Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarının Verdikleri Kararlar veya Yaptıkları İşlemler Nedeniyle Devletin Tazminat Sorumluluğu (CMK, m.141/3)

Suç işleyen kişileri tespit edip cezalandırmak devletin asli görevlerinin başında gelmektedir. Devlet bunu belli kurallar ve prosedür içinde yapmaktadır. Bu amacı gerçekleştirirken uyulması gereken kurallar Ceza Muhakemesi Hukukunun içinde toplanmıştır. Böylece bu kurallar çerçevesinde maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılır. Bu amacı yerine getirirken koruma tedbirleri dediğimiz araçlara başvurulması çoğu zaman gerekli ve zorunlu olmaktadır. Bu aşamada kişinin suçluluğu henüz ortaya çıkmadığından bunların uygulanması bazen hukuka aykırı olabilir ya da haksız neticeler doğurabilir. Tam da bu noktada koruma tedbirleri nedeniyle doğacak haksızlıkların giderilmesi için tazminat kurumu devreye girmektedir. Bu hukuk devleti olmanın zorunlu bir unsurudur.

Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141-144 maddelerinde düzenlenmiş olup hangi koruma tedbirlerine tazminat verileceği 141/1.maddede sayma yoluyla sıralanmıştır. Burada sayılanlardan başka koruma tedbirine tazminat istenip istenemeyeceği uygulamada tartışılan bir konu idi ki sayılan bu hallerin dışında tazminat verilmesi kabul edilmiyordu. Ancak bu sayılan tedbirlerin dışındaki tedbir ve işlemlerden de zarar görmeler bir hayli fazla idi. Bu tartışmalar çerçevesinde 2014 yılında 141.maddeye üçüncü fıkra eklenmiş ve böylece sayma yöntemiyle belirtilen koruma tedbirler dışında artık başka işlemlerle de zarar verildiğinde zararın tazmin edilmesinin yolu açılmıştır.

A- Tazminat Nedenleri

2014 yılına kadar kanunumuzda tazminat verilmesi gereken haller CMK’nın 141.maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller için öngörülmüştür. Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

1. Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

2. Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

3. Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

4. Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

5. Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

6. Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

7. Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

8. Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

9. Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

10. Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

11. Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

Fıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı gibi, adli kontrol, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi birçok koruma tedbirleri ve koruma tedbiri olmayan işlemler için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir. ^[1]

Altı ana başlık altında sıralanabilecek bu ana kategorileri açtığımızda tazminat ödenecek tedbirlerin maddeler halinde yazıldığında 28 başlık altında toplandığını görmekteyiz.[2]

B- Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarının Verdikleri Kararlar veya Yaptıkları İşlemler Nedeniyle Tazminat verilmesi (m.141/3)

Ceza Muhakemesi Kanununun 141.maddesinin birinci fıkrası dışında kalan hâllerdeki, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle zarar görenler yukarıda belirttiğimiz gibi CMK’nın 141/1.maddesinde belirtilen haller dışında olmaktadır. Kısaca CMK’nın 141/1.maddesinde belirli koruma tedbirlerinin uygulanması dolayısıyla uğranılan zararlar devlet tarafından karşılanacaktır. Suç soruşturma ve kovuşturması sırasında sadece adı geçen maddenin bu fıkrasındaki tedbirler nedeniyle kişiler zarar görmemektedir. Bundan dolayı 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunun 70.maddesiyle CMK’nın 141.maddesine eklenen üçüncü fıkra ile "Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir" hükmü eklenerek tazminatın alanı çok genişletilmiştir. Burada tazminatın doğabilmesi için sorumluluk nedenine bakılmaksızın:

a-Yapılan işlemin soruşturma veya kovuşturma sırasında yapılması.

b-İşlem veya kararın hâkim veya cumhuriyet savcısı tarafından yapılması.

