Özet
Ceza muhakemesinde hakikat arayışı yalnızca dosyada mevcut olan deliller, beyanlar, tutanaklar ve raporlar üzerinden kurulmaz. Aynı zamanda dosyada yer almayan, araştırılmayan, toplanmayan, tartışılmayan ve gerekçede cevaplanmayan unsurlar da yargısal kanaatin oluşumunda belirleyici rol oynar. Ancak ceza yargılaması pratiğinde yapılan işlemler çoğu zaman görünür hale gelirken, yapılmayan işlemler nötr bir boşluk gibi algılanır. İşte omission bias, yani ihmal yanlılığı, bu noktada ceza muhakemesi bakımından kritik bir bilişsel ve usulî sorun olarak karşımıza çıkar.
Omission bias, insan zihninin aktif eylemlerden doğan sonuçları daha kolay fark etmesine, buna karşılık eylemsizlikten, ihmalden veya araştırma eksikliğinden doğan sonuçları daha az görünür ve daha az sorumlu kabul etmesine dayanır. Ceza muhakemesinde bu yanlılık; toplanmayan delilin eksiklik olarak değil yokluk olarak görülmesi, dinlenmeyen tanığın dosyaya etkisinin fark edilmemesi, araştırılmayan alternatif fail ihtimalinin görünmez kalması, lehe delillerin tartışılmamasının sıradan bir usul tercihi gibi algılanması ve gerekçede cevaplanmayan savunma argümanlarının hüküm üzerindeki etkisinin silinmesi biçiminde ortaya çıkar.
Hibrit Kopuş Savunması bu bağlamda savunmayı yalnızca dosyada mevcut delillere cevap veren bir faaliyet olarak değil, dosyanın sustuklarını görünür kılan stratejik bir müdahale biçimi olarak konumlandırır. Savunmanın görevi, yalnızca “dosyada ne var?” sorusunu değil, aynı zamanda “dosyada ne yok, neden yok ve bu yokluk kimin aleyhine sonuç doğuruyor?” sorusunu sormaktır.
I. Giriş: Ceza Muhakemesinde Görünmeyen Eksiklik Sorunu
Ceza muhakemesi çoğu zaman dosyada bulunanlar üzerinden konuşur. İddianame vardır, kolluk tutanağı vardır, müşteki beyanı vardır, bilirkişi raporu vardır, HTS kaydı vardır, kamera görüntüsü vardır, mütalaa vardır. Mahkeme de doğal olarak önüne konulan bu materyal üzerinden kanaat oluşturmaya yönelir.
Fakat ceza muhakemesinin en kritik sorularından biri bazen dosyada bulunanlara değil, bulunmayanlara ilişkindir.
Hangi kamera kaydı alınmadı?
Hangi tanık dinlenmedi?
Hangi HTS verisi çözümlenmedi?
Hangi baz istasyonu analizi yapılmadı?
Hangi parmak izi araştırılmadı?
Hangi alternatif fail ihtimali hiç sorgulanmadı?
Hangi lehe delil iddianamede yer bulmadı?
Hangi savunma argümanı gerekçeli kararda cevaplanmadı?
Bu sorular çoğu zaman dosyanın kenarında kalır. Çünkü yargılama pratiği görünür olanı sever. Yazılmış olan, okunmuş olan, tutanağa geçmiş olan, rapora bağlanmış olan, mütalaaya girmiş olan unsur daha güçlü görünür. Buna karşılık yapılmamış işlem, toplanmamış delil ve sorulmamış soru çoğu zaman görünmez kalır.
İşte omission bias tam da bu görünmezlik alanında işler. İnsan zihni aktif bir eylemden doğan sonucu daha kolay fark eder; fakat yapılmayan bir işlemden doğan sonucu aynı güçle algılamaz. Oysa ceza muhakemesinde yapılmayan şeyler de hüküm doğurur. Hatta bazen yapılan işlemlerden daha belirleyici hale gelir.
Bir delilin toplanmaması yalnızca dosyada eksiklik yaratmaz; aynı zamanda dosyada tek taraflı bir görünürlük düzeni kurar. Bir tanığın dinlenmemesi sadece bir beyanın yokluğu değildir; bazen mevcut beyanların karşılıksız kalmasıdır. Bir savunma argümanının gerekçede cevaplanmaması yalnızca yazım eksikliği değildir; savunmanın muhakeme içindeki etkisinin silinmesidir.
Bu nedenle ceza muhakemesinde “yokluk” hiçbir zaman bütünüyle nötr değildir. Dosyada olmayan şey, bazen dosyada olan şeyin olduğundan daha güçlü görünmesine neden olur. Toplanmayan lehe delil, mevcut aleyhe delilin tartışmasızlaşmasına yol açabilir. Dinlenmeyen tanık, dinlenen tanığın beyanını tek hakikat gibi gösterebilir. Araştırılmayan alternatif ihtimal, iddia makamının olay örgüsünü zorunlu tek açıklama haline getirebilir.
