregelen bir olgu mudur? Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkiler ne merkezdedir? Hukukun ahlaki otoritesi var mıdır? Hukuk ve toplum arasındaki ilişkiler ve sosyal yaşamın düzenlenmesinde hukukun katkısı nedir? Toplum ve hukuk arasındaki etkileşimler ne boyuttadır? Hukukçular/hâkimler ne derece objektif/tarafsız davranmaktadırlar? Hukukun de facto görüntüsü/yaşayan hukuk/yaşayan Anayasa de jure hukuku ne derece yansıtmaktadır? Yansıtıyorsa, insanların yargıdan tatminsizlikleri neden süregelmektedir?
Ülkede görülen tablo ise, mahkeme kararları üzerinden politik kavgayı büsbütün kızıştırarak hukukun ruhuna fatiha okumak mıdır? İşte görülen ve gelişen tablo neyin göstergesi olmaktadır? Bu durum geçmişte hukuka ne verdi ve şimdi ne vermektedir? Sonuçta zarar/hukukta kutuplaşmalara tanık olunmakta; bu tartışmaların arka planında saklı hukuk sorunlarını ön plana çıkaracak hukuki tartışmalar yerine siyasi öfkeler ön plana çıkmaktadır.14
Yargılama
Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, ve Benjamin Cardozo’nun görüşlerine dayalı olarak, “boşluklar ve karşıtlıklarla dolu olan hukukun endeterminan (belirsiz) oluşu; hemen hemen her kural veya ilkenin istisnaları olduğu ve hukuk ilkeleri ile içtihatların farklı sonuçları destekleyebildiğidir. Bu durumda, Gerçekçilere göre, hâkimler kişisel tercihlerine göre karar verdikten sonra gerekçelendirmektedirler.
Yargılama teorileri konusunda farklı iki teori ailesi vardır: Biçimsel ve Gerçekçi teoriler. Biçimsel teorilere göre,
1. Hukuk rasyonel olarak belirgin ve hâkimin kararını meşru gösterecek meşru hukuki sebepleri barındırdığı;
2. Yargılama süreci öteki tür muhakeme biçimlerinden otonom olarak hâkimin hukuki nitelikte olmayan normatif ahlaki düşüncelere veya siyaset felsefesine başvurmaksızın karar verebilme- sidir.
Çoğu Gerçekçilerin geliştirdikleri tasviri yargılama teorisine göre ise,
1. Temyize giden davalarda özgün bir sonuca giden hukuki bir muhakemenin belirsizliği;
2. Yargıtay kararlarının özel dairenin içtihatları dışında kurallara ve öğretiye göre tahmin edilemezliği; ve
3. Yargıtay Ceza/Hukuk Genel Kurularında tahmin edilemezliğinin (özellikle Türkiye’de) yoğunlaştığıdır.
Hukuk-Deneyim-Biçim
Hâkim Holmes'un belirttiği gibi "hukuk yaşamı mantıktan ziyade deneyimdir. Her sonuca mantıksal bir biçim verilebilir." Hukuk biçimle oluşmaktadır. Biçim hukuki ilişkilere anlatım kazandırmaktadır. İşte bazı şeyleri anlaşılır yapan biçim, olanı olduğu gibi yapar ve tüm diğerlerinden ayırt eder. Biçim, kavrama yetisi olan kişinin bir obje veya fikri anlamasını sağlamakta; ve obje/fikir, biçimle içerik bütünlüğü içinde kavranmaktadır.
Biçim ve içerik karşılıklı ilişki ve nüfuz etme akışı içindedir. Biçim içeriği belirlediği gibi içerikte biçimi belirlemektedir. İçeriksiz bir biçim herhangi bir şeyin biçimi olmayacak ve biçimsiz içerik te anlaşılamayacak; karşımızda yalnızca bazı şeyler topluluğu var olacaktır. Diğer bir anlatımla, bir içeriği anlaşılır yapan biçimidir.
Biçim ve içeriğin ilişkili üç yanı vardır: Karakter, bütünlük (birlik) ve türe ait olmaktır: Biçim objenin ne türden olduğunu söylemekte; insan beynindeki biçim dünyada ete kemiğe bürünmektedir. Örneğin bir masa biçimi, tüm masalarda var olan ve onları masa olarak sınıflandırmayı sağlayan bir olgudur. Masaya özgü yükseklik, düzlük ve sertlik gibi maddi kompozisyonu masayı masa yapan niteliklerdir. İşte bu nitelikler sanatkarın beyninde tek bir objede, masada, birleştirilmektedir. Kuşkusuz, masa ile yaptığımız şeyler, ona sahip olma nedenlerimiz, bir şeyin masa sayılmasını belirlemektedir.
