HİSSE GERİ SATIN ALIMI İŞLEMLERİNİN “DAĞITILMIŞ KAR PAYI SAYILMASINA” İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME VE YARATTIĞI SONUÇLAR

1. Giriş:

11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı Kanunun 17. maddesiyle Gelir Vergisi Kanunu(GVK)nun 94. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş olup, konuya ilişkin olarak 18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği yayımlanmıştır:

“Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını,

i) Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret sicilinde tescil edildiği tarih,

ii) İktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar elden çıkarma tarihi,

iii) İktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde, sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü,

itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemez. Cumhurbaşkanı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul'da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul'da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, bu oranı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tespit etmeye yetkilidir.”

Bu düzenlemeyle, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesi ihdas edilmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz düzenleme ile, tam mükellef sermaye şirketlerinin neredeyse özel bazı durumlar dışında tüm hisse/pay^[1] geri alımları “Dağıtılmış Kar Payı Sayılma” ve “Stopaj Yoluyla Vergilendirme” tehdidi altına girmiş oldu.

Makalemizde, pek çok hususu ele almakla beraber, temel olarak

- Kanunlarda aranan sürenin geçmesi nedeniyle vergi dışı kalan hisse satışına ilişkin değer artış kazançlarının, hangi gerekçe veya saikle olursa olsun, sonradan tekrar vergi kapsamına alınmasının “hukuki belirlilik ilkesi”ne aykırı olması nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu;

- Emsal bedelin üstünde yapılan hisse geri alımlarda transfer fiyatlandırması hükmünün zaten yürürlükte olduğu ve bu nedenle emsal bedelle gerçek alım satım bedeli arasındaki bedel farkının transfer fiyatlandırması kapsamında ele alınması gerektiği, bunun dışındaki emsal bedel ile itibari değer arasındaki fark için iştirakçi (ortak) kurumdan geri alınan hisseler için tam mükellef bir sermaye şirketi bünyesinde tarhiyat yapılamayacağını, zira hükme GVK’nın 94. Maddesinde yer verildiği, gelir vergisine mahsuben bir tevkifat öngörüldüğü, Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) nın 15. Ve 30. Maddelerinde düzenleme yapılmadığından aksi yönünde işlemlerin hukuka aykırı olacağı, Genel Tebliğde kurum ortaktan satın alınan hisselerin vergilendirilmesine yönelik örneklerin yasal karşılığının bulunmadığını,

- Sonra gelen kanun düzenlemesinin önceki düzenlemeye göre üstün olduğundan kanunda düzeltme ibaresi olmasa dahi, ilk yapılan vergilendirmenin artık değer artış kazancı olarak değil, dağıtılmış kar payı olarak menkul sermaye iradı olarak düzeltilmesi gerektiği,

- Kanun amacının şirket karlarının vergisiz bir şekilde şirket dışına çıkmasının engellenmesi olmasına karşın, karı olmayan zararlı şirketlere de önemli bir vergi yükü getirerek amaç ve araç arasında ciddi çatışmaların olduğu,

iddiaları üzerinde durulacaktır.

Kamuoyunda bir kısım yazarlarca şirketlerin kendi hisselerini/ortaklık paylarını geri satın almalarının asla bir kar dağıtımı olarak sayılamayacağı/değerlendirilemeyeceği görüşlerine karşı olmakla beraber, bu işlemler neticesinde kar dağıtma riskinin bulunduğu/bulunabileceği, idarenin bir kısım kaygılarının doğru olabileceği, buna karşın her şekil ve suretle yapılan tüm işlemleri bu tehdit altında yorumlamanın kanun hükümlerinin amacı dışında yorumlanmasına imkan tanıyabileceği yönünde görüşlere sahip bulunmaktayız. Bu nedenle, her durumu kendi içinde değerlendirerek somut bir kanıya varmanın vergi hukukunun ispat ilkesi açısından önemli olduğunu savunmaktayız. Bugüne kadar yaptığımız değerlendirmelerde; kâr dağıtımına bağlı vergilendirme eleştirisi yapılırken,

- Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun amir hükmü gereği bahsi geçen hisselerin tedavülden kalkmadıkları,

- Şirketin hisseleri ileride geri satması durumunda vergiye tabi kâr unsurları üzerinde yeni gelen ortağın hak sahibi olduğu,

- Bu durumda bir kârın birden fazla kez dağıtıma konu edilemeyeceği;

- Kanunun şirket paydaşlarını bu geri satın almada özel bir gerekçe sunmaya zorlamadığı veya ispat külfeti altına sokmadığı;

- Bu konuda devralınan hisselerin hiçbir pay sahipliği vermediği;

- Özellikle zararda olan veya dağıtılabilir serbest kârı olup ta zararı kâr tutarından büyük şirketlerde kâr dağıtımı yapılmamasının mümkün olmadığı;

- Payların ileride devredilmemesi durumunda ise kârın mevcut hisse paylarına dağıtılabileceği (veya bir kârın kaç defa dağıtılabileceği) görüşleri;

ileri sürülebileceği dile getirilmiştir^[2].