Hibrit Kopuş Savunması bakımından bu alan son derece önemlidir. Çünkü savunmanın görevi yalnızca iddianın görünen kısmına cevap vermek değildir. Savunma, dosyanın görünmeyen mimarisini de açığa çıkarmalıdır. Dosya yalnızca içerdiği belgelerle değil, dışarıda bıraktığı ihtimallerle de hüküm kurar.
Bu nedenle omission bias karşısında savunmanın temel sorusu şudur:
Bu dosyada yapılmayan ne, toplanmayan ne, sorulmayan ne, tartışılmayan ne ve bu ihmal kimin aleyhine kanaat üretmektedir?
II. Omission Bias Nedir?
Omission bias, genel anlamıyla insanların aktif eylemlerden doğan zararları, ihmallerden veya eylemsizlikten doğan zararlara göre daha ağır, daha görünür ve daha sorumlu kabul etme eğilimidir. Başka bir ifadeyle, yapılan bir şeyin sonucu daha kolay fark edilir; yapılmayan bir şeyin sonucu ise çoğu zaman doğal akış, kader, eksiklik, unutkanlık veya önemsiz ayrıntı gibi algılanır.
Bu yanlılık gündelik hayatta da sık görülür. Bir kişi yanlış bir karar verdiğinde bu kararın sonucu kolayca ona bağlanır. Fakat hiç karar vermediğinde veya gerekli müdahaleyi yapmadığında doğan sonuç aynı açıklıkla görülmez. Oysa bazen hareketsizlik de en az eylem kadar sonuç doğurur.
Ceza muhakemesinde omission bias daha ciddi bir sorun haline gelir. Çünkü burada ihmal edilen şey sıradan bir ayrıntı değil, kişinin özgürlüğünü, lekelenmeme hakkını, adil yargılanma hakkını ve mahkemenin maddi gerçeğe ulaşma imkânını etkileyen bir unsurdur.
Bir soruşturma makamı delil topladığında dosyada görünür bir faaliyet oluşur. Fakat toplamadığı deliller görünmez kalır. Kolluk bir tutanak düzenlediğinde bu tutanak dosyada güçlü bir metne dönüşür. Fakat tutanağa alınmayan ayrıntılar, sorulmayan sorular ve gidilmeyen ihtimaller çoğu zaman tartışma dışı kalır. Mahkeme bir tanığı dinlediğinde o tanık beyanı dosyaya girer. Fakat dinlenmeyen tanığın ne söyleyebileceği çoğu zaman “varsayım” gibi görülür.
Bu noktada savunma, omission bias’ın doğurduğu en temel tehlikeyi görmelidir: Dosyada bulunmayan şey, sanki hiç var olmamış gibi kabul edilir. Oysa ceza muhakemesinde bulunmayan her şeyin neden bulunmadığı da tartışma konusudur.
Bir kamera kaydı gerçekten yok mudur, yoksa zamanında istenmediği için mi silinmiştir?
Bir tanık gerçekten önemsiz midir, yoksa dinlenmediği için mi önemsiz görünmektedir?
Bir bilirkişi incelemesi gerçekten gereksiz midir, yoksa yapılmadığı için mi dosya tek yönlü kalmıştır?
Bir alternatif fail ihtimali gerçekten zayıf mıdır, yoksa hiç araştırılmadığı için mi zayıf görünmektedir?
Bu sorular, savunmanın omission bias karşısındaki temel çalışma alanını oluşturur. Çünkü ihmalin görünmezliği, çoğu zaman iddianın görünür gücünü artırır.
III. Ceza Muhakemesinde Omission Bias’ın Beş Görünümü
1. Toplanmayan Delilin Yokluk Değil, İhmal Olarak Görülmemesi
Ceza muhakemesinde en sık karşılaşılan sorunlardan biri, toplanmayan delilin yok sayılmasıdır. Dosyada bir kamera kaydı yoksa, çoğu zaman sanki o kamera hiç olmamış gibi davranılır. HTS analizi yapılmamışsa, sanki bu analiz dosyaya katkı sunmayacakmış gibi kabul edilir. Parmak izi, DNA, dijital materyal veya baz verisi araştırılmamışsa, sanki bunlar zaten önemsizmiş gibi değerlendirme yapılabilir.
Oysa delilin dosyada bulunmaması ile delilin gerçekte mevcut olmaması aynı şey değildir. Delil, zamanında istenmediği için kaybolmuş olabilir. Gerekli teknik inceleme yapılmadığı için dosyaya girmemiş olabilir. Soruşturma makamı yalnızca iddiayı destekleyen delillere yoğunlaştığı için lehe ihtimaller dışarıda bırakılmış olabilir.