Yine düzenlemeden anlaşıldığı üzere işlem veya kararın doğrudan soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olması aranmamakta, sadece yargılamanın safhalarından olan soruşturma veya kovuşturma işlemleri yapılırken zarar verilmiş olması aranmaktadır. Örneğin hâkim veya Cumhuriyet savcısı personele veya taraflara, müdafi veya vekile karşı yaralama fiilini işlemesi, hakaret etmesi, duruşma salonundan çıkarması gibi kişisel eylem olduğu izlenimini veren eylemlerde bu kapsamdadır. Çünkü yapılan eylem soruşturma veya kovuşturma yürütülürken meydana gelmiştir. Hâkim veya cumhuriyet savcısı bu zarar verici işlem veya hareketi; şahsi işini yaparken veya yaptırırken meydana getirmemiştir. Bu nedenle bu gibi hareketlerden ve işlemlerden zarar görenler tazminat davalarını devlet aleyhine açacaklardır. Kısaca sabahleyin adliyeye gelen hâkim veya cumhuriyet savcısı artık suç soruşturması veya kovuşturmasının içine girmekte ve mesai sonrası görevi bittiğinde de bu görev alanı da sona ermektedir. Bu suç soruşturma veya kovuşturması keşif, otopsi, teşhis ve yüzleştirme aşamalarını da kapsamaktadır.

Peki, burada akla gelen soru şu: Sayılan bu sorumluluk halleri suç teşkil eden fiiller, örneğin hakaret, tehdit, yaralama gibi filleri nasıl bu kapsamda değerlendireceğiz.

Evet, sayılan bu hareketler bir karar veya işlem değil, ancak bunlar fıkrada geçen “kişisel kusur ve haksız fiil “ halleri. Dolaysıyla haksız fiil olan yerde sorumluluk vardır. Bilindiği gibi birçok suç tipinin temelinde haksız fiil unsuru yatmaktadır. Yani her suç aynı zamanda haksızlık teşkil eden bir insan hareket, buna karşılık her haksız fiil suç teşkil etmez. Bunun için haksız fiil örneklerini sınırlandırmak mümkün değildir.

Tabi ki suç teşkil eden haksız fiillerin ceza soruşturması veya kovuşturması ayrıca devam edecektir. Ancak devlet burada suç soruşturması ve kovuşturması sırasında hâkim veya Cumhuriyet savcısının haksız fiiline muhatap olanı idare mahkemesinde, harçlarla ve mahkeme masraflarıyla hukuk mahkemelerinde uğraştırmak yerine daha pratik, seri hükümler içeren özel hukuk, idare hukuku ve ceza hukukunun tazminat kavramlarını birleştirdiği[3] CMK’nın 141-144.maddelerine göre hak aramasını yolunu açmış olup bu yerinde ve olması gereken bir uygulamadır.

Bu hükümle Türk Borçlar Kanununda düzenlenen genel sorumluluk hali olan haksız fiillerden doğan sorumluluk olan “kusur sorumluluğu” ^[4]ile istisnai haller için kabul edilen “kusursuz sorumluluk” halleri de nazara alınarak^[5] suç soruşturma ve kovuşturmasından oluşan zararların giderilmesinin kabul edildiğini söyleyebiliriz. Artık yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, oluşan her türlü zararların karşılanması amaçlanmıştır. Nitekim uygulamada infaz aşamasındaki müddetname yanlışlıkları ile ilgili mağduriyetlerde infaz sırasında idari merciinin hatalı işleminden kaynaklanan fazla cezaevinde kalmalardaki hukuka aykırılıkların idari yargı görev alanında bulunduğuna dair uygulama^[6] Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı^[7] ile görevli yargı yerinin adli yargı olduğu kabul edilmiştir. Kısaca söyleyecek olursak hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan herkesin işlemin kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatle veya mahkûmiyetle sonuçlanması halinde koruma tedbiri uygulansın veya

uygulanmasın zararlarının giderilmesini devletten isteyebileceklerdir. Yani soruşturma veya kovuşturmaya muhatap olma tazminat için yeterli olabilecektir.^[8]

C-CMK’nın 141/3.Maddesinim Uygulamaya Yansıması

Yargıtay CMK’nın 141/3.maddesinin ilk değerlendirmesini “Davacının adli kontrol süresi toplamda 3 yıl 6 ay 18 gün olup her gün 18:00- 22:00 saatleri arasında karakola başvurarak imza atmasının adli kontrolün amacını aşan, orantısız, tutuklamaya varan bir tedbir olduğu” gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin redle sonuçlanan mahalli mahkeme kararını davacının durumunun CMK 141/3.madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. (12.CD, 16.02.2015/1344-2705)[9] Böylece CMK’nın 141/3.maddesine işlerlik kazandırılmış oldu.