Özgürlük ve Bağımlılık
Kişinin özgürlük ve bağımlılığı arasındaki diyalektik, doğumla başlar ve ölümle sonlanır. Bu iki öğe/partner arasındaki oran kişinin veya bir grup kişinin toplumdaki yerinin göreceli konumunun bir göstergesidir. “Hali vakti” yerinde olan insanlarda yüksek derecede özgürlük ve düşük derecede bağımlılık var iken; karşıt konumdakilerde bunun tersi olmaktadır. Sosyalleşme süreci çocukluk döneminde başlar ve yaşam boyunca devam eder; herkes ölür ama herkes yaşamaz.
Bu süreçte özgürlük ve bağımlılık her zaman birbiri ile girift bir etkileşime girer; ve oluşan denge zamanla değişir. Çocukluğun ilk dönemlerinde kişinin bağımlı olduğu grubu seçmekte özgürlüğü yok denecek derecede iken, zamanla ait olacağı çevreleri seçim olanağı genişlemektedir. Ne var ki, insanlar tam olarak özgür olmayıp, geçmişteki davranışların esiri olmaktadır. İşte bu sosyalleşme (ego/me) sürecinde oluşan kişilere özgü denge yelpazesinin bir ucunda id, öbür ucunda ise superego’su/ vicdanı egemen kişilere tanık olunmaktadır.
İthal Kavramlar
İthal kavramlar/standartlar ve ideallerin ülkenin sosyal bağlamında metamorfoz/değişime maruz kaldıklarıdır: Bunlar bilimsel hipotezler gibidirler. Onlar birer eylem planıdırlar. Sorunun/davanın ilgili yanlarını kontrol ederek iyinin oluşmasını sağlayıp sağlanmadığı ise kanıtlanmaya tabidir. Gereksinmeler, istemler ve yoksunluklardan doğan ihtilaflı bir durum, bu gereksinmeleri, istemleri ve yoksunlukları gidermeye tasarlanmış eylemlere yol gösterici hedefler ve standartlar karşısında belli hedeflerden herhangi birinin mevcut durum için yeterliliği ilke olarak bilimsel objektiflikle sağlanabilir:
- Yalnız duygulara dayanan /ondan etkilenen bilgi objektif olmaz. Aynı durum yargılama süreci için de geçerlidir. Bu bağlamda tarafsızlık, objektif olmanın gereği olarak belirmektedir.
- Sosyolojinin başarısı için teoriler ve görüşlerin, toplum ve sosyal yaşamın merkezi yönlerini aydınlatılması gelmektedir.
- Bulunduğumuz risk çağı/risk toplumu bağlamında, globalleşen bir köy ve post modernizmle karakterize edilen günümüz dünyasında klasik görüşlerin yaşama imkanı olup olmadığı tartışılmalıdır.
Hukuk-Etki Analizi
Mahkeme kararları usuldeki rafine kavramlar sonucu daha mı âdil olmaktadır? Yargılama süreci, gerçekte akademisyenlerin eserlerinde işlediği mantıksal soyutlamalardan üretilmiş kesin sonuç sağlayıcı bir normlar kümesi değildir. Usul hukukuna özgü soyut irdelemeler ve entelektüel oluşumlar bir yana bırakıldığında, gerçekte bu hukukun, kamu düzenini sağlamak amacıyla yargı gücüne verilmiş işlevsel sosyal araçlar olduğu unutulmamalı; etki analizleri kaçınılmaz olmalıdır. Yargı reformu bağlamında hukuk yargısı ile ceza yargısı yer almaktadır. Sorun bunlardan hangisine öncelik verilmesidir. İlk bakışta insan hakları ihlallerinin yoğun yaşanabildiği, bunlardan sistemdeki ajanların(örneğin kolluk güçleri/ savcıların) sorumlu olması; özellikle ceza yargısındaki beraat oranı ile süreçteki davaların buharlaşmasında yoğunlaşma, suç patlamalarının yerli/yabancı yatırımlar için ürkütücü nitelik taşıması göz önüne alınarak ceza yargısına öncelik verilmesi düşünülebilirse de, hukuk yargısındaki hız da hak ihlallerine karşı proaktif bir işlev gördüğünden her iki yargı türü eş zamanlı olarak ele alınmalıdır.
