Dünya tarihi serüveninde en eski mesleklerden biri olan hekimlikte, hatalı uygulamalara ilişkin kural ve ilkeler değişik düzenlemelerle hukukun ve ahlakın konusu olmuştur. Bunlar arasında ilk akla gelen Hammurabi Yasaları ve Hipokrat Andı olarak bilinen metinlerdir. Hekim sorumluluğunun modern anlamda başlangıcı Hipokrat’la (M.Ö 460-377) birlikte Antik Yunan’da başlamıştır. Hipokrat’a göre; hekim hastasına ihtiyatlı davranmalı, kayıtsız kalmamalı, kadınlar üzerinde çocuk düşürücü operasyonlarda bulunmamalı ve hastasına zehir vermemelidir. Tüm bunları yerine getirirken de kabul edilen tıp kaidelerine uymalıdır. Görüldüğü üzere hekimin hukuki sorumluluğu konusu oldukça eski tarihlere dayanmakta olup günümüze ışık tutan bilgiler içermektedir.
Tıbbi davalar yargı sistemi içerisinde en zor ve karmaşık dava türlerinden biridir. Dünya Sağlık Örgütü’nün 2019 yılında hazırladığı rapor nezdinde açıkladığı verilere göre yılda yaklaşık 2,5 milyon kişi hekimin ya da hastane organizasyonunun yanlış, eksik veyahut tıp biliminin standartlarına uygun olmayan işlemleri neticesinde büyük zararlar görmektedir.
TIBBİ UYGULAMA HATASI / MALPRAKTİS NEDİR?
Malpraktis, Latince “Male” ve “Praxis” kelimelerinden türemiş olup, “kötü, hatalı uygulama” anlamındadır. “Tıbbi Malpraktis” kavramı ise; tıp mesleği mensuplarının aynı şekildeki hareketleri neticesinde ortaya çıkmaktadır. Dünya Tabipler Birliği malpraktisi; “Hekimin tedavi sırasında standart güncel uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi verememesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlamaktadır. Nitekim tıbbi uygulama hataları, “Hizmetleri sunan hekim, hemşire ve ilgili yasaya göre hastaya müdahale etme yetkisi bulunan fizyoterapist, psikolog veya diyetisyen gibi sağlık personelinin öneri veya uygulamaları sonucu, hastalığın normal seyrinin dışına çıkarak, iyileşmesinin gecikmesinden hastanın ölümüne kadar geniş bir yelpazedeki şartların” tamamını içermektedir.
Dünyanın her yerinde geçerli evrensel bir hasta hakları metni bulunmamakla beraber, hasta hakları ulusal düzeyde her ülkenin sağlık politikasına göre şekillenmektedir. Sağlık hizmetleri verilirken hasta memnuniyetinin merkeze alınması gerekmekle birlikte, ülkemiz maalesef bu noktada bazı sorunlar yaşamaktadır. Peki bu sorunlar nelerdir? En çok karşılaşılan sorunları belirtmek gerekirse; hastaların tedavi sürecinde yaşanan gecikmeler, teşhis hatası, yanlış tedavi yöntemi seçme, yanlış ilaç verme yada ilaç dozunun yanlış ayarlanması, hasta mahremiyeti, aydınlatılmış onam, genel hekimlik uygulamaları/kuralları çerçevesinde yapılan hatalardan olan yanlış enjeksiyon uygulanması, bir uzmanlık alanı uygulamaları nezdinde yapılan hatalar veya özel nitelikli bir girişim çerçevesinde yapılan hatalardan olan ameliyat hataları hususlarında ciddi sorunlar gündeme gelmektedir. Nitekim günümüzde malpraktis dediğimiz tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan dava sayısındaki artış ve bu anlamda hasta şikayetleri, ülkemizin bu noktada eksikliğini destekler niteliktedir.
Tıbbi uygulamadan kaynaklanan zararlara "iyatrojenik zarar" adı verilir. Ortaya çıkan zarar, "tıp biliminin bugün ulaştığı bilimsel ve teknik düzeyi, uygulamanın yapıldığı ortamın koşulları, uygulamayı yapanın eğitim düzeyi göz önünde bulundurulduğunda, aynı ortam koşullarında, aynı yetkinlik düzeyinde bir hekimin göstermesi gereken özen gösterildiği halde" öngörülemeyecek bir sonuçsa, bu istenmeyen bir sonuçtur ve hekimin bunda sorumluluğu yoktur. Bu nedenle hekimin Tıbbi Malpraktis sebebiyle sorumlu olması için gerek özel hukukta gerekse ceza hukuku kapsamında kusurlu olması aranmakta olup kusur yoksa hekimin sorumluluğundan bahsedilemez. Dolayısıyla Tıbbi Malpraktis uygulamada tıbbi müdahalede standart uygulamasından sapma esasına dayanılarak tanımlanmakta ve tıbbi müdahalede standarttın bulunmaması halinde kusurun oluştuğu kabul edilerek hekimin sorumluluğu gündeme gelmektedir. Gerek ilgili mevzuat hükümleri gerekse Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararlarda da hekimin tıbbi standardı takip etmek ve uygulamakla yükümlü olduğuna değinilmektedir.
Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 13/1-2 Maddesinde “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder…. Tababet prensip ve kaidelerine aykırı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır…” şeklinde hüküm düzenlenmiştir. Yine Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 5. Maddesinde “Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler.” hükmü düzenlenmiştir. Ayrıca Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin kararlarında “Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartlan yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.” ve “Doktor; tıbbi faaliyetlerde bulunurken mesleki şartları yerine getirmek, tıp iliminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır. Aksi halde doktor tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa, mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir.” ifadeleri ile tıp biliminin kurallarını belirterek tıbbi standardın önemini vurgulamıştır.
Tıbbi Standart Kavramı
Tıbbi Standart; Hekimin, hastayı tedavi edebilmesi için gerekli olan ve geçmişten günümüze kadar tıbbi alanlarda denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa biliminin o anki ulaştığı tecrübeye denir. Yargıtay da “Tıbbi standart” kavramının tanımlamasını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E.2019/2716- K.2019/3692- 30.09.2019 Tarihli Kararında; “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır.” şeklinde yapmıştır.
