HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (CMK m.231), HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ (TCK m. 51) VE SEÇENEK YAPTIRIMLARIN (TCK m.50) UYGULANMASI BAKIMINDAN SIRA SORUNU

Öncelikle yazımızın asıl konusunu oluşturan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumu, Hapis Cezasının Ertelenmesi ve Seçenek Yaptırımların uygulanması bakımından öncelik- sonralık ilişkisini doktrindeki görüşler ve yargıtay kararları ışığında değerlendirmeden önce söz konusu kurumların genel hatlarıyla tanımlarına yer vereceğiz.

1-) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (CMK m.231)[1]; Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak kaydı ile Sanığın üzerine atılı suçtan( Anayasanın 174. Maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar ve sair kanunlardaki suçlar hariç olmak üzere) dolayı yapılan adil bir yargılama sonucunda neticeten sanık hakkında mahkemece verilen iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası veya miktarı ne olursa olsun adli para cezasında, sanığın daha önceden kesinleşen kasten işlenebilen herhangi bir suçtan dolayı mahkum edilmemiş olması, sanığın kişilik özellikleri ve yargılama sürecinde ki tutum ve davranışları ile bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede kanaat oluşturup işlenen suç nedeniyle kamunun veya mağdurun uğramış olduğu zararlar sanık tarafından aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gidermiş olması halinde sanığın kabulü halinde (basit yargılama usulünün uygulandığı davalarda sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkmadığı, itiraz etmediği takdirde)[2] sanık hakkında mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi durumunda sanığın beş yıl süre ile kanunda yer alan bir ya da birkaç denetime tabi tutulması, denetim süresi boyunca( beş yıllık süre boyunca) sanığın kasten işlenebilen bir suç işlememiş ve mahkemece öngörülen denetimler eksiksiz olarak yerine getirmesi halinde kamu davasının düşeceği, ancak sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde veya denetim görevini yerine getirmemesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanacağını durumunu içeren, açıklanması geri bırakılan hükmün sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231. Maddesinde düzenlenen, cezanın kişiselleştirilmesine yarayan karma bir ceza hukuku kurumdur[3].

2-) Hapis Cezasının Ertelenmesi (TCK m.51)[4]; Sanığın üzerine atılı suçtan dolayı yapılan adil bir yargılama sonucunda neticeten sanık hakkında mahkemece verilen iki yıl ya da daha az süreli hapis cezasında (suçun işlendiği tarihte 18 yaşından doldurmamış ve 65 yaşını doldurmuş alan kişiler için üst sınır üç yıl olarak uygulanır) kişiler, sanığın daha önceden kesinleşen kasten işlenebilen herhangi bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, sanığın yargılama sürecinde ki tutum ve davranışları, göstermiş olduğu pişmanlık sebebiyle ile bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede kanaat oluşturup işlenen suç nedeniyle kamunun veya mağdurun uğramış olduğu zararlar mahkemece takdir edilmesi( şart koşulması ) halinde sanık tarafından aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gidermiş olması halinde sanık hakkında mahkemece hapis cezasının ertelenmesi kararının verilmesi durumunda sanığın bir yıldan üç yıla kadar( denetim süresinin alt sınırı işlenen suç sebebiyle sanık hakkında verilen sonuç cezadan az olmamak kaydı ile) kanunda yer alan bir ya da birkaç denetime tabi tutulması, denetim süresi boyunca sanığın kasten işlenebilen bir suç işlememiş ve mahkemece öngörülen denetimler eksiksiz olarak yerine getirmesi (iyi halli olarak geçirmesi) halinde sanığın mahkum olduğu hapis cezasının yasa gereği ceza infaz kurumunda infaz edilmiş sayılacağını, Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, infaz hâkiminin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceğini öngören 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 51. Maddesinde düzenlenen cezanın kişiselleştirilmesine yarayan karma bir ceza hukuku kurumudur[5].