Bu noktada omission bias şöyle işler: Toplanmamış delil, dosyanın dışında kaldığı için zihinsel olarak da etkisizleşir. Mahkeme önüne gelen dosyada ne varsa onunla düşünür; olmayan delilin neden olmadığı üzerinde yeterince durmayabilir. Böylece soruşturma eksikliği, zamanla delil yokluğu gibi görünmeye başlar.
Bu savunma açısından çok tehlikelidir. Çünkü aleyhe deliller dosyada somut biçimde görünürken, lehe olabilecek fakat toplanmamış deliller soyut talep gibi algılanır. İddia makamının eksik araştırması, sanığın aleyhine delil zayıflığı olarak değil, savunmanın ispatlanmamış iddiası olarak görülebilir.
Hibrit Kopuş Savunması burada şu ayrımı ısrarla kurmalıdır:
Delilin dosyada bulunmaması, o delilin önemsiz olduğunu değil; çoğu zaman araştırma faaliyetinin eksik kaldığını gösterir.
Savunma, toplanmayan delili soyut biçimde istemekle yetinmemelidir. O delilin dosya içindeki işlevini, hangi ihtimali aydınlatacağını, mevcut kanaati nasıl test edeceğini ve yokluğunun neden sanık aleyhine sonuç doğurduğunu göstermelidir.
Örneğin:
“Sayın Mahkeme, olay yerinde kamera bulunup bulunmadığı araştırılmamış; varsa görüntülerin muhafazası için zamanında işlem yapılmamıştır. Bu eksiklik, yalnızca dosyanın teknik bir boşluğu değildir. Çünkü iddia anlatısının olayın başlangıç anına ilişkin kısmı, yalnızca müşteki beyanına dayanmaktadır. Kamera kaydının toplanmamış olması, bu beyanın doğrulanma veya çürütülme imkânını ortadan kaldırmıştır. Bu ihmalin sanık aleyhine yorumlanması mümkün değildir.”
Bu ifade, toplanmayan delili görünür hale getirir. Savunma, “kamera kaydı yok” demekle kalmaz; “kamera kaydının yokluğu nasıl oluştu ve bu yokluk kimin aleyhine kullanılamaz?” sorusunu mahkemenin önüne koyar.
2. Dinlenmeyen Tanığın Dosya Kanaatine Etkisinin Fark Edilmemesi
Ceza muhakemesinde tanık beyanları çoğu zaman dosyanın seyrini belirler. Ancak yalnızca dinlenen tanıklar değil, dinlenmeyen tanıklar da dosyanın kaderini etkiler. Çünkü bir tanığın dinlenmemesi, dosyadaki mevcut beyanların karşılıksız kalmasına neden olabilir.
Bir olayda yalnızca müşteki tarafın tanıkları dinlenmiş, sanık lehine bilgi verebilecek kişiler dinlenmemiş olabilir. Olay yerinde bulunan bağımsız kişiler araştırılmamış olabilir. Kolluk aşamasında ismi geçen fakat sonradan dosyaya çağrılmayan kişiler bulunabilir. Sanığın bildirdiği tanıklar “sonuca etkili olmayacağı” gerekçesiyle reddedilmiş olabilir.
Burada omission bias şöyle çalışır: Dinlenen tanığın beyanı dosyada somut bir metindir. Dinlenmeyen tanığın beyanı ise varsayımsal görünür. Mahkeme, dosyada mevcut olan beyanı daha gerçek, daha somut ve daha değerlendirilebilir kabul eder. Dinlenmeyen tanığın dosyaya ne katabileceği ise belirsiz görüldüğü için çoğu zaman önemsenmez.
Oysa bu yaklaşım, savunma hakkı bakımından ciddi bir sorun doğurur. Çünkü savunmanın tanığı dinlenmeden, mahkeme onun gerçekten önemsiz olup olmadığını bilemez. Bir tanığın beyanının hükme etkili olmayacağı, çoğu zaman ancak o tanık dinlendikten sonra anlaşılabilir. Önceden “sonuca etkili olmaz” demek, bazen savunmanın delil üretme hakkını zihinsel bir kestirmeyle sınırlamak anlamına gelir.
Hibrit Kopuş Savunması burada dinlenmeyen tanığı yalnızca “tanık listesi” olarak değil, dosyadaki eksik anlatı parçası olarak sunmalıdır. Savunma, tanığın hangi olay kesitini açıklayacağını, mevcut beyanlarla hangi noktada çelişki veya tamamlayıcılık kuracağını, neden dosyanın sonucuna etkili olabileceğini somutlaştırmalıdır.
Örneğin:
“Tanık Ahmet’in dinlenmesi, savunmanın soyut bir talebi değildir. Bu tanık olayın yalnızca sonrasına değil, olaydan önce taraflar arasında geçen konuşmaya da vakıftır. Dosyada mevcut müşteki beyanı olayın başlangıç sebebini tek yönlü açıklamaktadır. Bu tanık dinlenmeden, olayın başlangıç bağlamı eksik kalacaktır.”
