Çoğulculuk, açık fikirlilik ve hoşgörü, demokratik toplumun işaretleridir. Demokratik hukuk toplumunda sorgulamak, birey olmanın ta kendisidir. Kanaatimizce sorgulamayan, sorgulayamayan birey iyi bir hukukçu olamayacağı gibi, bağımsız ve tarafsız da kalamaz. Kaliteli birey yetiştirmeden hukuk kalitesi artırılamayacağı gibi, biat kültürünün de hukukçulukla bağdaşmayacağı tartışmasız bir gerçektir.
Hukukun evrensel ilke ve esasları, uluslararası sözleşmeler, bu çerçevede kalması, düzenlenmesi ve uygulanması gereken anayasa ve kanunlar, yürürlüğe koyulmak zorundadır. Bu kurallara dair uygulamanın etkin denetimi yapılmalı, kurallar kağıt üzerinde kalmamalıdır. Hedef; kuralların eşit, dürüst ve iyi tatbik edilebilmesi olmalıdır. Bu aşamada belirtmeliyiz ki, belirli yaş olgunluğu ve mesleki tecrübe aranmaksızın, avukat, savcı ve özellikle hakimlik sıfatını kazanan bireylerle, hukuk kurallarının eşit, dürüst ve iyi tatbiki hedefine ulaşılabilmesi çok zordur.
Her ideolojinin kendi hukukunu oluşturduğu bir gerçektir. Tarihsel süreç incelendiğinde, özellikle demokratik olmayan, yani otoriter toplumlarda egemen siyasi gücün ideolojisi ile paralel gelişim gösteren ve herkes için bağlayıcı nitelikte bir hukuk ve uygulamasının varlığı görülecektir. Faşizm ve komünizm gibi ideolojiler, siyasi egemen konumunda oldukları sürede toplumun her bireyi için bağlayıcı olan hukuk kurallarını, ideolojileri çerçevesinde şekillendirip uygulamışlardır. Dünya; İtalya, Almanya ve Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin örneklerini tecrübe etmiştir. Çoğulculuk ve açık fikirlilik gibi kavramları dışlayan otoriter yapılarda asıl hedef, sorgulamayan bireylerdir.
Günümüzde, egemen hukukunun amacına ulaşmak için yöntem değiştirdiği görülmektedir. Özellikle gelişmekte olan ülkelerde, dış baskılar sonucunda kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili oldukça özgürlükçü hukuki düzenlemeler yapıldığı, bu kapsamda uluslararası sözleşmelerin imzalandığı bir gerçektir. Yeni yönetim düzeni, bireyin sorgulaması ve kendisi ile ilgili karar alma mekanizmalarına aktif katılımında, farklı ve şeklen daha az rahatsız edici tedbir ve yaptırımlara başvurabilmektedir.
Totaliter rejimlerde ifade özgürlüğü kısıtlanmak istenen birey, cebir-şiddet ve/veya tehdit kullanılmak suretiyle bastırılmakta iken, yeni yönetim düzenini benimseyen toplumlarda ifade özgürlüğünü korkusuzca kullanmak isteyen bireyin, hukuki veya iktisadi yaptırımlar uygulanarak, örneğin gözaltına alma, tutuklama, elkoyma, itibarsızlaştırma, işsizleştirme veya mali yükümlülükler getirme suretiyle sindirildiği görülebilmektedir.
Müdahale, esasında meşru ve hukuken öngörülmüş yollarla, ancak sübjektif, yani kişiye ve duruma göre değişebilen, “eşitlik” ilkesinin uygulanmadığı usul üzerinden yapılmaktadır. Kurallarda öngörülen emir ve yasaklar ile tedbir ve yaptırımlar, objektif kıstaslar yerine, keyfi ve otoriter uygulamalara konu edilebilmektedir. Burada amaç, bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmasından uzaktır. Otorite, kamu düzeni ile başkalarının hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla tedbir ve yaptırımlara başvurmak zorunda kaldığını ileri sürse de, aslında bu yolla, kendisine karşı gördüğü veya kendisinden saymadığı düşünceye sahip bireyleri baskı altına almayı hedefler. Böylece otorite, gücü elinde tuttuğuna ve karşı düşüncenin yayılmasının önüne geçtiğine inanır. Bir anlamda otorite, kendi korkusunu bastırır ve güç gösterisi yapar. Elbette bu anlayış, “hukuk devleti” ilkesinin geçerli olduğu bir toplumda yer bulamaz.
Bu sistemde, kişi hak ve hürriyetlerini korumak için her türlü hukuki temel vardır. Ancak bu hukuki temel, ya denetim mekanizmasından yoksundur veya ülkede fiili ve farklı bir uygulama vardır.
