Doktorluk mesleği hiç kuşkusuz saygı duyulan ve değer verilen mesleklerden biridir. Pandemi koşulları ve bu süreçte yaşadıklarımız, sağlığın önemini ortaya koymuştur. Mesleği icra eden hekimler ile hastalar arasındaki ilişki, hekimlerin yapığı iş ve işlemler bir hukuk çerçevesine oturtulmaya çalışılmaktadır ve bu ilişkinin hukuki tanımı yapılmıştır.
Hekim ve hasta arasındaki ilişki, Hekimlik sözleşmesinin konusudur ve bu sözleşme, tıp doktrininde “Serbest çalışan bir hekim ile hastası veya kanunî temsilcisi arasında yapılan ve hekimin öncelikle tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koymak ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğünü içeren bir ilişki” olarak tanımlanmıştır. [1] Hekimlik mesleğinin icra edilebilmesi için bir sözleşme mevcut olmalıdır. Bu sözleşmede tedavinin gerçekleştirilmesi, buna karşılık olarak da belirlenen ücretin verilmesi hususunda tarafların anlaşmaları gerekmektedir. Sözleşme, rızai bir sözleşme niteliğindedir. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları bu sözleşmenin kurulması için yeterlidir.
HEKİMİN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Sosyal yaşam içerisinde her birey gerekli ölçüde dikkatli ve özenli hareket etmek, başkalarına zarar vermemek için önlemler almak mecburiyetindedir. Bazı kimseler açısından ise, dikkat ve özen yükümlülüğü bir nebze daha ağırdır. Bu bağlamda hekimlerin ağırlaştırılmış özen yükümlülükleri bulunmaktadır. Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak değerlendirilecektir.
Hekimler, mesleklerini icra ederken öncelikle hastalarının zarar görmemesini sağlamak durumundadırlar. Gerekli dikkat ve özeni gösteren, bilgi ve beceri sahibi bir hekim, hastasına uygulayacağı tedavi ya da tıbbi müdahalenin, ne tür riskler taşıdığını bilerek, buna göre önlemler almalıdır. Titiz davranarak, ihtimam ve dikkat göstermek, hem mesleki hem de hayat tecrübelerine göre özenli davranmak, hastayı bilgilendirip rıza almak ve gerekli tüm tedbirleri almak hekimin özen gösterme yükümünün ölçüsü olarak kabul edilmektedir. Bu yükümlülüklere aykırı davranan hekimin sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Doktorun özen yükümlülüğü; doktrin, yerleşmiş tıbbi standartlar ve Yargıtay kararları çerçevesinde belirlenir. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi madde 4 “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” şeklinedir. Yargıtay içtihatlarına göre ise; “‘Tıbbi Standart’ hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o an ki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır”. [Yargıtay 15. HD, 2018/5523 E. 2019/801 K., 26.02.2019.]
AYDINLATILMIŞ ONAM NEDİR?
Hasta Hakları Yönetmeliği madde 18/2 ; “Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilir.” şeklindedir. Maddeden de görüldüğü üzere, doktorun, tıbbi müdahalenin muhatabından AYDINLATILMIŞ ONAM alması gerekmektedir.
Bir tıbbi müdahalede bulunacak olan hekim, hastasıyla doğrudan iletişime geçmeli, gerçekleştirilecek tıbbi müdahaleye dair işlemin mahiyeti, kapsamı, süresi, meydana gelebilecek yan etkiler, operasyon öncesi süreç, operasyon süreci ve sonrasındaki işlemler, hastanın yapması gerekenler, varsa neticenin elde edilememe riski, operasyon muhatabının durumunun daha da kötüleşme ihtimali aydınlatılmış onam kapsamında açıklanmalıdır.
Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlığını taşıyan 17. Maddesi; “…Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz…” şeklindedir. Anayasaya göre, kişinin rızası alınmaksızın hayat, sağlık ve vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahale kanuna aykırıdır. Hekimin de bu doğrultuda aydınlatılmış onam olmaksızın, hastanın rızasını almaksızın onun vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştireceği her türlü müdahalesi kanuna aykırılık teşkil edecektir. Açık ve koşula bağlanmayan rıza, bir tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında doktorun, tıbbi müdahalenin muhatabı olan hastasından aydınlatılmış onam alırken bazı koşulların mevcudiyeti aranmaktadır:
- Onam yazılı olmalıdır.
- Hasta, neye rıza gösterdiği konusunda açıkça bilgilendirilmiş olmalıdır.
- Hastanın tıbbi müdahaleye açıkça rıza göstermesi gerekmektedir.
- Risklerin açıklanması gerekmektedir.
Hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğü; taraflar arasında güven ilişkisinin mevcut olduğu ilişkilerde büyük önem arz etmektedir. Hekimin tıbbi müdahale sırasında inisiyatif kullanarak hasta üzerinde alacağı her önlem, hastanın da onay ve katılımını gerektirir. Bu bağlamda yukarıda sayılan koşulları taşımayan bir onam, hukuken geçersiz olup, hasta rızasıyla hukuka uygun hale gelemez.
TÜRK MEVZUATINDA TIBBİ MÜDAHALE
Resmi ehliyetli kişiler tarafından kişinin yaşamını, sağlığını, cismani bütünlüğünü tehdit eden fiziksel veya ruhsal birtakım anomalilerin teşhisi, tedavisi, önlenmesi veya nüfus planlaması amaçlarına yönelik olarak, tıp biliminin genellikle kabul edilmiş kurallarına ve teknik gereklerine uygun biçime gerçekleştirilen bir girişim manasına gelen tıbbi müdahale, temel olarak uzman doktorların tekelindedir. [2]
Türk mevzuatında; tıbbi müdahalelerin temel hukuki kriterini belirleyen kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hukuki temelin kriterleri Yargıtay kararları ile belirlenmiştir. Bu kapsamda, somut olayın özelliğine göre hasta ve doktor arasındaki ilişki; eser sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi veya hizmet sözleşmesi hükümlerine tabi olabilecektir. Söz konusu ilişki tedavi metoduna veya tedavinin gerçekleştiği yere göre değişiklik gösterebilir.
Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre;
- Bir sonucun taahhüt edildiği tıbbi müdahaleler eser sözleşmesi hükümlerine tabidir.
(Estetik amaçla yapılan müdahaleler genel olarak eser sözleşmesi hükümlerine tabidir.)
- Tedavi amaçlı yapılan tıbbi müdahaleler vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabidir.
Örneğin Yargıtay’a göre, eser sözleşmesiyle vekâlet sözleşmesinin farkı, kendini SONUÇ bölümünde göstermektedir. Müdahalenin sonucu garanti edilirse, yani estetik müdahalelerde yüklenici (doktor) hastanın istediği sonucu elde etmesini garanti ederse burada eser sözleşmesinin varlığından bahsedilir. Bir diğer tıbbi müdahale olan tedavi amaçlı ve sonucun garanti edilmeyeceği tedavilerde ise taraflar arasında vekâlet sözleşmesi kurulduğu kabul edilmektedir. [Yargıtay 15. HD, 2018/4953 E. 2018/4526 K., 19.11.2018.]
HEKİMİN HUKUKÎ SORUMLULUĞUNU DOĞURAN SEBEPLER
Hekimin, tıbbi müdahale faaliyetinden kaynaklı sorumluluğundan bahsedebilmek için, kusurun, zararın ve illiyet bağının varlığı aranır. Hekimin müdahalesi sonucu hasta üzerinde bir zarar meydana gelmiş olmalı, hekime atfedilecek bir kusur mevcut olmalı ve bu iki olgu arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Hekime sorumluluk yüklenebilmesi için bütün koşulların sağlanması gerekir. Hastanın bu kusurlu davranıştan dolayı zarar görmesi ve kusurlu davranış ile zarar arasında uygun bir nedensellik bağının bulunması durumunda; hekim hastaya verdiği zarardan bizzat sorumludur. Hasta maruz kaldığı zarardan dolayı hekimden maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Kusur unsuru belirlenirken, doktorun özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği bakımından; yapılan tıbbi müdahale kadar, aydınlatılmış onam da büyük rol oynar.
Hekimin, sağlık ve tıp hukukuna ilişkin kuralları kusurlu olarak ihlal etmesi sebebiyle, idarî ve cezaî sorumluluğu ya da hastasına vermiş olduğu zararı tazmin etme yükümlülüğü anlamında özel hukuk sorumluluğu karşımıza çıkmaktadır. Sağlık çalışanlarının sorumlu olduğu alanlar şu şekildedir:
- Cezai Sorumluluk
- Tazminat (Hukuki) Sorumluluğu
- Mesleki Sorumluluk
- İdari Sorumluluk
Bu makalede, inceleme konumuzu hekimin sözleşmeye dayalı hukukî sorumluluğu olarak belirlemiş bulunmaktayız. Hekim bakımında hukuki sorumluluk, doktor ve hasta arasında da borç ve alacak ilişkisine dayanmaktadır. Hukuki sorumluluk kapsamında doktor, kusur ve ihmali oranında hastanın maddi ve manevi tazminat taleplerini karşılamakla yükümlüdür. Hekimin hukukî sorumluluğunu doğuran bu sebepler şu şekildedir;
- Culpa İn Contrahendo. (Sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu olarak karşı tarafa verilen zarar.)