Yargıtay daha sonraki bir kararında da mağdurun özel hayatının iddianame içeriğinde ifşa edilmesi nedeniyle şüpheli, sanık ve hükümlüler dışında mağdur, müşteki ve suçtan zarar görenlere de tazminat ödemesi gerektiğini kabul etmiş ve böylece 50 yıl sonra (15 Mayıs 1964 den beri 466 sayılı kanunun) tazminat ödenmesi gerektiğine dair bu alanda, ilk olarak hak ihlallerinin giderilmesinde takdir edilmesi gereken bir karara imza atmıştır. (12.CD, 11.11.2015/13049-17584)

Yargıtay’ın sapma diyebileceğimiz kararları olsa bile uygulamanın bu yönde olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.[10]

D-Bir Karar İncelemesi Üzerine Düşünceler

Yukarıda Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 16.02.2015 tarihli kararının CMK’nın 141/3.maddesiyle ilgili ilk kararı hakkında bilgi vermiştik. Bu karar hakkında “Karar İncelemesi” yapan akademisyen Seda Yağmur’un[11] kapsamlı tahlil ve incelemesi sonunda vardığı sonuçlar üzerine biz de düşüncelerimizi kısaca dile getireceğiz.

Sayın akademisyen CMK’nın 141/3.maddesini tartıştığı karar incelemesi sonunda özetle şu sonuçlara varmıştır:

1-CMK’nın141.maddesinin 1.fıkrasında sayılan tazminat halleri sınırlayıcı sayım olup kanunilik ilkesi gereğince kıyas yasağı mevcut olup kıyas yoluyla genişletilmesi söz konusu değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasamızın ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak kıyas ile bu kapsam genişletilemeyecektir.

2. 12.Ceza Dairesinin 141. maddenin 3. fıkrasının 1. fıkraya dâhil olmayan haller için kullanılabileceğini düşünerek verdiği kararları kanaatimizce isabetsizdir. Karar kısmen hukuka uygun veyahut adaletli olabilir. Ancak kanuna uygun hareket etmek ve kanunu dolanmak suretiyle uygulama yaratmamak gerekir. Uygulayıcılar 3. fıkrayı torba bir hüküm haline getirerek bütün koruma tedbirlerine ilişkin tazminat gerekçesi olarak görmektedirler.

Üçüncü fıkra tazminat sebeplerini genişleten bir hal olmayıp, 141. madde kapsamı tamamen 1. fıkrada belirtilen hallerle sınırlıdır. Nitekim kanun koyucu hükmün sınırını genişletmek istediğinde somut düzenlemeler getirmekte ve bu niyetini açıkça ortaya koymaktadır. (2013 yılında eklenen (k) bendi gibi, “Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan”)

3- Üçüncü fıkra hükmü, 1. fıkra kapsamı içerisinde usule ilişkin bir düzenleme olup 141. maddenin 1. fıkrası kapsamında kalmayan koruma tedbirlerine ilişkin bir sorumluluk halinde ağır ceza mahkemesinde tazminat davası değil de genel hükümlere göre idare mahkemesinde tam yargı davası açılmasına imkân tanıyan ve tarafının devlet olacağını vurgulayan bir hükümdür.

4- Öncelikle yapılması gereken kanun koyucunun lafzi olarak 3. fıkrayı gözden geçirmesi ve söz konusu tartışmaların giderilmesi amacıyla hükmün gerekçelendirilmesinin daha açıklayıcı bir şekilde yapılmasıdır. Sonrasında ise 141. maddenin sınırlarını Ceza muhakemesinde koruma tedbirlerinin gelişimini göz önünde bulundurarak genişletmesidir.

Bu görüşlere karşı bizde şunları söyleyebiliriz:

Yargıtay ceza dairesi kendi yorumuyla tazminat alanlarını genişletmemiş, aksine metne sadık kalarak yasa koyucunun amacına uygun olarak uygulamaya yön vermiştir.