3-) Seçenek Yaptırımlar (TCK m.50)[6]; Sanığın üzerine atılı suçtan dolayı yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında mahkemece verilen kısa süreli hapis cezaları[7] suç failinin kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere, suç sonucunda ortaya çıkan zarara, suçta kullanılan araca, ölçülülük ilkesi, menfaatler dengesi gibi kriterlere bağlı olarak mahkemece takdiren adli para cezasına (taksirli suçlarda münferit olarak verilen hapis cezası uzun ya da kısa süreli olup olmadığına bakılmaksızın adli para cezasına çevrilebilir), mağdurun ya da kamunun işlenen suç sebebiyle uğramış olduğu zararın sanık tarafından aynen iadesine, suçtan önceki hale getirme ya da tazmin suretiyle giderilmesine, sanığın belirli bir yere gitmekten veya belirli bir etkinlikleri yapmaktan yasaklanmasına, sanığın kanunun belirlemiş olduğu süre ile gönüllü olarak kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına, veya kanunda yer alan diğer seçenek yaptırımlarına çevrilmesine karar verilmesi içeren, kararın kesinleştikten sonra ilgili cumhuriyet başsavcılıklarınca hükümlüye usulüne uygun şekilde yapılan tebligata rağmen hükümlü tarafından seçenek yaptırımlarının gereğini hiç yapmaz ise ya da devam ettirmezse kısa süreli hapis cezası infaz hakimliğinin kararı ile derhal infaz edilmesini öngören 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 50. Maddesinde düzenlenen bir kurumdur[8]. Görüldüğü üzere, sanığın üzerine atılı suçtan dolayı yapılan yargılama sonucunda mahkemece verilen kısa süreli yani bir yıl ya da daha süreli hapis cezalarının yine mahkemece takdiren adli para cezasına veya kanunda sınırlı olarak sayılan (numerus clausus) seçenek (alternatif) yaptırımlara çevrilebilir. Bu husus hâkimin takdir yetkisindedir. Sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine hâkimin takdiri olmaksızın yasa gereği mahkeme tarafından çevrilir (TCK m.50/3). Ancak sanığın üzerine atılı suç için kanunda hapis cezası ile adli para cezası seçimlik olarak yer almış ise o durumda mahkeme hapis cezasını seçmiş ise artık bu hapis cezası adli para cezasına çevrilemez. Fakat kanunda yer alan sınırlı olarak düzenlene adli para cezası dışında ki diğer tedbirlerden herhangi birine çevrilebilir.

Maddi ceza hukuku ve karma nitelikte ki kurumlara dair tanımlarda ve açıklamalarda bulunduktan sonra bu kurumların uygulanması bakımından sıra sorunun olup olmadığı hususunda açıklamalarda bulunacağız ve bu hususta yüksek mahkeme kararlarına yer vereceğiz.

Acaba hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi kurumlarının uygulanması bakımından herhangi bir sıra var mıdır? Ya da bu kurumlar birlikte uygulanabilir mi? Şeklindeki sorulara cevap vermeden önce suçu işleyen fail veya failler hakkında mahkemece hükmedilecek olan hapis cezasının miktarı daha doğru bir ifade ile alt ve üst sınırı önem arz etmektedir.

Eğer sanık hakkında mahkemece hükmedilecek olan hapis cezası iki yıl ya da bir yılın altına düşmeyen (bir yıl dahil değil) daha kısa süreli hapis cezası ise ya da adli para cezası ise mahkeme öncelikli olarak CMK m.231 de düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sanık hakkında uygulanıp uygulanmaması açısından resen menfi ya da müsbet bir karar vermeden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından daha dezavantajlı hukuki sonuç doğuran (sabıka kaydı vs.) Hapis cezasının ertelenmesi kurumunu uygulayamaz. Görüldüğü üzere, sanık hakkında hükmedilen hapis cezası bir yılın üstünde ve iki yılın altında ise o durumda diğer şartları da taşımak kaydı ile sanık hakkında öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu hâkim tarafından yasa gereği tatbik edilir. Aynı şekilde sanık hakkında mahkemece hükmolunan hapis cezası iki yıl ya da daha kısa süreli bir hapis cezası (bir yılın altına) ise o durumda yasa gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu tatbik edilmeden sanık hakkında hapis cezasının ertelenmesi kurumunda olduğu gibi seçenek yaptırımlara çevrilme kurumu uygulanmaz. Ve yine hâkim sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu müsbet şekilde tatbik ettikten sonra söz konusu ceza hakkında erteleme kararı veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar veremez (CMK m. 231/7)[9]. Ancak mahkeme sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması bakımından menfi bir karar verir ise (uygulanmasına yer olmadığına dair karar) o durumda hâkim takdir yetkisini kullanarak şartlarını taşıması halinde yasal, somut, yeterli, yargılamanın taraflarını tatmin edici ve taraf menfaatlerine uygun düşen gerekçelerini belirtmek suretiyle dilerse sanık hakkında hapis cezasının ertelenmesi kurumunu dilerse de kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımları kurumunu tatbik edebilir. Hapis cezasının ertelenmesi kurumu ile kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımları kurumunun uygulanması bakımından öncelik ya da sonralık ilkesi yoktur. Bu iki kurumdan birisinin sanık hakkında tatbik edilmesi hâkimin somut ve yasal gerekçeli takdir yetkisine kalmıştır. Yeri gelmiş iken hemen belirtmek gerekir ki; Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kanunda sınırlı olarak sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilir (hâkimin takdir yetkisi bulunmamaktadır). Bu durumda hükmolunan hapis cezası ertelenemez. Aynı şekilde hâkim seçenek yaptırımların tatbikine olumlu bir şekilde karar vermiş ise o durumda söz konusu ceza hâkim tarafından ertelenemez.