Herşeyden önce, tartışma konusu hükme göre özellikle önemli seviyede mali zararı bulunan şirketlerin hisse değerlerinin düşük olduğu zamanda düşük bedelle hisseleri toplayarak 2 tam yıl içinde borsa değerlerinin yükseldiği dönemlerde yüksek bedellere satarak ilişkili kişilerle matrah ayarlaması yoluyla vergi planlaması yapabilecekleri, parasal hareketlerini yönetebileceklerini görmek gerekir.

Konuya ilişkin yayımlanan 18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş ve şirket karlarının dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesinin ihdas edildiğine dair son derece ilkel bir gerekçe gösterilmiş olup, yapılan hisse geri alımlarının ister sermaye azaltımı olsun, ister iktisap bedelinin altında satış olsun veya iki tam yıl hiçbir şey yapılmayarak pasif kalınmış olsun dağıtılmış kar payı sayılacağına dair hüküm zaten vergiyi doğuran olayın amaçsal açıdan değerlendirmesi imkanını bertaraf etmektedir. Bu nedenle, sorunun diğer hukuksal sonuçlarıyla ilgilenmek daha faydalı olabilecektir.

Kanun hükmünde kar dağıtımına muhatap kişilerin durumları hisseleri geri alan tam mükellef sermaye şirketi tarafından ne yapılacağına bağlı olduğundan, özellikle yeniden satışta onun belirleyeceği satış bedeline bağlı olduğundan geliri elde ettiği düşünülen kişilerin pasif yapısı nedeniyle de hüküm eleştiri görebilir düzeydedir.

18 seri nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği, konunun kanun hükmündeki çok açık anlaşılabilir sonuçlarını değerlendirmeye alırken, aslen ortaya çıkabilecek pek çok soruna çözüm üretmekten ise kaçınmıştır. Bu nedenle bu Tebliğin yetersiz olduğu düşüncesindeyiz. Kanun düzenlemesi GVK içinde yer alırken ve gerçek kişiler üzerinden hukuki sonuçlar doğuracakken Gelir Vergisi Genel Tebliği yerine Kurumlar Vergisi Genel Tebliği olarak düzenlenmesi de başka bir sorundur (GVK Genel Tebliği düzenlenmediği sürece).

Bize göre, hisse geri alımlarında sermaye azaltımı olmadığı sürece vergilendirme yapılmamasının daha sağlıklı olacaktı. Zira, karın gerçek anlamda dağıtılıp dağıtılmadığı o zaman nihai olarak anlaşılabilirdi veya kanaat getirilebilirdi. Fakat, mevcut hükme göre sermaye azaltımı yapılmış olsun veya olmasın şartlar sağlandığı takdirde kar dağıtımına bağlı vergilendirme ortamı oluşmuş olacaktır.

GVK’nda yapılan bu düzenleme yapılan işlemlerin mükerrer vergilendirilmesi, başka kanun hükümleri ile çatışması, yasanın ana ilkelerine aykırılık taşıması gibi pek çok sorunu da beraberinde getirmiştir. Bazı açılardan farklı ilkeler benimse de, temelde benzer kurallara göre hayat bulan hisse veya ortaklık paylarının geri alımına ilişkin olarak 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu çeşitli düzenlemeler içermektedir. Bu çalışma kapsamında hisse geri alımına ilişkin ticaret kanunu ve sermaye piyasası mevzuatları yerine konunun özünü kaçırmamak adına vergi kanunlarında yapılan düzenlemelerinin sonuçlarını ele almaya çalışacağız.

2. Hisse/Ortaklık Payı Geri Alımlarında Kar Nasıl Ve Hangi Koşullarda Dağıtılmış Sayılacaktır?:

Tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisse senetlerini ve ortaklık paylarını iktisap ettikleri tarih itibarıyla herhangi bir vergilendirme işlemi yapılmayacaktır. Bu tarih itibarıyla şirketlerin kendi hisse senedi veya ortaklık payı alımlarına ilişkin kayıt gerçekleştirilecek ve bunun dışında kendi hissesini veya ortaklık payını satın alan şirket açısından Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesine göre herhangi bir vergi kesintisi söz konusu olmayacaktır.