Hukukçular ve bilim adamları, pragmatik bir yaklaşımla, enerjilerini artık adaletin gerçekleşmesine; ve adalete susamış insanların hizmetine sunmalıdırlar. Bilinmelidir ki, hukuk yargılaması, hâkimler, taraflar ve tutanak katibinden oluşan aktörleriyle diyalektik bir süreçtir. Bu kişiler, ne soyut yaratıklar ve ne de birbirine benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duyguları, ilgileri, görüşleri/önyargıları ve alışkanlıkları, bazen kötü alışkanlıkları olan kişilerdir. İşte bu kötü alışkanlıklar adli kültürün bir parçası olarak yer ettiğinde yargılama sendromuna tanık olunacaktır. Bu bağlamda, alışkanlık ya da görenek diye de adlandırılan uygulamaların yargılama sürecinin yavaş- lamasındaki payı düşünülenden daha fazla olmaktadır. Gerçekte, yargılama sürecinin fizyonomisi hukuk usulü normlarından ziyade onu uygulayanların tutum ve davranışlarıyla şekillenmektedir. Nitekim, yargılamanın tümü formal ve enformal etkileşimlerin yer aldığı sosyal bir durumdur.
Sonuç
Hukuk, toplumun normlarını tartıştığı, test ettiği ve sonunda kararlaştırıp formüle ettiği bir ortamdır. De facto etkililiği önemlidir. De facto hukuk yaşamı ise, dava sonuçları hakkında dava türleri itibariyle bilgilendirme hukukun ne derece hayata geçirildiğinin göstergesidir. Mahkeme kararı sonrası infazın yokluğunda, kuşkusuz, hukuksuzluk baki kalır.
Kanunlar, toplumsal normların oluşması ve değişmesi ile bireylerin ahlaki tavrına katkı yapabilirse de, tek başlarına toplumsal kabulü zorlayamazlar. Sultan IV. Murat’ın “tebdili-i kıyafet edip” koyduğu içki yasağına halkın uyumunu denetlemeye çalışmasının önemli bir etkisi olmadığı gibi, 1920’lerin A.B.D.’sindeki içki yasağı, halkın büyükçe bir kesiminin desteğine karşın hukukun davranışları değiştirmede sınırlı bir kapasitesi olduğuna işaret etmektedir. Kıtlık (scarcity) cazibe kaynağı olmaktadır. Bu bağlamda sansür girişimlerinin geri teptiğine, her zamankinden fazlaca bir istemin yasaklanan meyve için oluştuğu görülmektedir. ABD’deki içki yasağı yalnızca insanlardaki likör iştahını kabartarak ender bulunan nesneyi sağlayan illegal kuruluşların doğuşuna neden oldu. Pornografi savaşçıları da aynı etkiye neden olarak yasaklanmış kitap/mecmuaya ilgiyi artırdılar. Kuşkusuz, sansür/yasağın kalkması sonrası söz konusu nesneye olan ilgi de azalma göstermektedir.
Sosyal kontrol bağlamında olumsuz etkileri olan ideolojik dogmatizm ile hayal kırıklığı tezi de göz ardı edilmemelidir. İdeolojik dogmatikler, yaşama nispeten katı bir bakış sergileyen ve karşıt inançta olanlara da hoşgörüsüz olan kişilerdir. Bu kişiler, aklen kapalı, esneklikten yoksun ve otoriter kişilik tablosu sergilemekte; “bizler” ve “onlar” ayrımı yapmakta, farklılıkları belirtmekte ve kendilerini yüceltmektedirler. Hayal kırıklığı ise, her zaman saldırı doğurmakta ve saldırıya da her zaman hayal kırıklığı neden olmaktadır. Bu teze göre, hak ettikleri bir şeyden yoksun kaldığına inanan kişiler, hayal kırıklığı deneyimler. Bizlerin gerçekte (yaşam standardı gibi) edindiklerimiz ile beklentilerimiz (hak ettiğimizi düşündüğümüz yaşam standardı) bizlerin göreceli yoksunluğudur. Edinimler, yükselen beklentiler karşısında aniden düşüş kaydettiğinde göre göreceli yoksunluk akut hale gelerek, kolektif kargaşaya gebe olacaktır.