Bu tür bir müdahale, omission bias’ın etkisini azaltır. Çünkü dinlenmeyen tanık artık soyut bir isim değil, dosyanın eksik kalan sahnesini tamamlayacak bir unsur olarak görünür hale gelir.
3. Araştırılmayan Alternatif Fail veya Alternatif Olay Örgüsünün Görünmez Kalması
Ceza muhakemesinde iddianame çoğu zaman belirli bir olay örgüsü kurar. Bu örgü içinde fail, mağdur, hareket, zaman, yer, kast ve sonuç belirli bir düzene yerleştirilir. Ancak bir olay örgüsünün kurulmuş olması, onun tek mümkün açıklama olduğu anlamına gelmez.
Bazı dosyalarda alternatif fail ihtimali hiç araştırılmamış olabilir. Bazı dosyalarda olayın başka bir şekilde gerçekleşmiş olabileceği ihtimali göz ardı edilmiş olabilir. Bazı dosyalarda sanık aleyhine kurulan anlatı, diğer ihtimaller dışlandığı için değil, yalnızca onlar hiç araştırılmadığı için güçlü görünür.
Omission bias burada çok tehlikeli çalışır. Araştırılmayan alternatif ihtimal, zamanla gerçek dışı veya önemsiz gibi görünmeye başlar. Oysa alternatif ihtimalin zayıf olması ile hiç araştırılmamış olması aynı şey değildir. Araştırılmamış bir ihtimalin zayıf olduğu söylenemez; çünkü onun zayıflığı da ancak araştırmayla ortaya konulabilir.
Özellikle maddi delilin sınırlı olduğu, beyanların çelişkili olduğu, olay yerinin kalabalık olduğu, dijital izlerin eksik incelendiği veya suçun zaman aralığının belirsiz olduğu dosyalarda alternatif fail ve alternatif olay örgüsü ihtimalleri büyük önem taşır.
Savunmanın burada yapması gereken şey, “başkası yapmış olabilir” gibi soyut bir iddia ortaya atmak değildir. Bu, çoğu zaman mahkeme nezdinde zayıf kalır. Hibrit Kopuş Savunması, alternatif ihtimali dosyanın içinden üretmelidir. Yani mevcut delillerdeki boşlukları, çelişkileri, zaman uyumsuzluklarını, teknik eksiklikleri ve araştırılmayan kişileri göstererek alternatif ihtimali somutlaştırmalıdır.
Örneğin:
“Savunma, soyut biçimde alternatif fail iddiasında bulunmamaktadır. Ancak dosyada olay saatinde aynı bölgede bulunduğu tespit edilen kişilerin araştırılmadığı, kamera güzergâhının tamamının incelenmediği ve müşteki beyanında geçen üçüncü kişinin kimliğinin belirlenmediği görülmektedir. Bu eksiklikler giderilmeden, isnadın sanık üzerinde kesinleştiği kabul edilemez.”
Bu cümle, alternatif fail ihtimalini spekülasyon olmaktan çıkarıp soruşturma eksikliği düzeyine taşır. Böylece yapılmayan araştırma görünür hale gelir.
4. Lehe Delilin Tartışılmamasının Usul Hatası Değil, Dosya Tercihi Gibi Görülmesi
Ceza muhakemesinde lehe delillerin toplanması ve tartışılması, savunma hakkının merkezinde yer alır. Ancak uygulamada kimi zaman lehe deliller dosyanın kenarında kalır. İddianame aleyhe deliller etrafında kurulur; mütalaa bu çerçeveyi devam ettirir; mahkeme de kararında ağırlıklı olarak aleyhe unsurları tartışır. Lehe deliller ise ya hiç değerlendirilmez ya da genel ifadelerle geçiştirilir.
Omission bias burada şu şekilde işler: Lehe delilin tartışılmaması aktif bir hata gibi algılanmaz. Mahkeme, “dosyada mahkûmiyete yeterli delil var” diyerek lehe delillerin ayrıntılı tartışılmamasını önemsiz görebilir. Oysa ceza muhakemesinde mesele yalnızca aleyhe delillerin varlığı değildir. Lehe delillerin bu aleyhe delilleri nasıl zayıflattığı da tartışılmalıdır.
Bir sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilirken, savunmanın ileri sürdüğü lehe ihtimallerin neden kabul edilmediği açıklanmalıdır. Aksi halde gerekçe, yalnızca mahkûmiyeti destekleyen unsurların sıralandığı tek taraflı bir metne dönüşür. Bu da vicdani kanaatin gerçekten tüm dosya üzerinden mi, yoksa yalnızca seçilmiş deliller üzerinden mi kurulduğu sorusunu doğurur.