Hekimler tıbbi standartları takip ederek tedavi uygulamak zorundadır. Eğer hekim tıbbi standartları uygulayarak müdahaleyi gerçekleştirmişse, sonucun ne olduğuna bakılmaksızın, hekimin hukuki sorumluluğundan bahsedemeyiz. Tıbben belirli bir tedavi yönteminin standart halini alabilmesi için birçok deney ve gözlemin yapılabilmesi, uzun sürelerin geçmesi gerekebilir. Çünkü söz konusu husus insanın yaşam ve sağlık hakkıdır.
Çok sayıda farklı ve çelişkili görüşün bulunduğu tedavi yöntemlerinde, tıbbi standarttan bahsedemeyiz. Hekimin yükümlülüğü, yerleşmiş ve standartlaşmış kuralları uygulamaktır. Hasta, uzman bir hekimin sahip olduğu standart tedavi yöntemlerini talep hakkına sahiptir. Hekimin tıbbı standarttan ayrılmaması esastır. Tıp biliminin sürekli geliştiği göz önüne alındığında, ancak yeni yöntemlerin denemesi ile tıp biliminde ilerleme sağlanabileceği açıktır. Yeni yöntemler de denenerek yerleşik tedavi yöntemleri haline gelebilir. Bu yüzden her yeni yöntemin sonucuna bakılmaksızın, hekimin taksir ile sorumlu tutulması düşünülemez. Yeni yöntemlerin kurallara uygun olarak uygulanması halinde, hekimin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Buradaki en önemli husus, kimi zaman bu maddede belirlenen sınırlar aşılarak, alternatif tıp adı altında insanların sağlığı tehlikeye atılmakta olup tıbbi standartlardan uzak uygulamalarla hasta yüz yüze kalmaktadır. Sahte hekimler, insan sağlığı ile oynamakta, toplum sağlığını da tehlikeye sokmaktadırlar. Bu ayrımı yapmak çok önemlidir. Hekim sadece kural olarak tanınmış olan standart tedavi yöntemlerini hastaya uygulamakla yükümlüdür.
Uygulama Hatası
Uygulama hatası denildiğinde, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre, gerekli özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi anlaşılmaktadır. Tedavinin öncesi, tedavi sırası ve sonrasındaki uygulama hatası hekimin sorumluluğunu oluşturur.
Teşhis Hatası ve Tedavi Hatası
Teşhis hatası kapsamında hekimin sorumluluğuna gidilebilmesi için hekimin bulguları, verileri ve test sonuçlarını iyi ve tıbbi olarak değerlendirip değerlendirmediğinin tespiti gerekecektir. Bulguların yanlış değerlendirilmesi ancak temel bir hatanın varlığı halinde ve yanlış teşhisin temel nitelikli kontrol tetkiklerinin yapılmamasına, dayanması halinde özen yükümlülüğünün ağır ihmalinden söz edilebilir.
Hekimin tıbben gerekli olan bir müdahaleyi yapmaması ya da hekimin tıbben gerekli olmayan müdahaleyi yapması da tedavi kusuru kapsamında değerlendirilir. Tedavi hatası kapsamında hekimin hareketinin ihmali ya da icrai olup olmamasını bir önemi yoktur.
Müdahale Yapılmaması
En temel tedavi hatası hastaya müdahale gerekirken, müdahalenin yapılmamasıdır. Müdahalenin geç yapılması da bu konu altında değerlendirilebilir. Yüksek mahkeme; yerleşik içtihatlarında hekimin, hastaneye gelen hastanın durumunun acil olarak belirlenmesi, somut durumda gereken önlemlerin gecikmeksizin derhal ve eksiksiz bir şekilde alınması, uygun tedaviyi de belirleyerek, uygulamak zorunda olduğunu işaret etmiştir.
Hasta Vücudunda Yabancı Bir Madde Unutulması
Hasta vücudunda operasyon sırasında, kompres, tampon, makas, iğne gibi maddeler unutulduğunda, hastaların sağlığında ölüme kadar giden sonuçlar bırakmaktadır.
Bu konuda Öğretide 2 görüş vardır. Bir görüş, hekim ne kadar profesyonel olursa olsun, hasta vücudunda unuttuğu malzeme özensizlik olarak kabul edilmemeli, bu durumun en tecrübeli doktorların bile başına gelebileceği görüşüdür. Fakat diğer öğreti görüşü ise, böyle bir durumun kabul edilemez ve hekimlik mesleği ile bağdaşmadığını savunmaktadır. Ağırlıkla kabul gören görüş bu olmakla birlikte yüksek mahkeme içtihatları da ikinci görüşü kabul etmektedir.
Yanlış Tedavi Yöntemi Seçme
Tedavi kapsamında değerlendirmek gerekirse, seçilen tedavi yöntemi hatalı olabileceği gibi yöntemin uygulanmasında da hata olabilir. Tedavi doğru kişi tarafından, doğru yerde yapılmalıdır. Hekimin hastası için, en acısız ve tehlikeli olmayan yöntemi seçme zorunluluğu vardır. Hekimin ilaç ile tedavisi mümkün olan bir hastalıkta ameliyat yoluna gitmesi ya da sezaryen yoluna gerek yok iken bu yola başvurması da yanlış tedavi yöntemleri arasında değerlendirilmektedir.
Yanlış İlaç, Hasta Karıştırma, Yanlış Taraf Cerrahisi
İlaç dozunun yanlış ayarlanması, yanlış ilaç tedavisine başlatma ve devam ettirme, sol bacak yerine sağ bacaktan ameliyat edilmesi, yanlış hastayı ameliyat etmek gibi durumlar bu başlık altında incelenir. Nitekim her ne kadar komik gelse de uygulamada çokça karşılaşılan bu hatalar hekimin sorumluluğunu gündeme getirmektedir.