- Vekâletsiz İş Görme.
- Haksız Fiil.
- Sözleşme.
Bu hususlarla birlikte; tıbbi faaliyet esnasında, genel tıp uygulamaları çerçevesi içerisinde kalarak izin verilen bir riskin meydana gelmiş olması nedeniyle hekimin sorumluluğu söz konusu olamaz. Sorumluluk, ancak rıza gösterilen ve göze alınan risk aşıldığında gündeme gelecektir.
ESER SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDEKİ TIBBİ MÜDAHALELER
Bir sonucun taahhüt edildiği tıbbi müdahaleler eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Estetik amaçlı operasyonlar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 470’de “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanan eser sözleşmesi kapsamına girmektedir. Bu sözleşme kapsamında, Yüklenici (doktor) üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Doktor, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür.
5013 Sayılı İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi "Meslekî standartlar" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan “Araştırma dâhil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” ifadesi ile tıbbi uygulama hatalarının en aza indirilebilmesi için bir sınır çizilmiştir. Hekimlerin göstermeleri gereken dikkat ve özen konusunda, tıbbi müdahalenin amacı ve tehlikelilik ölçüsü de ayrıca göz önünde tutulmalıdır. Müdahalenin amacı bakımından dikkat edilmesi gereken; tıbbi müdahalenin zorunlu olup olmamasıdır. Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler her durumda zorunluluk içermediği için, bu tür tıbbi müdahalelerde hekimin göstermesi gereken dikkat ve özen daha ağır değerlendirilecektir. [3]
Estetik gaye güdülerek yapılan müdahaleler bakımından eser sözleşmesi hükümleri geçerlidir ve hekimin, bu tıbbi müdahalenin sonucunu taahhüt ettiği varsayılır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Eser Sözleşmesi/ Yüklenicinin Borçları” başlığını taşıyan madde 471/2 “Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır” şeklindedir. “Basiretli bir yüklenici” ibaresinden kasıt; doktorun, tıbbi müdahalenin muhatabı olan hastasından aydınlatılmış onam alması, tıbbi, etik ve profesyonel kurallara uygun bir şekilde özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olmasıdır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2019/2716 E. , 2019/3692 K. Sayılı kararına konu dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmaktadır. Kararda şu hususlara yer verilmiştir:
“Doktorun, yapacağı tıbbi müdahalede, hem nefes alma güçlüğünün geçeceğini, hem de şekil bozukluğunun düzeleceği konusunda kişiye garanti verdiğini, ameliyat sonrasında kişinin burnunun düzelmediğini, aksine hem burnundan nefes almasının daha da kötü ve çirkin bir hale geldiğini, burnun sol tarafının içine çöktüğünü, davalı doktorun yaptığı ameliyattan sonra şikâyetlerinin daha da arttığı hususlarından ötürü maddi manevi tazminat davası açılmıştır. “…Taraflar arasında davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Eser sözleşmesi, yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.
AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ’nin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." Düzenlemesi mevcuttur. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.
Davacı, burun estetiği gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki ESER SÖZLEŞMESİNİN konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Hekim tarafından gerçekleştirilen her türlü tıbbi faaliyetin, insan sağlığı açısından az ya da çok tehlike taşıdığı ve belli oranlarda risk içerdiği bir gerçektir. Fakat her hekim, yaptığı işlemlerde çok ciddi ve önemli bir sorumluluk üstlenir zira müdahale için kullanılan kesici aletlerden herhangi birinin hekimin elinden hafif bir şekilde kayması bile, geri dönüşü olmayan çok ağır sonuçlar doğurabileceği gibi hastanın hayatını kaybetmesine bile neden olabilir. Hayatımızın en önemli unsuru olan sağlığımızı canı pahasına koruyan bu meslek grubunun önemini Kanuni Sultan Süleyman’ın "Halk içinde muteber bir nesne yok devlet gibi/ Olmaya devlet cihanda bir nefes sıhhat gibi..." sözüyle vurgulayarak makalemizi sonlandırmak istiyoruz. İnsan hayatı şakaya gelmez!..
KAYNAKÇA:
[1] HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU Doç. Dr. Hayrunnisa ÖZDEMİR*
[2] Çakmut Yenerer, Özlem: Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Acısından İncelenmesi, İstanbul 2003, 24.
[3] Hekimin Kusurunun Değerlendirilmesi (Evaluatıon Of Physıcıan’s Defect) Atiye B. Uygur
[Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2018/4953 E. 2018/4526 K., 19.11.2018.]
[Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2019/2716 E. , 2019/3692 K. ]
[Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2018/5523 E. 2019/801 K., 26.02.2019.]