Şöyle ki:

1- CMK’nın 141.maddesinin birinci fıkrası sınırlı sayım ile koruma tedbirlerinin bir kısmı için tazminat taleplerinin hangi hallerde istenebileceğini belirtmiş olup biz bunları 28 adet olarak sıraladık. Burada daire kıyas yapmamıştır. Kaldı ki Ceza Muhakemesi Hukukunda, kural olarak, kıyas yasak değildir. Onun yasak olduğu yer Ceza Hukukudur. Ceza Muhakemesi Hukukunda iki tür kıyas yasağı vardır. Bunlardan birincisi, sınırlayıcı hükümlerde kıyas yasağı, ikincisi ise istisnai hükümlerde kıyas yasağıdır. Gerçekten, yasak edilmeyen serbesttir; hukukun yasak getirmediği sınırlamadığı alanlarda kıyas yoluyla yasak getirmek mümkün değildir.[12]’[13] Burada da sınırlayıcı hüküm olmadığı gibi istisnai bir hüküm de yoktur. Kaldı ki sayın akademisyen yazısında belirttiği gibi. “Koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın usul hükümlerinin içerisinde düzenlenmesinden ötürü kıyas mümkündür. Öte yandan Anayasa m.90/son, AİHS 5/son ve 41. madde birlikte değerlendirildiğinde Sözleşmenin doğrudan uygulanması kapsamında tazminatın sınırları genişletilebilecektir.”

2- Sayın akademisyenin “3. fıkra tazminat sebeplerini genişleten bir hal olmayıp, 141. madde kapsamı tamamen 1. fıkrada belirtilen hallerle sınırlıdır “ görüşü de yerinde değildir. Yazarın görüşünün aksine üçüncü fıkra tazminat sebeplerini genişletmiştir. Fıkra metni “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında.” şeklinde başlayıp bu haliyle nasıl birinci fıkrada belirtilen hallerle sınırlı olabilir? “Birinci fıkrada yazan haller dışında” kelimelerinden neyi anlayacağız? Bir kanunun açık düzenlenmesi bundan başka daha nasıl olabilir? Birinci fıkra zaten yeteri kadar açık iken o zaman 3.fıkraya ne gerek vardı?

Şu da unutulmamalı “Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir. Levent Köker”

3-Üçüncü fıkranın öngördüğü tazminat sayın yazarın belirttiği şekilde genel hükümlere göre idare mahkemesinde görülmesi düşünülmüş olsaydı bu düzenleme CMK’nın 141/2.msddesinde değil de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda düzenlenmesi gerekmez miydi? Zaten aynı kanunla 2802 sayılı kanundaki 93/A maddesi kaldırılmadı mı? Hukuk mahkemesinin görevini kaldırıp idare mahkemesine vermek isabetli bir düşünce olmasa gerek.

Görevli mahkeme olarak ağır ceza mahkemesinin gösterilmesi de isabetli bir çözümdür. Çünkü yakın zamana kadar hâkimlik kıdemi 10 yıldan fazla olanların riyasetinde oluşturulan bir heyetten oluşan Ağır ceza mahkemesinden daha iyisi düşünülemezdi. Bu heyet soruşturmayı da kovuşturmayı da bilmektedir. İdare mahkemelerinin görevli olması gerektiğini düşünmek adli yargının denetimini idari yargıya yaptırmak yanında bu mahkeme hâkimlerini suç soruşturma ve kovuşturmasının nasıl yapılması gerektiğini öğretip ondan sonra da soruşturma ve kovuşturmada yapılan yanlışlardan oluşan zararların giderilmesini onların karalarında beklemek pek akla yatan bir uygulama olmasa gerek. Kaldı ki hali hazır uygulamada Ağır ceza mahkemelerinin kararlarından memnuniyetsizliğin bulunduğu bir ortamda idare mahkemelerinden isabetli kararlar beklemek değer verilecek bir düşünce olmadığı kanaatindeyiz.