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN SORUMLULUK
Tıp mesleği mensubunun bir hastaya nasıl davranması gerektiği, bu konuda kendisinden ne beklendiği, neleri yapması, neleri yapmaması gerektiği; ulusal ve uluslararası tıbbi etik ve deontolojik kurallar, sözleşmeler, bildirgeler, yasalar, yönetmelikler gibi yazılı metinler yanında; genel ahlak kuralları, örf ve adetler gibi yazılı olmayan kurallarla da belirlenmiştir. Lakin bu konuda önemli belirleyicilerden biri; tıp mesleği mensubu ile hasta arasındaki varsayımsal sözleşmedir. Hasta hekimin karşısına geçip anamnez vermeye, hekim de bu anamnezi dinlemeye başladığından itibaren aralarında bir sözleşme imzalandığı varsayılır. Bu sözleşme vekalet sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte hekim bu sözleşme ile neticenin iyi olacağını taahhüt etmez. Bir başka deyişle; hastanın iyi olacağı, yakındığı dertlerinden kesinlikle kurtulacağı garantisini vermiş olmaz. Nitekim bu sözleşme ile hekim; hastasının sağlığını korumak veya düzeltmek için elinden geleni yapacağına, ona özen, içten bağlılık ve sadakat göstereceğine, tüm bilgi ve becerisini onun yararına kullanacağına sırlarını saklayacağına, kayıtlarını düzgün olarak tutacağına ve tedavisini sürdüreceğine dair garanti vermiş olur. Bu hususta dikkat edilmesi gereken bir husus; plastik cerrahiyi ilgilendiren bazı ameliyatlarda yapılan varsayımsal sözleşmenin vekalet sözleşmesi değil, eser sözleşmesi niteliğinde olmasıdır. Eser sözleşmesinin en önemli özelliği, sonucun garanti edilmesidir. Örnek vermek gerekirse, örneğin bir burun ameliyatında plastik cerrahtan beklenen; ortalama bir cerrahın performansı olmayacaktır aksine taahhüt ettiği burnu ortaya çıkarabilmek olacaktır. Dolayısıyla bu halde tıbbi malpraktis suçlaması ile karşı karşıya kalacaktır.
Hekimin yaptığı tıbbi müdahale ve girişimleri hukuka uygun hale getiren iki unsur söz konusudur. Bunlardan birincisi; hekimin tıp sanatını uygulama hak ve yetkisine sahip olması, ikincisi ise; hastanın muayene onamının, yapılacak her türlü diğer uygulama ve girişim için ise aydınlatılmış onamının bulunmasıdır. Bu bilgiler ışığında ortaya çıkan önemli bir sorun; hekimden beklenen veya hekimin garanti ettiği varsayılan bu davranışların ne ölçüde ve hangi seviyede yerine getirilmesi gerektiğidir. İşte tam burada sorulması gereken soru şu olacaktır: Hekim ne kadar özen ne kadar dikkat ne kadar beceri göstermek zorundadır? Sorunun cevabı uygulamada da bahsi geçtiği şekilde “ortalama” bir hekimden bahsedilmektedir. Hekimden, bir olay karşısında en bilgili, en becerikli, en özenli meslektaşının göstereceği performans değil, aynı şartlarda aynı uzmanlık alanındaki ortalama bir meslektaşının göstereceği performans beklenmektedir. İşte hekim, bu ortalama performansın altına indiği ve bu sebeple hasta zarar gördüğü takdirde hekimin “kusurlu” bir davranışta bulunduğu yani tıbbi malpraktisin ortaya çıktığı kabul edilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki aynı durum diğer sağlık personelleri için de geçerlidir. Bundan mütevellit önemli hususlardan biri de “ortalama” bir hekimin nasıl olduğu konusudur. Bu hususta böyle bir kıyaslamayı yapmak için kullanılabilecek kesin kriterler kanımca hiçbir zaman söz konusu olmayacaktır. Ancak doğruya ulaşabilmek amacıyla bir kılavuz oluşturması açısından her uzmanlık alanında, belirli şartlardaki minimum standartların belirlenmiş olması gerekliliğidir. Kaldı ki bu standartlar günün koşullarına göre sürekli olarak yenilenmeli ve güncelliğini korumalıdır.
HUKUKA UYGUN SÖZLEŞMENİN KOŞULLARI
Hastanın Rızası
Hasta rızası, hekim ile hasta arasındaki tedavi ilişkisinden kaynaklanan bir hukuki işlemdir. Hekim mesleki bilgi ve tecrübesiyle hastasını iyileştirmek için çaba sarf eder, bununla birlikte hastanın da hekimine güvenmekten başka çaresi yoktur. Ancak hasta, vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü tıbbi müdahaleye rıza gösterip göstermeme hakkına sahiptir. Hastanın yapılacak müdahaleye ilişkin rıza göstermesi hususunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü gereğince yerine getirmiş olması hem hekim açısından hem de hasta açısından büyük önem taşımaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (d) bendine göre, acil durumlar dışında kişinin rızası alınmadan vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Ayrıca, (e) bendine göre, hiç kimse rızası alınmadan ve Sağlık Bakanlığı’nın izni olmaksızın tıbbî araştırmalara tâbi tutulamaz. Bu hükümlere uymadan yapılan tedaviler sadece tazminat hukuku anlamında değil ceza hukuku anlamında da sorumluluğa neden olur. TCK’nın da 90. maddesi “insan üzerinde deney” başlığı altında bunun için hapis cezası öngörmüştür. Kişi rıza göstermiş olsa bile tıbbi deneyler hukuka aykırıdır. Çünkü bu, kişilik haklarına saldırı teşkil eder ve hiç kimse kişilik haklarından rızasıyla dahi olsa vazgeçemez.
Hasta Hakları Yönetmeliğin 22. maddesi hastanın rızasıyla ilgilidir. “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz. Bir suç işlediği veya buna iştirak ettiği şüphesi altında bulunan kişinin işlediği suçun muhtemel delillerinin, kendisinin veya mağdurun vücudunda olduğu düşünülen hallerde; bu delillerin ortaya çıkarılması için sanığın veya mağdurun tıbbi ameliyeye tabi tutulması, hâkim kararına bağlıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu ameliye, cumhuriyet savcısının talebi üzerine yapılabilir.” Ayrıca, aynı yönetmeliğin 24. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği madde 24/7 hükmü “Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir.” hastanın rızasının alınmasının istisnai halidir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.
Hastanın rızasını alarak başlanılan ameliyat esnasında, başka bir hastalık tespit edilirse ve hekim buna da müdahale ederse, “ameliyatın genişletilmesi” söz konusu olur. Nitekim bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekir. Çünkü hastanın ameliyat sırasında uyandırılarak yeni tespit edilen hastalık için tıbbî müdahaleye rıza gösterip göstermediğini sormak mümkün olmayacaktır. Bu durumda hukuken, hastanın “farazi (varsayımsal)” rızasının olduğu kabul edilir.