Sosyal kontrolü zayıflatan faktörler şöyledir:
- Geleneksel olarak varlık gösteren sosyal sistemlerden ve bağlardan kopma; “ben merkezli bir dünya görüşünün” yaygınlaşması/geleneğin bittiği, modern olanın henüz yerleşmediği, iki arada bir derede toplumsal yapı;
- Ekonomik düzende tevarüs edilen zayıflıklar örneğin fakirlik, işsizlik ve depression. Bana dokunmayan yılan bin yıl yaşasın” sendromunun düzen için suiistimal kadar zararlı olması;
- Şehirleşmenin getirisi, örneğin şehirlerdeki mobilité (hareketlilik) ve anonim yaşam,
- Ailede çözülme örneğin ebeveynin ölümü, boşanma ve çocuklara hatalı disiplin uygulaması, dijital medya/eroin sarmalı ve şiddet patlaması.15
Hukuk, sosyal kurumlar aracılığıyla, mümkün olan her yerde davranışın yönetimine uygulanan bir kurallar ve yönergeler sistemidir. Pek çok alanda siyaseti, ekonomiyi ve toplumu şekillendirmekte ve insanlar arasındaki ilişkilerin bir sosyal aracısı olarak hizmet etmektedir.
Kamu düzeni sorunları, toplumlarda düzenin nasıl sağlandığının incelenmesi kadar hangi durumlarda ve nasıl tehdit altında olabileceği veya bozulabileceğinin ele alınması olarak da algılanmalıdır. Bu bağlamda eylemleri şekillendiren ve kamu düzenini koruyan inançlar sistemi üzerinde önemle durulmalı; bir toplumu bir arada ve düzenli yaşamaya özendiren “çıkarlar” zayıfladıkça, o toplumu kurallar aracılığı ile yönetmenin o kadar güçleşeceği göz önüne alınmalıdır.16
Sosyoloji, ekonomi ve siyaset bilimi ile birlikte hukuk öğrencisine hukukun işlediği ortam hakkında daha geniş bir anlayış kazandırmalıdır. Hukuk ile aile ve din gibi diğer sosyal kurumların karşılıklı bağımlılığının farkına varmasını ve hukukun uyum sağladığı bu tür kurumlardaki çağdaş eğilimlerin neler olduğunu anlamasını; hukukun zorunlu olarak evrimsel karakterini takdir etmesini sağlamalıdır. Ve son olarak, yasaların toplumsal kontrolün yalnızca bir aracı olduğunu ve eğitimin,17 kamuoyu duyarlılığının ve diğer araçların eşit derecede etkili ve daha az acı verici olabileceğini görmesini sağlamalıdır.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-------------
2 A.Smith. The Theory of Moral Sentiments, Indianapolis: N:Liberty Fund, 1759/1982.
3 C. Beat Graber. Legal sociology, DOI: https://doi.org/10.24921/2018.94115924. Håkan Hydén. Sociology of Law As The Science of Law (Normların Bilimi Olarak Hukuk Sosyolojisi), Routledge, 2023: Kitap, normlara ilişkin sosyolojik anlayışı genişleterek toplumun farklı kesimleri arasında karşılaştırmaları mümkün kılıyor ve çağdaş topluma ilişkin daha bütünsel bir anlayış yaratıyor. Ayrıca bkz. Håkan Hydén-Sociology of Law as the Science of Norms YouTube: “Dijital teknoloji gelişerek endüstriyel modelin yerini almaya başladığında teknolojinin kendisini norm vaz eder olacaktır. Eskiden Kod’lar hukuk olurken şimdi de algoritmalar normlardır. Yeni düzenleyici bir mantık gerekli olacaktır”.
4 S.Aktan. “Türkiye'de adaleti artık sosyal medya mı sağlıyor?” 19/08/2020- Sosyal medya kullanıcıları adaletin yeni kahramanları mı? euronews
5 Bkz. #ŞuleÇetİçinAdalet(Mayıs 2018-Aralık 2019 arasında 307,371 tweet; #BaklavacıKardeşler(Temmuz 2019-Haziran 2020 arasında 50,874 tweet).