Diğer taraftan, söz konusu hisse senetlerini veya ortaklık paylarını elden çıkaran gerçek ya da tüzel kişinin hukuki niteliğine göre genel hükümler çerçevesinde vergilendirme yapılacaktır.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri halinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki olumsuz farkın, sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret siciline tescil edildiği tarih itibarıyla sermaye şirketleri nezdinde %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, iktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları halinde, iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar, elden çıkarma tarihi itibarıyla %15 oranında vergi kesintisine tabi tutulacaktır.

Öte yandan, şirketlerin bu şekilde iktisap etmiş oldukları kendi hisse senetlerini iktisap bedelinin üzerinde bir bedelle elden çıkarmaları halinde Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisi yapılmayacaktır.

Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, iktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları halinde, iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü itibarıyla, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutarı üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin dördüncü fıkrasına göre %15 oranında vergi kesintisi yapılacaktır. Limited şirketlerde elden çıkarma tarihini ortaklar kurulu kararı açısından ele aldığımız bölüm kapsamında değerlendirmenizi öneririz.

Hisse geri alımından sonra 2 tam yıl sonra yeniden satış veya sermaye azaltımı olursa bu sefer tekrar kar dağıtımına bağlı vergilendirme olmayacaktır. Hatta, hisse itibari değerinin dahi altında satış gerçekleşmiş olsa yine zarar nedeniyle tevkifat olmayacaktır. Hisse geri satın alımlarında bu alım tarihinden itibaren en geç 2 tam yılın dolduğu gün vergilendirme yapılacaktır. Blok yerine parça parça hisse geri alımlarında her bir hisse ayrı ayrı kar dağıtımı açısından ele alınacaktır.

Buna göre, aşağıdaki itibari değer, çeşitli alım ve satım bedeli senaryolarına göre karın hangi durumlarda dağıtılmış sayılacağı ve hangi tutarda kesinti yoluyla vergi ödeneceği daha rahat anlaşılabilecektir:

Geri Alınan Pay Adedi	1.000
Hisse/Ortaklık Payı Birim Nominal Bedeli-İtibari Değer	10.000
Geri Alınan Hissenin/Ortaklık Payının Nominal Değeri-İtibari Değer	10.000.000
Geri Alınan Tarih	30.06.2021
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	17.07.2022
Yeniden Satıldığı Tarih	3.11.2022
2 Tam Yılın Dolduğu Süre	30.06.2023
Kar Dağıtıldığı Sayılan Tarih- Senaryolar	Nominal/İtibari Bedel	İktisap Bedeli	Tekrar Satış Bedeli	Dağıtılmış Sayılan Kar Payı	Kesinti Tutarı
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	5.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	7.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	10.000.000,00		0,00	0,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	12.000.000,00		2.000.000,00	300.000,00
Sermaye Azaltimının "Tescil Edildiği" Tarih	10.000.000,00	25.000.000,00		15.000.000,00	2.250.000,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	5.000.000,00	3.000.000,00	2.000.000,00	300.000,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	7.000.000,00	7.000.000,00	0,00	0,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	10.000.000,00	14.000.000,00	0,00	0,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	30.000.000,00	18.000.000,00	12.000.000,00	1.800.000,00
Hisse/Ortaklık Payının Satıldığı Tarih	10.000.000,00	25.000.000,00	21.000.000,00	4.000.000,00	600.000,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	5.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	7.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	10.000.000,00		0,00	0,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	12.000.000,00		2.000.000,00	300.000,00
2 Tam Yıl Sürenin Sonunda (Elden Çıkartma Ve Sermaye Azaltımı Yok)	10.000.000,00	25.000.000,00		15.000.000,00	2.250.000,00

Kanun hükmü, GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde “gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır” şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden, ortaktan (kurumdan) satın alınıyorsa bu hüküm kapsamında işlem bize göre tesis edilemeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.

TTK’nın 379/3. maddesinde şirketin net aktifinin, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve ana sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması gerektiği belirtilmiştir. Yani, sermaye içindeki ve bağlı kar yedeklerinin dağıtımı zaten mümkün olmadığından, kalan serbest kar yedekleri ve kullanımı mümkün bulunan bazı serbest fonlar kar dağıtımı olasılığına haiz olacaklardır. Başka bir ifade ile şirket pay iktisabı için yapacağı ödemeyi, bağlı malvarlığı unsurlarından değil, bilanço karı ve serbest yedek akçelerden oluşan serbest malvarlığından yapmalıdır.

Teknik olarak yapılan hisse geri alımı işlemi neticesinde dağıtılabilir karın azami tutarı bilanço karı ve serbest yedek akçeler olarak belli olduğundan, bize göre kanun hükmünde “yapılabilecek kar dağıtım tutarının” bu tutarla sınırlandırılması gerekmekteydi.