Rıza gösterdiği hekimden başka bir hekimin yaptığı müdahale, hastanın kişilik haklarına tecavüzdür. Bu bir “müdahale tecavüzü” dür ve bir zarara sebep olmasa bile manevi tazminatı gerektirir. Zarar doğarsa, bu ayrıca dikkate alınacaktır.
Rızanın Koşulları
Hasta Hakları Yönetmeliğinin 28. maddesinin birinci fıkrası, rızanın şeklini hükme bağlamıştır. “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir.”
Dolayısıyla rıza, açık ya da örtülü; yazılı ya da sözlü olabilir. Lakin bazı hususlarda hastanın göstereceği rızanın yazılı olması beklenmiştir. Zira 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatının İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinde, “Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri(yazılı) olması lazımdır.” hükmü yer almakta ve söz konusu yönetmelikteki maddeye istisna teşkil etmektedir.
Rıza, bir hukuki işlemdir. 1219 sayılı kanun 70. maddesi uyarınca hekimler, yapacakları her türlü tedavi için hastanın rızasını almak zorundadırlar. Kaldı ki sadece rıza göstermeye ehliyetli kişiler, bu işlemi yapabilirler. Hastalar rıza hususunda ehliyetli sayılabilmeleri için karşılaşacakları tedavi ve müdahaleleri, tıbbi fiilleri anlayabilecek ve değerlendirebilecek düzeyde olmalıdırlar. Tam ehliyetli kişiler, fiil ehliyetine sahiptir ve rıza gösterebilirler. Hasta küçük ya da kısıtlı ise, veli/vasinin rızası gerekir. Büyük ameliyatlarda ise bu rıza yazılı olmak zorundadır.
Rızanın konusu, hekimin koyduğu teşhis sonucunda hastaya uygulamayı uygun bulduğu ve hastayı bu konuda bilgilendirdiği tedavinin şeklidir. Ancak Hasta Hakları Yönetmeliğinin 28. madde ikinci fıkrasında bu konuya bir şart getirilmiştir; “Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz.” şeklinde getirilen hükümden de anlaşılacağı üzere, hastanın göstereceği rıza, hukuka, ahlaka ve adaba uygun olmalıdır.
Rızanın özel izine bağlandığı hallerden de bahsetmek gerektiğini düşünüyorum. Hasta Hakları Yönetmeliği, dört durumu özel hükümlere bağlamıştır. Bunlar; Organ ve doku alınması, aile planlaması hizmeti ve gebeliğin sona erdirilmesi, tıbbi araştırmalar, ilaç ve terkiplerin araştırma amacıyla kullanılmasıdır.
Hastanın Aydınlatılması
Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için, hekimin hastayı aydınlatması gerekir. Bu aydınlatma yapılacak tıbbi müdahalenin tehlikesi ve sonuçlarını içermelidir. (1219 sayılı kanunun 70. maddesi gereği) bunula ilgili Yargıtay kararları da mevcuttur. Aydınlatma yükümlülüğü hekimin hastaya müdahalesinin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran, hastanın müdahaleye rızasının bir şartı niteliğindedir. Zira, hasta o derece aydınlatılmalıdır ki, aydınlatılma sonrasında, tıbbi tedavinin planlanması ve uygulanması bakımından serbestçe ve durumun gerektirdiği bir karar verebilecek duruma gelebilmelidir. Müdahale aydınlatması kapsamında hekim hastasını, teşhis, muhtemel tedaviler, tedavinin riskleri, gerçekleşmesi muhtemel sonuçlar hakkında ayrıntılı olarak bilgilendirmelidir. Hasta aydınlatma neticesinde, hastalığının ne olduğunu ve buna karşı nelerin yapılabileceğini tam anlamıyla bilmelidir, idrak etmelidir. Teşhis aydınlatması kapsamında, sağlık şikâyeti nedeniyle hekime başvuran kişinin, hastalığı ile ilgili teşhisi bilmeye hakkı olmalıdır. Teşhis hakkında daha açık bir ifade ile hastanın sağlığı ile ilgili bulgular ve bu bulguların anlamı hakkında özel bir haklılık sebebi olmaksızın susmak veyahut teşhisi gizlemek, aydınlatma eksikliği bağlamında hekimin özen yükümünün ihlali anlamına gelir. Süreç aydınlatması kapsamında ise amaçlanan müdahalenin etkileri ve süreci hakkında hastanın aydınlatılmasını ifade eder. Hekim hastasını, teşhis neticesinde elde etmiş olduğu bulgular çerçevesinde belirlenen fiziksel ya da ruhsal bozuklukların tedavisi, bu tedavi sürecinde gerçekleştirilmesi muhtemel müdahalelerin gerekliliği, türü, gerçekleştiriliş tarzı ve kapsamı ile böyle bir tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmemesi durumunda doğabilecek sonuçlar hakkında aydınlatmalıdır.
Aydınlatma Yükümlüğünün İstisnaları
Hastanın Hekimden tedavi ile ilgili aydınlatma istememesi halinde, hekimin aydınlatma yükümlülüğü ortadan kalkar. Fakat bu vazgeçmenin haklı ve inandırıcı sebepleri olmalıdır. Tehlikenin ender olarak gerçekleşmesi ve somut olaydaki hastalık açısından tehlikenin ortaya çıkması ihtimalinin çok az olması halinde hekimin aydınlatma yükümlülüğü ortadan kalkar. Hastanın tıbbi el atmanın risklerini bilebilecek uzmanlığa sahip olması ya da daha önceden bir hekim tarafından detaylı bir şekilde bu konuda aydınlatılmış olması halinde ve son olarak hastanın tıbbi tedaviye getirildiği veya tıbbi tedavi sırasında kendisine yapılacak açıklamaları anlayamayacak ve değerlendiremeyecek durumda, yani zorunluluk halindeyse, hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ortadan kalktığı söylenebilecektir. Nitekim; Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. Maddesinin 3. fıkrası, “Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz.” gereğince rızanın varlığı için aranması gereken ilk şart, müdahale öncesi hastanın rızasının alınamayacak olmasıdır. Tıbbi müdahalede zorunluluk halinde, hastanın sağlığı korunması gereken üstün menfaat olduğu için hastanın kendisinde olmaması gibi nedenlerle rıza alamasa dahi müdahale gerçekleşir. Acil durumlarda hekim, hastanın rızası olmadan tıbbi müdahalede bulunabildiği gibi, hastayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında daralma olacaktır. Bu durumda hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hastanın zarara uğradığı “dürüstlük kuralına” aykırı olarak nitelendirilerek ileri sürülemeyecektir.