6 Ö. Özdemir ve E.B. Sarıoğlu. Sosyal Medyada Adalet Arayışı, Kriter Basım, 2021. M.T.Yücel. “Haksız Tahrik İndirimi (!?)” Türk Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023.
7 Çiğdem Toker. “Hak ihlalleri tazminatının bütçe seyri” T 24 (22/12/2023) “Bu yıl 11 ayda 1.3 milyar TL olan bireysel başvuru tazminatı tutarı, 2022 yılının tamamında yaklaşık 280 milyon TL civarındaydı. Bir yıl içinde neredeyse 5 kat bir tazminat artışından bahsediyoruz.”
8 İki aşiret arası bir kavgada bir kadının ölümü, karşı taraftan bir erkeğin yaralanması ve faillerin hazırlık soruşturmasında saptanmasına karşın mahkemece olay mahallinde yapılan keşifte kimsenin tanıklık yapmadığı; ayrıca tarafların duruşmaya birlikte geldikleri ve aralarında kan davası olmadığı da görülmüştür. Yörenin geleneğine göre, iki kadına karşılık bir erkeğin ölmesi; ve yine bir kadınının ölümüne karşılık bir erkeğin yararlanması eşitliği sağlamaktadır. Keşif mahallinde yaşlı bir kişiye neden tanıklık yapmadıkları sorulduğunda, “…Bizim hesabımız tamamdır. Aramızda dava yoktur. Devlet, niye hala buraya gelip keşif yapıyor, davayı sürdürüyor; biz anlamıyoruz.” M. Çetinbaş.“Türk Yargı Sisteminde Duruşma” Türk ve Amerikan Hukuk Sistemlerinde Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul Barosu, Şubat 2004, ss.64-65
9 M.T.Yücel. Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet Yayınevi, 2023.
10 M.T.Yücel. Yasama Teorisi Arayışı, HukukHaber
11 Hukuk kültürü için bkz. Roger Cotterrell. Law, Culture and Society-Legal Ideas in the Mirror of Social Theory, 2006, ss. 81 vd; Roger Cotterrell. “Why Must Legal İdeas Be Interpreted Sociologically?” (Hukuki Fikirler Neden Sosyolojik Olarak Yorumlanmalıdır?)” Journal of Law and Society (Hukuk ve Toplum Dergisi) Cilt 25, Sayı 2 (Haziran, 1998), ss. 171-192.
12 Bkz. F. Viola. Hukuki Çoğulculuk ve Hukukun Üstünlüğü (Çev. S. Gürler) Prof. Dr. Adnan Güriz’e Armağan Ank., 2016, ss.699- 726.
13 Haber Türk 22/09/2013, s.14
14 Sami Selçuk “Bir karar, düşündürdükleri ve sonrası” Karar Görüşler (16/12/2023). M. Balbay. “Hukuktan bağımsız yargı!” Cumhuriyet (23/12/2023).
15 Bkz. M.T. Yücel. Saldırganlığın Anatomisi, HukukHaber
16 Şort giydi diye belediye otobüsünde bir kadına tekme atan adamın ceza adaleti sistem girdisindeki tretmanı konusunda eski Başbakan Binali Yıldırım’ın yorumu: Adalette sıkıntı. Gözaltına alındı, serbest bırakıldı, sonra tutuklandı. Bizim adalet sisteminde de bir sıkıntı var. İşe kitabi bakılıyor, işin toplumsal tarafı nedir, toplumdaki karşılığı nedir düşünülmüyor. Kanuna göre birisine fiili bir saldırıda bulunmanın durumu nedir, ona bakılıyor. Sonra düzeltiyorsun ama düzeltme hasarı ortadan kaldırmıyor. “Mırmırlanma” Hürriyet, 22/09/2016, s.6. Ayrıca bkz. Ç. Aşçıoğlu. Doğru ve Güvenli Yargılanma Hakkımız Var. Yargıçlar, Savcılar, Avukatlar Bu Söz Size. Ank., 1995, ss.82-89.
17 Türk Ceza Kanununda “Kanuna aykırı eğitim kurumu Madde 263 – (Mülga – 17/4/2013-6460/13 md.)”. Ayrıca bkz. Türkiye’de Eğitim Politikaları II. Cilt (1980-2023), Detay Yayıncılık, 2023.