Sonuç olarak; Mahkeme, sanık hakkında alınan cezanın alt ve üst sınırı ve kanunda ki diğer şartlar dikkate alınmak suretiyle öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması bakımından olumlu ya da olumsuz şekilde karar verilmeli daha sonra varılan sonuca göre (olumsuz karar çıkması halinde), hapis cezasının ertelenmesi kurumu ya da seçenek yaptırımların kurumunun tatbiki hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmesi gerekmektedir. Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile diğer iki kurumun uygulanması bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu öncelikli konumda yer almakta, hapis cezasının ertelenmesi kurumu ile seçenek yaptırımların uygulanması bakımından TCK m.50/3 de ve varsa diğer kanunlardaki istisnai hükümler saklı kalmak kaydı ile öncelik ya da sonralık ilişkisi yoktur. Bu iki kurumdan birisinin uygulanması bakımından hâkim takdir yetkisi sahiptir[10]. Tabi ki hâkim takdir yetkisini kullanırken tarafların durumu, suç konusu fiil nedeniyle ortaya çıkan zarar, zararın miktarı veya ağırlığı, suçta kullanılan araç, suç nedeniyle kamu düzenin ihlal derecesi, etkisi, suç failinin suç kastı, tarafların menfaatleri, suç failinin yargılamada ki pişmanlığı içeren davranışları, ölçülülük ilkesi ve dosyadaki diğer tüm delilleri dikkate alması gerekmektedir. Nitekim yargıtay da benzer görüştedir.

Konuya dair bazı yargıtay kararları; Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde; Somut olayda sanık hakkında belirlenen 1 yıl 8 ay hapis cezası, TCY.nın 49/1. maddesi uyarınca uzun süreli hapis cezası niteliğindedir. Belirlenen bu yaptırımın kısa süreli olmaması nedeniyle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında ileri sürüldüğü gibi, sair tedbirlerden birisine çevrilmesi yasal olarak olanaksız olup, ancak suçun taksirle işlenen türden oluşu nedeniyle hapsin adli para cezasına çevrilmesi olanağı bulunmaktadır. Özgürlüğü bağlayıcı cezanın, öncelikle paraya mı çevrileceği veya erteleneceği sorununa gelince; Yasa koyucu, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin her iki kurum yönünden bir öncelik sıralaması belirlememiş, gözetilecek ölçütleri göstermekle yetinerek hangisinin uygulanacağı hususunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Cezanın kişiselleştirilmesinde hâkim, sanığın durumunu dosyadaki bilgi ve belgelere ya duruşmada edindiği izlenime göre değerlendirecek ve bu kurumlardan hangisinin uygulanacağını, ya da uygulanmasının gerekmediğini yasada öngörülen ölçütlere göre takdir edecektir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2007/9-160 E., 2007/192 K.)[11],

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesi (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re ’sen mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacak, koşullarının bulunmadığı veya uygulanmaması yönünde kanaate ulaşıldığı taktirde ise diğer kişiselleştirme nedenleri değerlendirilebilecektir. Bu kararda da açıkça belirtildiği üzere, sanık hakkında sonuç cezanın tayininden sonra, hükmolunan cezanın iki yılı veya daha az süreli hapis cezası olması veya adli para cezası olması halinde, öncelikle yasal bir zorunluluk olarak 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5-14. fıkralarında düzenlenmiş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, hiçbir isteme gerek kalmaksızın re ‘sen değerlendirilecek, olumsuz sonuca ulaşıldığı takdirde, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri ile 5237 sayılı Yasanın 50 ve 51. maddeleri yönünden bir değerlendirme yapılabilecektir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009/9-7 E. , 2009/24 K.)[12]