Aydınlatma Yükümlüsü Kimdir? Aydınlatmanın Şekli Nasıldır? Aydınlatmanın İspatı Nasıl Olacaktır?
Aydınlatma yükümlüsü olan kişi hekimdir. Hekim kural olarak bu görevini başkasına devredemez. Bununla birlikte, hekimin somut durumdan haberdar olan hekim meslektaşı tarafından da bu görev yerine getirilebilir. Ancak hasta ile hekim arasında özel ve gizli bir anlaşma mevcut ise, aydınlatma görevi hiçbir şekilde başkasına devredilemez.
Hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Bu konuda şekil serbestisi söz konusudur. Yazılı yapılması ispat hukuku için önem taşır.
Müdahale aydınlatması bakımından, hekimin hastanın vücut bütünlüğüne müdahale edebilmesi için hastanın rızası bir hukuksal haklılık sebebidir. Dolayısıyla, hekimin hastaya tedavide bulunabilmesi için bu hukuksal haklılık sebebinin varlığını ispat etmesi gerekir. Bu durum ancak hastanın uygun bir şekilde bilgilendirilmesi ile mümkün olur. Doktor tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına, aydınlatma yükümlülüğünün de girdiği açıktır. Yargıtay içtihatları doğrultusunda da ispat yükümlülüğü hekimdedir.
Aydınlatılmış onamın önemi hususunda, tıpta hastalık değil, hasta vardır. Bu nedenledir ki standart formların kullanılmaması gerekir. Hastaların özel durumlarını içerir şekilde formlar kullanılmalıdır. Kaldı ki uygulamada çokça hata yapılan bir husustur. Zira her hastada aydınlatmanın kapsamı farklı olabilmekte ve hukuki anlamda bir sorunla karşılaşmamak için yapılması gereken hasta ile hekimin yüz yüze olması, bizzat aydınlatılması ve bunun sonrasında onamın alınmasıdır. Bilahare aydınlatılmış onam hakkında bize Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. Maddesi ve Yargıtay kararları da ışık tutmaktadır.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları – Aydınlatılmış Onam
Madde 26- “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.”
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2015/41712- K.2018/4243 – 05.04.2018 Tarihli Kararı
“Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.”
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/30023 – K. 2018/ 11375 Sayılı Kararı
“…Epikriz raporunda “göz hastalığı polikliniğinde ROP muayenesi önerildi” şeklinde yazıyor olması hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat için yeterli kabul edilmez.”
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/23372- K. 2019/12469 Sayılı Kararı
“Mahkemece rapor doğrultusunda enjeksiyonun neden olduğu hasarın önceden öngörülebilecek bir komplikasyon olmaması nedeniyle, bu hususta ... personeli tarafından hastanın aydınlatılmasının beklenemeyeceği, "aydınlatılmış onam" yükümlülüğünün ihlali ve buna bağlı olarak ortaya çıkan bir zararın söz konusu olmadığı, böylece somut olayda hukuka aykırı bir durum gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir.”
Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere aydınlatma ve onamın ilkeleri belirtilmiştir. Ayrıyeten ortaya çıkan zararın komplikasyon olması durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğünün kalkmadığı ve hekimin komplikasyon riski kapsamında da hastayı aydınlatma yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmektedir. Bunun yanında Yargıtay kararlarında hastane raporunda “… önerildi.” gibi ifadelerin bulunmasının yeterli olmadığı, bu bilgilendirmelerin hasta ve hasta yakınlarına açık ve anlaşılır şekilde yapıldığına dair beyan ve imza bulunması gerektiği de vurgulanmıştır.
KOMPLİKASYON VE KABUL EDİLEBİLİR RİSK KAVRAMLARI
Sağlık mesleği, en riskli meslek gruplarından biri olup, sağlık mesleği mensubunun “kusur” olarak kabul edilebilecek bir hareketi olmasa bile en hafifinden en ağırına kadar her türlü zararlı netice ortaya çıkabilmektedir. Bu şekilde meydana gelen ve tıbbi uygulamada “komplikasyon” adı verilen istenmeyen durumlar, hukuk açısından da makul karşılanarak “kabul edilebilir risk” olarak nitelendirilmekte ve tıbbi malpraktis olarak kabul edilmemektedir. Nitekim burada önemli bir hususa değinmek gerekir. Hasta yapılacak olan tedavi ve/veya girişimler konusunda aydınlatılırken, ortaya çıkabilecek komplikasyonlar açısından da bilgilendirilmelidir. Aksi takdirde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle bir sorumluluk ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, ameliyat sonrasında mide bulantısı, kusma, baş dönmesi, bölgesel ağrılar ve tehlikeli ameliyatların sonucunda meydana gelebilecek olumsuzluklar hususunda hekim tarafından bir uyarıda bulunulmasını gösterebiliriz.
KOMPLİKASYON NEDENİYLE SORUMLULUK
Hekim ancak hatası sebebiyle sorumlu tutulabilir. Komplikasyon ise ceza hukuku anlamında kaza-tesadüf sayılmakta ve hekim sorumlu tutulmamaktadır. Tıbbi müdahaleler sebebiyle sorumluluk bakımından “kusur prensibi” söz konusudur. Hekim şansızlıktan değil, haksızlıktan sorumludur. Uygulamada da cerrahlığın zaten belli tehlikeleri göze almayı gerektirmesi sebebiyle özellikle cerrahlar açısından, kusur konusunda fazla sıkı davranılmaması gerektiği savunulmaktadır. Nitekim bu hususta Danıştay da idarenin tıbbi hizmetlerden dolayı kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı yönünde kararlar vermektedir. Aynı şekilde, Yargıtay’ın da “vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur.” “Yapılan ameliyat beklenen iyi sonucu vermemiş olsa dahi tıp ilminin kabul edilen kurallarına uygun bir müdahale yapılmış ise doktora kusur izafe edilemeyeceğinden meydana gelen sonuçtan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemez” şeklinde kararları mevcuttur. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi’nin de hekimin her türlü kusurundan sorumlu tutulmasının gerek hastaların gerekse hekimlerin zararına olarak hekimlik mesleğinin normal icrasını engelleyeceği; bu sebeple, kaçınılmaz nitelikteki basit hatalardan hekimin sorumlu tutulmaması gerektiği şeklinde kararları mevcuttur.