Hibrit Kopuş Savunması burada lehe delilin sadece varlığını değil, tartışılmamasının yarattığı usulî sakatlığı vurgulamalıdır. Savunma, lehe delilin hükme etkisini görünür hale getirmeli ve mahkemeyi bu delile cevap vermeye zorlamalıdır.
Örneğin:
“Savunma tarafından sunulan mesaj kayıtları, olayın tehdit olarak değil, karşılıklı tartışma bağlamında geliştiğini göstermektedir. Bu kayıtlar değerlendirilmeden yalnızca müşteki beyanına dayanılması, dosyadaki lehe delilin tartışma dışı bırakılması sonucunu doğuracaktır.”
Bu tür bir müdahale, mahkemenin lehe delili görmezden gelmesini zorlaştırır. Çünkü savunma, lehe delili hüküm açısından belirleyici bir tartışma noktasına dönüştürmüştür.
5. Gerekçede Cevaplanmayan Savunmanın Hüküm Üzerindeki Etkisinin Silinmesi
Omission bias’ın en ağır görünümlerinden biri gerekçeli kararda ortaya çıkar. Savunma yargılama boyunca çok sayıda argüman ileri sürebilir. Delil çelişkilerini gösterebilir, tanık beyanlarını tartışabilir, bilirkişi raporuna itiraz edebilir, hukuki vasıflandırmaya karşı çıkabilir, alternatif olay örgüsü sunabilir. Fakat mahkeme kararında bu argümanlara açıkça cevap verilmezse, savunmanın yargılama içindeki varlığı karar metninde silikleşir.
Bu durum, yalnızca yazım tekniği sorunu değildir. Çünkü gerekçe, hükmün denetlenebilirliğini sağlar. Mahkeme savunmanın temel itirazlarını neden reddettiğini açıklamadığında, hem taraflar kararın neden verildiğini anlayamaz hem de üst mahkeme sağlıklı denetim yapamaz.
Omission bias burada şöyle işler: Cevaplanmayan savunma argümanı, sanki önemsizmiş gibi görünür. Kararda yer almayan husus, kararın dışında kalır. Böylece savunmanın yargılama boyunca kurduğu itiraz hattı, hüküm metninde yok olur. Bu yokluk çoğu zaman mahkemenin aktif bir tercihi gibi değil, kararın doğal sadeleşmesi gibi algılanır.
Oysa bazı savunma argümanlarının cevaplanmaması, hükmün merkezini etkiler. Örneğin sanığın olay yerinde bulunmadığına ilişkin teknik veri tartışılmamışsa, kastın oluşmadığına dair savunma değerlendirilmemişse, hukuka aykırı delil itirazına cevap verilmemişse, alternatif fail ihtimali gerekçede dışlanmamışsa, kararın ikna ediciliği ve denetlenebilirliği zayıflar.
Hibrit Kopuş Savunması bu nedenle yalnızca duruşma sırasında değil, hüküm sonrası aşamada da omission bias’a karşı çalışır. İstinaf ve temyiz dilekçelerinde savunmanın cevaplanmayan argümanları sistematik biçimde gösterilmelidir.
Şu tarz bir başlık kullanılabilir:
“Mahkeme Kararında Cevaplanmayan Esaslı Savunma Noktaları”
Altında her savunma argümanı ayrı ayrı gösterilebilir:
- Kamera kaydının olay başlangıcını göstermediği itirazı cevaplanmamıştır.
- Tanık beyanları arasındaki çelişki tartışılmamıştır.
- Sanık lehine HTS verisinin isnatla bağdaşmadığı değerlendirilmemiştir.
- Hukuki vasıflandırmaya ilişkin savunma gerekçede karşılanmamıştır.
- Lehe delillerin neden hükme esas alınmadığı açıklanmamıştır.
Bu yöntem, gerekçedeki ihmalin görünmez kalmasını engeller. Savunma, mahkemenin sustuğu noktaları üst yargı önünde yeniden konuşturur.
IV. Dosyanın Sessiz Alanları: Savunmanın Asıl Çalışma Zemini
Ceza muhakemesinde dosyanın sessiz alanları vardır. Bunlar ilk bakışta görülmez. Bazen klasörün arasında kaybolur, bazen tutanağa hiç girmez, bazen duruşmada sorulmaz, bazen mütalaada yok sayılır, bazen gerekçede cevaplanmaz. Fakat bu sessiz alanlar, dosyanın gerçek anlamını değiştirebilir.
Savunmanın en önemli görevlerinden biri bu sessiz alanları tespit etmektir. Çünkü iddia makamı çoğu zaman kendi anlatısını kuran delilleri görünür hale getirir. Savunma ise bu anlatının dışında bırakılanları, gölgede kalanları ve araştırılmayanları sahneye taşır.
Bu nedenle savunma stratejisinde şu sorular mutlaka sorulmalıdır:
Dosyanın en güçlü görünen delili hangi eksiklik nedeniyle güçlü görünüyor?
