Buna rağmen işçilerin kayıt dışı olarak çalıştırılmaları halinde başvurabilecekleri tek yol hizmet tespit davası açmak olacaktır. Böylece işçi kayıt dışı çalıştırıldığı dönemde geçen günlerinin SGK nezdinde tespitini sağlayabilecektir. Ancak işçinin işi bırakmasının ardından belirli bir süre içerisinde bu davayı açması gerekmektedir.
5510 sayılı kanunun 86/8’nci maddesinde işçinin “hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde iş mahkemesine” başvurması gerektiği belirtilmiştir. Yani işçi işi bıraktığı yılın sonundan itibaren 5 yıl içinde dava açmak zorundadır. Bu 5 yıllık süre kanunda açıkça belirtilmemiş olsa da hak düşürücü niteliktedir.
Bu sürenin hak düşürücü nitelikte olması, işlemeye başladıktan sonra hiçbir koşulda durmaması ve kesilmemesi demektedir. Zamanaşımından farklı olarak hizmet tespit davalarında hak düşürücü süre mahkeme tarafından re’sen araştırılır sürenin geçmiş olması halinde davalı tarafın itirazına gerek kalmaksızın dava reddedilir. Ancak hak düşürücü süre hiç işlemeye başlamadıysa dava reddedilmeyecektir.
Çalışan bir işçinin işveren tarafından SGK’ya nasıl bildirileceği Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Buna göre çalışmaya başlayan işçilerin aylık prim ve hizmet belgesi, muhtasar ve prim hizmet beyannamesi vb. belgeleri işveren tarafından SGK’ya düzenli olarak gönderilmesi gerekmektedir.
506 sayılı yasanın 79/10 ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8 maddelerinde yönetmelikte sayılan belgelerin işveren tarafından SGK’ya verilmemesi veya işçinin çalıştığı SGK tarafından tespit edilmemesi halinde işin bırakıldığı yılın sonundan itibaren 5 yıl içerisinde dava açılması gerektiği belirtilmiştir. Buradan işverenin işçiyi SGK’ya hiç bildirmemesi veya kurumun işçinin çalışmasını tespit etmemesi hallerinde hak düşürücü sürenin işlemeye başlayacağı anlaşılmaktadır.
Ancak Yargıtay kanunu geniş yorumlamakta ve yönetmelikte belirtilen belgelerden en az birisinin dahi SGK’ya gönderilmesi halinde hak düşürücü sürenin işlemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay’a göre yönetmelikte sayılan belgelerden birisinin verilmesi halinde kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu kabul edilmektedir. Buradan yönetmelikte sayılan belgelerden en az birisinin kuruma gönderilmesi ile SGK’nın işçinin çalışmasıyla ilgili araştırma yapma yükümlülüğü doğduğu sonucu çıkartılmaktadır.
İhbar üzerine veya SGK tarafından yapılan rutin denetimler sonucunda hazırlanacak müfettiş raporu ile işçinin çalışmasının tespit edilmesi halinde de kurumun kayıt dışı çalışmanın varlığından haberdar olduğu kabul edilerek hak düşürücü süre ortadan kalkmaktadır. Yargıtay’a göre SGK’nın kayıt dışı çalışmadan haberdar olması halinde hak düşürücü süre ortadan kalkacağından, işçinin kayıt dışı çalıştırıldığı konusunda SGK’ya yazılı ihbarda bulunması halinde dahi kurumun araştırma yükümlülüğü doğacaktır.
Bu doğrultuda SGK tarafından yapılan araştırma ile çalışmanın tespit edilmesi veya işveren tarafından SGK’ya belge gönderilmesi hallerinde açılacak hizmet tespit davalarında Mahkeme tarafından hak düşürücü süre dikkate alınmayacaktır. Örnek olarak 1992–1994 yılları arasında çalışan bir işçinin işe giriş bildirgesi 1993 yılının Nisan ayında SSK’ya gönderilmiş ise 1999 yılı sonuna kadar dava açma zorunluluğu ortadan kalkacak, işçinin bu davayı 2015 yılında açması halinde dahi hak düşürücü süre dikkate alınmaksızın işin esası incelenecektir.
Böylece açılan davada işçinin ne kadar süreyle çalıştığı konusu her türlü delil ile araştırılacak ve hiçbir şüpheye yer bırakmaksızın çalışma olgusu tespit edilmeye çalışılacaktır. Bu araştırma yapılırken işçinin çalışmasına ara verip vermediği, ne kadar süreyle işe devam ettiği önemlidir.
İşçinin iş kanununda belirtilen yasal izinler haricinde belirli bir süreyle işe ara verip daha sonra tekrar işe girerek çalışması halinde birden fazla çalışma dönemi söz konusu olmaktadır. Bu durumda işveren tarafından kısmi bildirimin yapıldığı veya SGK tarafından müfettiş tespitinin yapıldığı çalışma dönemi için hak düşürücü süre ortadan kalkmaktadır.
Mesela 1992–1995 ve 1997–2000 yılları arasında aynı işyerinde çalışan bir işçiyle ilgili olarak sadece 1993 yılında SGK’ya bildirim yapılmış ise 1992–1995 yılları arası için hak düşürücü süre ortadan kalkacak, işçi 1997–2000 yılları arasında geçen çalışmaları için ise en geç 2005 yılı sonuna kadar hizmet tespit davası açması gerekecektir.
Bildirim öncesinde geçen çalışmalar için hak düşürücü sürenin ortadan kalkıp kalkmayacağı konusunda Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu’nun içtihatları arasında farklılıklar söz konusudur. 10. Hukuk Dairesi işveren tarafından kısmi bildirimin yapıldığı dönemden önceki çalışmalar için hak düşürücü sürenin ortadan kalkmayacağını, işçi işi bıraktıktan sonra bildirimden önceki çalışmaları için 5 yıl içerisinde dava açması gerektiğini kabul etmektedir. Hukuk Genel Kurulu ise kısmi bildirim öncesi ve sonrasında kesintisiz çalışmanın varlığı halinde bildirim öncesi dönemdeki çalışmalar için de hak düşürücü sürenin ortadan kalktığını kabul etmektedir.
Örneğin; 1997–2003 yılları arasında hiç ara vermeden çalışan bir işçinin 2000 yılında kısmi bildirimin yapılması halinde 10. Hukuk Dairesi bildirimden önceki 1997 – 2000 arasındaki çalışmalar için 2003 yılından itibaren 5 yıl içerisinde hizmet tespit davası açılmasını zorunlu tutarken Hukuk Genel Kurulu ise işçinin bildirimden önce ve sonraki süreçte kesintisiz bir şekilde çalışmış olması halinde hak düşürücü sürenin ortadan kalkacağını, iş bırakıldıktan uzun yıllar sonra açılacak davada 1997 – 2003 yılları arasındaki çalışmaların tamamı için işin esasına girilerek çalışma olgusunun araştırılması gerektiğini kabul etmektedir.
Sonuç olarak hizmet tespit davalarında işveren tarafından yönetmelikte geçen belgelerden en az birisinin SGK’ya gönderilmesi işçinin çalışması ya da kurum müfettişi tarafından tespit edilmiş olması halinde kanunda dava açılması için öngörülen 5 yıllık hak düşürücü süre işlemeyecek, yıllar sonra açılmış olan bir hizmet tespit davasında işin esasına girilerek çalışma olgusu araştırılması gerekecektir.
Av. Mehmet AKYOL
Muğla