Hukukçuların bakış açısına karşılık tıp mesleği mensuplarının komplikasyon konusunu daha farklı yorumladıkları görülmektedir. Hekimlerin değerlendirmesi; “yapılan tıbbi uygulama sonunda oluşan olumsuzluk, klasik tıp bilgilerinde “komplikasyon” olarak nitelendiriliyorsa, bu müdahale tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde yapılmışsa, kötü sonuçlar meydana gelse bile hekime sorumluluk yükletilemeyen olumsuzluklardır.” şeklindedir. Örneğin bir cerrahi girişim sonrasında yarada oluşan kan birikimi (hematom) veya ciltte oluşan duyu kaybı (parestezi) basit komplikasyonlar olarak, buna karşın nüks (tekrarlama), emboli (pıhtı atması), büyük damar hasarları daha ciddi komplikasyonlar olarak değerlendirilmektedir. Nitekim tıp mesleği mensupları tıbbi müdahale nedeniyle oluşan her türlü olumsuz sonucu komplikasyon olarak isimlendirmektedir. Kaldı ki hukukçular ancak hekime kusur olarak yüklenmeyecek olumsuzlukları komplikasyon olarak görmektedir.
KUSUR
Tıbbi malpraktisten söz edebilmek için sağlık personelinin “kusurlu” bir hareketinin olması şarttır. Bu durumda hekim veya yardımcı sağlık personelinin ceza veya tazminat hukuku açısından sorumluluğu ortaya çıkabilecektir. Ayrıca kusurlu bir hareket karşısında hastanın yazılı ve sözlü olarak vermiş olduğu onam, hiçbir zaman sağlık personelini koruyucu bir fonksiyon taşımayacaktır. Aydınlatılmış onam sadece yapılan kusursuz bir işlemi hukuka uygun hale getirir.
Tıbbi kusur; o gün ki genel kabul görmüş tıbbi uygulama standartları çerçevesinde ortalama bilgi düzeyi, beceri, dikkat ve özene sahip bir hekimin göstermesi gereken davranış şeklinin gösterilememesidir. Hekim dışındaki sağlık personeli içinde aynı tanımlama geçerli olacaktır.
Değişen Şartlar Karşısında Kusurluluk
Herhangi bir tıbbi malpraktis iddiasında, kusurlu bir davranışın olup olmadığı değerlendirilirken, sağlık personelinin içinde bulunduğu durum ve olanaklar ile olgunun kendine has özellikleri de dikkate alınmaktadır. Bahsettiğimizi örnek ile açıklarsak, bir ebenin büyük bir şehirde tüm olanaklara sahip bir sağlık kuruluşunda yaptırdığı doğumdaki sorumlulukları ile yolları kardan veya herhangi bir doğa olayı sebebiyle kapanmış bulunan dağ köyünde yaptırdığı doğumdaki sorumluluktan çok farklı olacaktır. Yorumlarsak ilk durumda ebe hastadan sorumlu olan hekimlerle birlikte hareket etmesi, bilgi vermesi, danışması gerekecek bu hususları yapmadıysa veyahut eksik yaptıysa zararlı sonuç ortaya çıkmasa bile kusurlu bir hareket yapmış olacaktır ve sorumluluğu söz konusu olacaktır. Halbuki ikinci durumda ebenin tek başına üstündeki sorumluluk artacak, hastanın sevki gerekse bile bazı riskleri göze alarak doğumu kendisi sonuçlandırmak zorunda kalacak olup bu davranışları kusurlu bir hareket oluşturmayacaktır.
Genel İşleyişten Kaynaklanan Kusurluluk
Hastada ortaya çıkan zarara neden olan kusurlu hareket, tek bir kişinin kusuru olabileceği gibi birden fazla kişinin, kurumun, sistemin kusuru da olabilir. Kaldı ki tıbbi malpraktis olgularında kusurun tespit edilmesi oldukça güçtür ve ortaya çıkan fikirler de önemli derecede farklılıklar gösterebilmektedir. Bu sebeple bu tür olguların mümkün olduğunca fazla tartışılması, ayrıntılarıyla ele alınmasında büyük fayda vardır.
Hastada ortaya çıkmış olan zararlı sonuç, bireysel hatadan, hekimin hatasından, sağlık kuruluşunun hata ve eksiklerinden veya sistemin hata ve eksiklerinden kaynaklandığında, kusurun değerlendirilmesinde de farklılık ortaya çıkacaktır. Kural olarak herkes kendi hatasından sorumludur. Bu hata hafif veya ağır olabilir, burada söz konusu olan bir kusurun paylaştırılması değildir. Birçok kişi ağır veya tam kusurlu olabileceği gibi birçok kişi hafif veya daha az kusurlu da olabilir. Nitekim herkes ortaya çıkmış zarardan kusuru oranında sorumlu olacaktır.
Tıbbi malpraktis davalarında yaşanan önemli sorunlarından biri de sağlık kuruluşlarındaki birtakım eksiklerden kimin sorumlu olacağı hususudur. Örneğin ameliyathanedeki aspiratörün yeterli güçle vakum yapamamasına bağlı olarak ortaya çıkan bir zararlı sonuçtan veya yoğun bakımda koronavirüs tedavisinde kullanılan oksijen tüplerinin kullanım tarihlerinin kontrol edilmemesi veyahut güvenilirliğin kontrol edilmemesinde kim sorumlu olacaktır? Elbette ki burada ilk sorumlu tutulacak olan ameliyat ekibi ve yoğun bakım sorumluları olacaktır. Hastane yönetiminin sorumluluğunu gündeme almak gerekirse de hastane yönetiminin sorumlu duruma düşmesi için bu aspiratörü, oksijen tüpünü kullanan ekibin aspiratörün veyahut oksijen tüpünün yetersiz, arızalı veya kullanım tarihi geçmiş oluşu yenisinin alınması veya bakımının-tamiratının yapılması ile ilgili bir talebinin veya uyarısının olması gereklidir. İspat açısından ise bu tür taleplerin yazılı olarak yapılması yerinde olacaktır.