4- Sayın akademisyenin 3.fıkranın yasama organınca gerekçelendirilmesi gerektiği görüşüne katılmıyoruz. Çünkü gerekçe hükmü anlamakta, yorumlamakta yardımcı bir kaynaktır. Asıl olan kanun metni, lafzıdır. Bu aşamadan sonra gerekçelerle zaman kaybetmenin anlamı yoktur. Mevcut uygulamanın daha da genişletilerek tüm mağduriyetlerin giderilmesine çalışılmalı.

Biz de yeni bir yasal düzenleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz ancak söylendiği gibi “Tüm koruma tedbirlerini kapsayacak ve ilgili ayrımı yapmayacak şekilde 1.fıkranın düzenlenmesi” değil üçüncü fıkranın mağduriyetleri gidermede daha kapsayıcı olarak kaleme alınmasıdır. [14]Bizin kafamızdaki taslak: “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması, kovuşturması, hükmün infazı ve sonrasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları her türlü işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.” ve 141-144.maddelerin bulunduğu yedinci bölümün başlığı da “Suç Soruşturması, Kovuşturması ve Ceza İnfazı Nedeniyle Oluşan Zararların Tazmini”[15] şeklinde olması gerekir.

Sonuç

Ceza soruşturması ve kovuşturmasına muhatap olan kişilerin uğramış oldukları zararların devlet tarafından giderilmesi gerekir. CMK’nın 141/1.maddesi koruma tedbirlerinin bir kısmının uygulanması nedeniyle uğranılan zararların giderilmesini düzenlemektedir. Ancak ceza soruşturmasına muhatap olan kişiler sadece uygulanan koruma tedbirlerinden zarar görmemektedirler.

Sayılan bu sakıncayı gidermek için CMK’nın 141/1.maddesinde öngörülmeyen hallerde zararlarını giderilmesi amacıyla maddeye 2014 yılında 3.fıkra eklenmiştir. Bu fıkranın eklenmesiyle hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları her türlü işlemler nedeniyle uğranılan tüm zararların giderilmesi amaçlanmış ve uygulamada bu yönde gelişmiştir. Uygulamanın genişleyerek devam etmesi gerekir. Bilimsel görüşlerin tüm kanunların ruhuna uygun yorumlanmasında mağduriyetlerin giderilmesine yönelik olarak uygulamaya yol gösterici ve ufuk açıcı olması beklenen ve arzulanan bir durumdur.

---------------

[1] Bu tedbirlerden dolayı tazminat verilmemesinin sebebi adli kontrol hariç kişilerin bu tedbirlerden doğrudan veya dolaylı zarar görmedikleri düşünülmektedir. Büyük çoğunlukla kişiler bunlardan haberdar bile olmamaktadırlar.

[2] Ali Çelik-Zeki Murteza Albayrak, Ceza Muhakemesi Kanunu, Öz Kitap, 13.Baskı, Seçkin Yayınevi, Haziran 2002, Ankara, s.408

[3] Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2016, s. 337.

[4] Bu konu Borçlar Kanunu, m.49 ile m.64 arasında düzenlenmiştir.

[5] Konular; Borçlar Kanunu m.65 ve devamı bunlar “hakkaniyet sorumluluğu, m.65”, “özen sorumluluğu, m.66-69” ve “tehlike sorumluluğu, m.71” olarak düzenlenmiştir.

[6] Yargıtay 12.CD, 30.06.2014Tarih 2014/2121 Esas ve 2014/16123 Karar

[7] Uyuşmazlık Mahkemesi 26.01.2015/tarih ve 2015/9-17

[8] Kişi hakkında adli kontrol uygulansın veya uygulanmasın soruşturma veya kovuşturma yapılması şu andaki adli sistemde mağdur olmaması, maddi veya manevi zarar görmemesi düşünülemez.

[9] Bunun yanında Anayasa Mahkemesi 13.01.2021 tarihli 2017/32895 sayılı Bireysel Başvuru kararında; 3 ay 9 gün süreyle konutu terk etmemek adli kontrolü nedeniyle “Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine” karar vermiş ve başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Unutulmamalı ki Anayasa Mahkemesinin bu kararı CMK’nın 141/1, 3.madddesi dışında kalan konuya ilişkindir.

[10] Songül Albayrak-Zeki Murteza Albayrak, Ceza Avukatı El Kitabı, Öz Kitap; Ankara 2022 sayfa 380.