Hangi delil toplanmış olsaydı mevcut kanaat değişebilirdi?
Hangi tanık dinlenmediği için tek taraflı anlatı oluştu?
Hangi teknik inceleme yapılmadığı için iddia kolaylaştı?
Hangi lehe husus mütalaada hiç karşılanmadı?
Hangi savunma argümanı gerekçede suskunlukla geçiştirildi?
Bu sorular, savunmanın klasik delil tartışmasını aşan daha derin bir alana geçmesini sağlar. Çünkü savunma artık yalnızca dosyadaki metinlerle değil, dosyanın boşluklarıyla da çalışmaktadır.
Burada önemli bir nokta vardır: Savunma her eksikliği aynı yoğunlukta büyütmemelidir. Her yapılmayan işlem hükme etkili değildir. Her dinlenmeyen tanık dosyanın kaderini değiştirmez. Her toplanmayan delil mahkûmiyeti sakatlamaz. Bu nedenle Hibrit Kopuş Savunması, eksiklikleri stratejik öneme göre ayırmalıdır.
Üç tür eksiklik vardır:
Birinci tür eksiklik: Dosyanın sonucunu doğrudan etkileyebilecek esaslı eksiklikler.
Örneğin olay yerindeki kamera kaydının alınmaması, alternatif fail ihtimalinin araştırılmaması, sanığın olay yerinde olmadığını gösterebilecek HTS verisinin incelenmemesi.
İkinci tür eksiklik: Dosyanın bağlamını değiştirebilecek tamamlayıcı eksiklikler.
Örneğin olay öncesi konuşmaların araştırılmaması, taraflar arasındaki önceki ilişkinin eksik bırakılması, tanıkların yalnızca olay sonrasına ilişkin dinlenmesi.
Üçüncü tür eksiklik: Teknik veya usulî görünse de üst yargı denetimi bakımından önem taşıyan eksiklikler.
Örneğin savunma taleplerinin gerekçesiz reddi, lehe delil taleplerinin tutanağa eksik geçirilmesi, delil tartışmasının sınırlanması.
Savunma bu ayrımı yaptığında, mahkeme nezdinde daha güçlü görünür. Çünkü her şeyi aynı anda ve aynı ağırlıkta söyleyen savunma, bazen asıl önemli noktayı zayıflatır. Hibrit Kopuş Savunması’nın gücü, eksikliği yalnızca bulmasında değil, onun stratejik ağırlığını doğru belirlemesindedir.
V. Omission Bias Karşısında Hibrit Kopuş Savunmasının Müdahale Dereceleri
1. Birinci Derece: Eksikliği Nazikçe İşaretleme
Bazı dosyalarda mahkeme delil toplamaya açıktır. Henüz kanaat sertleşmemiştir. Savunmanın talepleri dinlenmektedir. Böyle durumlarda savunma eksikliği çatışmacı bir dille değil, tamamlayıcı bir dille sunabilir.
Örneğin:
“Sayın Mahkeme, dosyanın daha sağlıklı değerlendirilebilmesi için olay yerindeki kamera kayıtlarının araştırılmasını talep ediyoruz.”
Bu dil uyumludur. Mahkemeyi suçlamaz. Eksikliği “adil ve tam değerlendirme” ihtiyacı üzerinden kurar. Birinci derece savunma özellikle yargılamanın erken aşamalarında işlevseldir.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: Nazik dil, belirsiz dil olmamalıdır. Savunma talebinin neye hizmet ettiği açıkça gösterilmelidir. “Tanıklarımız dinlensin” demek yerine, “tanık şu hususu açıklayacaktır” denmelidir. “Kamera kayıtları istensin” demek yerine, “kamera kaydı olayın başlangıç anını gösterecektir” denmelidir.
2. İkinci Derece: Eksikliği Tutanaklaştırma
Mahkeme savunmanın delil talebini geçiştiriyor, eksikliği önemsiz görüyor veya talebi gerekçesiz reddediyorsa, savunma ikinci dereceye geçmelidir. Bu aşamada amaç, eksikliği duruşma tutanağına açık ve denetlenebilir biçimde geçirmektir.
Örneğin:
“Savunma olarak, olay yerindeki kamera kayıtlarının celbini talep ettiğimizi; bu kayıtların olayın başlangıç anını ve tarafların konumunu gösterebilecek nitelikte olduğunu; talebimizin reddi halinde bunun savunma hakkı bakımından eksiklik oluşturacağına ilişkin beyanımızın zapta geçirilmesini talep ederiz.”
Bu cümle, omission bias’a karşı çok değerlidir. Çünkü yapılmayan işlemi görünür hale getirir. Artık eksiklik yalnızca dosyanın dışında kalan bir boşluk değildir; tutanakta kayda bağlanmış bir savunma meselesidir.