Kusursuz Sorumluluk
Kusursuz sorumluluk konusunu örnekle anlatmak gerekirse, bir ameliyatta hemşirenin kusuru sebebiyle bir zarar ortaya çıkmış olabilir. Bu zarardan ekibin başı olarak cerrah sorumlu tutulabilir. Bu şekilde ki sorumluluğa “kusursuz sorumluluk” adı verilmektedir. Nitekim bu halde kusuru olmayan ancak müşterek ve müteselsilen sorumluluğu bulunan cerrah, tazminatı ödedikten sonra asıl kusurlu olan hemşireye rücu(dönme) davası açabilecektir.
MALPRAKTİS DAVASI’NIN KAPSAMI
Hekimlerin yanlış teşhiste bulunması ve hastanın yanlış tedaviye yönlendirilmiş olması gibi sebeplerle hekim dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışından sorumlu olacaktır. Hasta zararın varlığını, hekimin kusurunu ve kusurla zarar arasındaki illiyet bağı olduğunu ispat ettiği takdirde maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecektir.
Hasta; hastane masraflarının, ameliyat masraflarının, çalışamadığı günler için uğradığı kazanç kayıplarının, doktorun hatalı tıbbi müdahalesi yüzünden yeniden görmek zorunda olduğu tedavi masraflarının tazminini talep edebilecektir. Ayrıca hastanın veya gerekli şartlar gerçekleştiğinde ailesinin hatalı tıbbi müdahaleden dolayı acı, elem, üzüntü ve ızdırap çekmesi halinde manevi tazminat olarak uygun miktarda para alabilecektir.
Malpraktis Davalarında Görevli Mahkeme
Kamu hastaneleri veya sağlık kuruluşları aleyhine tıbbi malpraktis nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaya görevli mahkeme “idare mahkemesi” olarak düzenlenmiştir. Kamu hastanelerinde, yani devlet hastanesi, araştırma hastanesi, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi, ağız ve diş sağlığı gibi hastanelerde meydana gelen tıbbi malpraktis hallerinde, tam yargı davası olarak nitelendirilen maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi idare mahkemesine aittir. Vakıf üniversitesi veya devlet üniversitesi hastanelerinde meydana gelen doktor uygulama hataları nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi idare mahkemesine aittir. Aile sağlığı merkezi veya benzeri nitelikteki kamu sağlık kuruluşlarına karşı açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi de idare mahkemesine aittir. Kamu hastanelerindeki tıbbi kötü uygulama neticesinde açılan davalarda idarenin sorumluluğu gündeme gelir ve idarenin sorumluluğu hizmet kusuru sorumluluğundan kaynaklanmaktadır. Tıbbi kötü uygulamadan kaynaklanan zararlardan kaynaklı, idareye karşı açılacak davalarda özel olarak, ağır hizmet kusuru aranmaktadır. Kamu görevlileri tarafından yapılan kusurlu tutum ve davranışlar, idareye ve yürüttüğü hizmetlere yönelik ise idarenin sorumluluğunu gerektirir ve bu nedenle açılan davalarda idari yargı görevlidir.
Kamuda çalışan hekimlerin müdahaleleri sebebiyle idare aleyhine dava açılacağını söylemiştik. Özellikle belirtelim ki, hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kusura dayalı doktor hataları nedeniyle açılacak tazminat davaları adli yargı yerlerinde görülmektedir. Nitekim devlet kusuru oranında personel olarak çalıştırdığı hekime rücu edebilmektedir. Kamu hastanelerinde görev yapan hekimlere karşı doğrudan doğruya tazminat davası açılamayacaktır. Hekimin kötü uygulaması nedeniyle açılacak davalar öncelikle idare aleyhine genel görevli İdare Mahkemesi’nde görülecek daha sonra eğer ilgili hekimin kişisel kusuru tespit edilirse, idare hekime kusuru oranında Asliye Hukuk Mahkemesi’nde rücu davası (ödemede bulunan idarenin, yaptığı ödemeyi, kısmen veya tamamen kişisel kusuru olan doktordan talep etmesi) açabilecektir.
Tıbbi malpraktis nedeniyle eser veya vekalet sözleşmesine dayanılan hallerde görevli mahkeme “tüketici mahkemesi” olarak düzenlenmiştir. (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.3/1-L uyarınca) Bağımsız çalışan doktorlar ve şirket, adi ortaklık veya gerçek kişilerin işletici olduğu özel hastaneler aleyhine açılacak maddi ve manevi tazminat davaları tüketici mahkemesinde görülür.
Tıbbi malpraktis nedeniyle doktorun sigorta şirketine karşı açılacak davalarda görevli mahkeme “asliye ticaret mahkemesi” olarak düzenlenmiştir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/1-a uyarınca). Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları mutlak ticari dava olarak kabul edilmiştir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/1-a). Doktorun tıbbi uygulama hatasını sigortalayan sigorta şirketine karşı açılacak tazminat davası, 6102 sayılı TTK’nin 143 vd. maddelerine göre yürütülecektir. Sigorta şirketinin ticari faaliyeti kapsamında doktor ile yapmış olduğu sigorta sözleşmesi mutlak bir ticari iş olarak kabul edildiğinden, sigorta şirketine karşı açılacak maddi tazminat davasında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olacaktır.
Malpraktis Davalarında Yetkili Mahkeme
Malpraktis nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasının hangi yerdeki mahkeme tarafından yürütüleceğinin belirlenmesine ilişkin kurallara yetki kuralları denilmektedir. Örneğin, Konya’daki bir hastanede gerçekleşen bir ameliyat nedeniyle açılacak tazminat davalarına kural olarak Konya Mahkemeleri bakmakla yetkilidir. Lakin bazı durumlarda özel yetki kuralları nedeniyle başka yer mahkemeleri de yetkili olabilmektedir.