“İdeal” saydığımız hukuk kurallarının uygulanmasında etkili bir denetim olmayışındandır ki, kişi hak ve hürriyetlerinin beşiği sayılan Avrupa’da dahi, uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan insan hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi amacıyla, kararları bağlayıcı ulusüstü bir yargı mercii olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kurulmuştur.
“Hukuk devleti” ilkesinin gerçekten kabul görmediği ve sözde kaldığı bir ülkede, yargının güce dayalı olarak görüş değiştirmesi, hukukun egemen siyasi güçlerin tercihlerine dayalı olarak yorumlanması kaçınılmazdır. Bir başka ifadeyle, yeterli denetim olmadığından, her ideolojik güç kendi fiili hukukunu dayatma amacındadır. Bu sebepledir ki, bir kıyafetin giyilmesini yasaklayan ve serbest bırakan her iki düşüncenin de dayanağı, din ve vicdan özgürlüğüdür. Din ve vicdan hürriyetini korumaya alan üst normların değişikliğe uğramadığı dikkate alındığında bu örnek, hukukun ideolojilere göre şekillenebildiğini gösterecektir.
Demokratik hukuk toplumlarında sorunlar, çoğulculuğu ortadan kaldırılarak değil, çatışan unsurlar arasında uzlaşma yolu ile çözülür. Otoriter sistemlerde çoğunlukçuluk esas alındığından, sorunların çözümünde de “diğerine” yer yoktur. Bu sebeple çözüm, tek sesli dayatmadan uzaklaşıp, çoğulculuk yerine çoğunlukçuluğa önem vermek suretiyle herkesin yaşam alanını ve biçimini koruyabilme iradesini dürüst bir şekilde ortaya koyma gücünü göstermektedir. Bu çözüm, elbette birden bire bulunmayacak ve mutlak iyiliği getirmeyecektir. Demokratik hukuk toplumu olabilme anlayışı hazmedildikçe, başkalarının yaşam hakları ve tarzları saygı görüp, bu hususlara siyaset üzerinden değil, kişi hak ve özgürlükler üzerinden yaklaşıldıkça ve her mesele ülkenin siyasi yapı sorunu olarak görülmedikçe, çözüme çok daha kolay ulaşılabilecektir.
Yukarıda kısaca değindiğimiz anlayış ve çözümden uzak bir ülkede, hukukçunun da gücün hukukunu izlediğini, izlemek zorunda bırakıldığını, yargı üzerinde tedirginlik ve ümitsizliğin hakimiyet kazanacağını iddia etmek hayalcilik olmayacaktır.
Hukuk kuralı ne kadar iyi veya ne kadar kötü olursa olsun, öncelikle eşit, dürüst ve yeknesak uygulamaya konu edilmelidir. Kötü hukuk kuralı tercih edilen olamaz. Ancak iyi bir hukuk kuralı da, pekala kötü, yanlı veya eşitlikten uzak uygulamaya konu edilebilir. Bu halde, mülkün temeli olan hukuk düzeninin ve adaletin iyi işlediği söylenemez.
Örneğin; toplumda nüfuz sahibi bir insana karşı hakaret suçunu işleyen birey hakkında hapis cezasına hükmedilmesi, bu cezanın ertelenmemesi veya paraya çevrilmemesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin tatbik edilmemesinin dayanağının, aynı hukuk kuralları olduğu gözardı edilmemelidir. Elbette bu tür bir karar, sübjektiflikten uzak, yasal şartların gerçekleşmesi ve hukuka uygun olması halinde verilebilir. Ancak aynı hukuki durumu taşıyan bir sanığa bu müesseseler tatbik edildiği halde, sırf mağdurun kimliği, sıfatı veya düşüncesi sebebiyle diğer sanığa ertelenmeksizin veya paraya çevrilmeksizin hapis cezası verilmişse, bu noktayı bir sorun olarak görmek ve bunu da “hukuk güvenliği hakkı sorunu” olarak adlandırmak yanlış olmayacaktır. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı meselesi, zaten bu sorunun ayrılmaz bir parçasıdır. Bu örnek esasında sıradandır. Daha önemlisi, hukuk sisteminin benimsediği ilke ve esasların gözardı edilmesinde yaşanabilir.
Esasında hukukçu, neyin yanlış olduğunu ve neye itiraz etmesi gerektiğini bilir. Gelinen nokta ve yalnızlaşma duygusu hukukçuyu kendi dünyasında düşünüp tartışmaya ittiği halde, bunun dışa yansımasını yargı yetkisinin kullanılmasında görmek mümkün olmayabilir. Çünkü düzene hakim olan güç, hukukun üstünlük kazanmasına izin vermez ve hukukilik denetimi altına girmek istemez.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)