Tutanaklaştırma, Hibrit Kopuş Savunması’nın en önemli mikro müdahale araçlarından biridir. Çünkü ceza muhakemesinde birçok ihmal, tutanağa girmediği için üst yargı önünde görünmez hale gelir. Savunma, ihmali görünür kılmak istiyorsa önce kayıt altına almalıdır.
3. Üçüncü Derece: Delil Tartışmasını Zorunlu Kılma
Bazı durumlarda eksiklik yalnızca talep düzeyinde bırakılmamalıdır. Savunma, mahkemeyi delil tartışmasına zorlamalıdır. Özellikle aleyhe delil güçlü görünüyorsa ve lehe delil toplanmamışsa, savunma bu dengesizliği açıkça tartışmalıdır.
Örneğin:
“Bu dosyada müşteki beyanı mahkûmiyet için merkezî delil olarak değerlendirilmektedir. Ancak bu beyanı test edebilecek kamera kaydı araştırılmamış, olay yerinde bulunan bağımsız tanıklar dinlenmemiş ve teknik veriler dosyaya getirtilmemiştir. Test edilmemiş bir beyanın, araştırılmamış lehe ihtimaller aleyhine kesin delil gibi kabul edilmesi mümkün değildir.”
Bu artık daha açık bir müdahaledir. Savunma, sadece eksik delil istememekte; mevcut delilin neden bu eksiklikler nedeniyle zayıf olduğunu göstermektedir.
Üçüncü derece müdahale, özellikle mahkemenin dosyada mevcut aleyhe delile aşırı ağırlık verdiği durumlarda kullanılmalıdır. Çünkü omission bias çoğu zaman aleyhe delilin olduğundan güçlü görünmesine neden olur. Savunma bu görünürlüğü dengelemek zorundadır.
4. Dördüncü Derece: Adil Yargılanma ve Silahların Eşitliği İtirazı
Eğer mahkeme savunmanın esaslı delil taleplerini sürekli reddediyor, lehe delilleri tartışmıyor, gerekçe göstermiyor veya savunmanın dosyayı dengeleme imkânını fiilen sınırlıyorsa, mesele artık basit delil eksikliği olmaktan çıkar. Adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği sorunu haline gelir.
Bu aşamada savunma daha net bir normatif çerçeve kurmalıdır:
“Savunmanın olayın aydınlatılması bakımından zorunlu gördüğü delil taleplerinin gerekçesiz reddedilmesi, yargılamanın yalnızca iddia makamı tarafından görünür kılınan deliller üzerinden yürütülmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu durum silahların eşitliği ve etkili savunma hakkı bakımından ciddi sakınca yaratmaktadır.”
Bu ifade, eksikliği bireysel bir talep olmaktan çıkarır; yargılamanın adilliği sorununa dönüştürür. Dördüncü derece kopuşun amacı mahkemeyle kavga etmek değil, yargılamanın normatif sınırlarını hatırlatmaktır.
Bu aşamada savunma özellikle şu hususları tutanağa geçirmelidir:
Delil talebinin konusu,
Delilin hangi vakıayı aydınlatacağı,
Talebin neden esaslı olduğu,
Reddin hangi savunma hakkı sonucunu doğurduğu,
Bu hususun üst yargı denetimine taşınacağı.
Böylece ihmal görünmez kalmaz. Savunma, yapılmayan işlemi yargılamanın meşruiyet sorununa bağlar.
5. Beşinci Derece: Sistematik Eksiklik Üzerinden Meşruiyet Tartışması
Bazı dosyalarda omission bias münferit bir eksiklik olarak değil, yargılamanın bütününe yayılan sistematik bir sorun olarak karşımıza çıkar. Soruşturma yalnızca aleyhe delilleri toplamış olabilir. Lehe delil talepleri sürekli reddedilmiş olabilir. Tanık dinletme hakkı fiilen sınırlanmış olabilir. Teknik incelemeler yapılmamış olabilir. Mahkeme kararında savunmanın temel argümanları cevaplanmamış olabilir.
Bu durumda savunma, artık tek tek eksiklikleri değil, yargılamanın genel yapısını tartışmaya açmalıdır. Çünkü sorun yalnızca “şu delil eksik” değildir; sorun, yargılamanın iddia merkezli, tek yönlü ve savunmayı etkisizleştiren bir yapıya dönüşmesidir.
Beşinci derece müdahale dikkatli kullanılmalıdır. Her eksiklik sistem kırılması değildir. Fakat eksiklikler bir araya gelerek savunmanın etkili katılımını ortadan kaldırıyorsa, savunma bunu açıkça ortaya koymalıdır.
Örneğin:
“Bu yargılama sürecinde savunmanın bildirdiği esaslı deliller toplanmamış, lehe tanıklar dinlenmemiş, teknik inceleme talepleri karşılanmamış ve mevcut aleyhe delillerin güvenilirliğini test edecek imkânlar sağlanmamıştır. Bu haliyle yargılama, maddi gerçeği tüm yönleriyle araştıran bir süreç olmaktan uzaklaşmış; iddia makamı tarafından kurulan anlatının doğrulanması biçimine dönüşmüştür.”