Malpraktis nedeniyle açılacak tüm maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaya genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir (HMK m.6). Örneğin, özel veya kamu hastanesinin bulunduğu yer veya özel muayenehane sahibi doktorun yerleşim yeri mahkemesi yetkili mahkemedir. Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir (HMK m.7/1). Genel yetkili mahkeme, yani davalının yerleşim yerindeki mahkeme tüm görevli mahkemelerde (tüketici mahkemesi, asliye ticaret mahkemesi) açılacak malpraktis davalarında yetkilidir. İdare mahkemelerinin yetkisi ise İdari Yargılama Usulü Kanunu 36. maddeye göre belirlenecektir.
Malpraktis nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açan davacı genel yetkili mahkemede dava açabileceği gibi aşağıdaki hallerde özel yetkili mahkemede de dava açabilir:
Tüketici mahkemelerinde açılan eser veya vekalet sözleşmesinden kaynaklanan doktor hatası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası sözleşmenin ifa edileceği yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir (HMK m.10). Yani teşhis, tedavi veya bakımın yapıldığı yerdeki tüketici mahkemeleri de davaya bakmaya yetkilidir.
Tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.73/5) Tüketici mahkemesine açılacak malpraktis davalarında tüketici olarak kabul edilen hastanın yerleşim yerindeki tüketici mahkemesi de davaya bakmaya yetkilidir.
Haksız fiil nedenine dayalı malpraktis maddi ve manevi tazminat davası, yukarıda belirttiğimiz genel yetkili mahkemede açılabileceği gibi haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde, zarar haksız filin işlendiği yerden başka bir yerde meydana gelmişse, zararın meydana geldiği yerde de tazminat davası açılabilir. Haksız fiillerde zarar görenin ikametgahında da tazminat davası açılabilir. (HMK md. 16)
Malpraktis Davalarında Zamanaşımı
Vekalet sözleşmesine dayalı olarak özel hastaneler veya doktorlar aleyhine tüketici mahkemelerinde açılacak tazminat davalarında zamanaşımı süresi 5 yıldır. (6098 sayılı B.K. m.147/5).
Eser sözleşmesine dayalı olarak özel hastane veya doktor aleyhine tüketici mahkemesinde açılacak malpraktis davalarının zamanaşımı süresi de 5 yıldır. (6098 sayılı B.K. m.147/6).
Tıbbi müdahaleden önce hastadan gerekli izin veya onay alınmadan vekaletsiz iş görme gerekçesiyle açılan malpraktis davalarında zamanaşımı süresi, genel zamanaşımı süresi olan 10 yıldır. (6098 sayılı. B.K m.146).
Kamu hastanelerine karşı hizmet kusuru sebebiyle açılan malpraktis davalarında fiili öğrenmeden itibaren 1 yıl ve her halde eylemin üzerinden 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. İdarenin tazminat talebini kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde malpraktis nedeniyle tam yargı davası açılmalıdır. İdare, istek hakkında 60 gün içinde cevap vermediği takdirde bu sürenin bittiği tarihte istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmiş sayılmasından itibaren, ikinci bir 60 günlük dava açma süresi içinde doktor hatası nedeniyle tam yargı davası açılabilir (İdari Yargılama Usulü Kanunu m.11). Özellikle belirtelim ki, idareye karşı açılan davalarda ceza hukukundan kaynaklanan uzamış zamanaşımı süreleri geçerli değildir.
Haksız fiil sorumluluğu durumunda haksız fiilin aynı zamanda ceza kanuna göre suç oluşturması ve daha uzun bir zamanaşımı öngörmesi halinde tazminat davası süresi TBK m. 76’ya göre ceza dava zamanaşımına tabidir.
Bu yazımda hekimin hukuki sorumluluğu ve malpraktis konularına değindim. Dilerim ki başta çok sevdiğimiz ülkemiz olmak üzere tüm ülkelerde yaşayan insanlar en kısa sürede sağlıklı ve huzurlu günlerine geri kavuşur. Yeni yılın hepimize en başta sağlık daha sonra mutluluk ve başarı getirmesini temenni ederim. Sağlıklı günlerde buluşmak dileğiyle...
Av. Abdullah ARLI
Kaynaklar:
[1] 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
[2] 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
[3] 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
[4] Hasta Hakları Yönetmeliği,
https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=4847&mevzuatTur=KurumVeKurulusYonetmeligi&mevzuatTertip=5
[5] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
[6] 1219 Sayılı Tababet Ve Şuabatı San ‘atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun,
https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.1219.pdf
[7] Hekimin Kusurunun Değerlendirilmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2019-144-1877
[8] Hekimlik Mesleği Etik Kuralları , https://www.ttb.org.tr/kutuphane/h_etikkural.pdf , https://www.ttb.org.tr/mevzuat/
[9] Tıp Hukuku- Eylül 2020- Prof. Dr. Hakan Hakeri
[10] ERKAN, Umut Vehbi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Vekâlet Sözleşmesinde Vekâlet Verenden Ücret Ödeme Borcu Dışındaki Borçları, Ankara Hukuk Dergisi, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/1811/19111.pdf
[11]Çelik Ahmet Çelik Hekimlerin ve Hastanelerin Sorumluluğu, https://www.tazminathukuku.com/arastirma-yazilari/hekimlerin-ve-hastanelerin-sorumlulugu.htm
[12] İdari Yargılama Usulü Kanunu
[13] https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb / Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin,06.03.2003 Tarih, 2002/13959 E. ve 2003/2380 K. sayılı ilamı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin,05.04.1993 Tarih, 1993/131 E. ve 1993/2741 K. Sayılı İlamı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2015/41712- K.2018/4243 – 05.04.2018 Tarihli Kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/30023 – K. 2018/ 11375 Sayılı Kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/23372- K. 2019/12469 Sayılı İlamı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E.2019/2716- K.2019/3692- 30.09.2019 Tarihli İlamı.
[14] Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/2.3.412578.pdf
[15] Dr. Kemale Aslanova / Sağlık Hukuku / 2. Bası / 2019
[16] https://www.klimik.org.tr/wp-content/uploads/2018/05/Malpraktis-Eyüp-Arslan.pdf
[17] https://toraks.org.tr/site/community/downloads/1664