Bu sert bir ifadedir. Ama bazı dosyalarda gerekli olabilir. Hibrit Kopuş Savunması’nın beşinci derecesi, yargılamanın artık olağan savunma araçlarıyla dengelenemediği durumlarda devreye girer.
VI. Omission Bias’a Karşı Savunmanın Kullanabileceği Hazır Müdahale Cümleleri
Savunma pratiği bakımından aşağıdaki cümleler, omission bias’a karşı kullanılabilecek stratejik kalıplar olarak değerlendirilebilir:
“Dosyada bu delilin bulunmaması, delilin önemsiz olduğunu değil, araştırma faaliyetinin eksik kaldığını göstermektedir.”
“Toplanmayan delilin yokluğu, sanık aleyhine yorumlanamaz.”
“Savunmanın talep ettiği delil, soyut bir araştırma talebi değil, iddia anlatısını test edecek esaslı bir delildir.”
“Dinlenmeyen tanığın beyanının sonuca etkili olmayacağı, tanık dinlenmeden peşinen kabul edilemez.”
“Bu dosyada mevcut aleyhe delil, araştırılmayan lehe ihtimaller nedeniyle olduğundan daha güçlü görünmektedir.”
“Alternatif fail ihtimali soyut bir varsayım olarak değil, dosyada araştırılmamış somut boşluklar üzerinden ileri sürülmektedir.”
“Lehe deliller tartışılmadan yalnızca aleyhe delillerin sıralanması, vicdani kanaatin bütün dosya üzerinden değil, seçilmiş deliller üzerinden kurulduğu izlenimini doğuracaktır.”
“Savunmanın esaslı itirazlarına gerekçeli kararda cevap verilmemesi, hükmün denetlenebilirliğini zayıflatmaktadır.”
“Dosyanın ne içerdiği kadar, neyi dışarıda bıraktığı da yargısal kanaat bakımından önemlidir.”
“Savunmanın talebi, eksik bırakılan ihtimalin yargılamanın konusu haline getirilmesidir.”
Bu cümlelerin ortak yönü şudur: Yapılmayan işlemi görünür kılar. İhmali sessiz bir boşluk olmaktan çıkarıp, hukuki tartışmanın merkezine taşır.
VII. Sonuç: Savunma, Dosyanın Sustuklarını Konuşturma Sanatıdır
Ceza muhakemesinde omission bias, yapılmayanın görünmezliği sorunudur. Toplanmayan delil, dinlenmeyen tanık, araştırılmayan ihtimal, tartışılmayan lehe unsur ve cevaplanmayan savunma argümanı; çoğu zaman yargılamanın kenarında kalır. Fakat bu kenarda kalış, masum değildir. Çünkü dosya yalnızca içerdiği delillerle değil, dışarıda bıraktığı ihtimallerle de kanaat üretir.
Bu nedenle savunmanın görevi yalnızca dosyadaki aleyhe delillere cevap vermek değildir. Savunma, dosyanın sessiz alanlarını açığa çıkarmalıdır. Hangi delilin toplanmadığını, hangi tanığın dinlenmediğini, hangi ihtimalin araştırılmadığını, hangi lehe argümanın tartışılmadığını ve hangi savunma noktasının gerekçede cevapsız bırakıldığını göstermelidir.
Hibrit Kopuş Savunması bu bağlamda savunmayı aktif bir görünürleştirme faaliyeti olarak kurar. Savunma, ihmal edileni sahneye taşır. Dosyanın sustuklarını konuşturur. Yok sayılan ihtimalleri hukuki tartışmanın konusu haline getirir. Böylece yargılamayı yalnızca mevcut delillerin okunması olmaktan çıkarıp, mevcut olmayan ama araştırılması gereken delillerin de sorgulandığı gerçek bir muhakeme alanına dönüştürür.
Ceza muhakemesinde bazen en belirleyici delil dosyada bulunan değil, dosyada neden bulunmadığı açıklanamayan delildir. Bazen en önemli tanık dinlenen değil, neden dinlenmediği gerekçelendirilemeyen tanıktır. Bazen hükmün en zayıf noktası, yazılan gerekçede değil, cevaplanmayan savunma argümanındadır.
Bu nedenle omission bias karşısında savunmanın temel cümlesi şudur:
Dosyanın sessizliği, hakikatin yokluğu değil; çoğu zaman araştırmanın eksikliğidir.
Ve Hibrit Kopuş Savunması’nın bu alandaki en güçlü ilkesi şöyle formüle edilebilir:
Savunma, yalnızca dosyada görünenle mücadele etmez; dosyada görünmez bırakılanı da yargılamanın merkezine taşır.