Hata

Ceza Hukukunda “hata” kavramı, kastı kaldıran hata ile kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere iki ana başlıkta değerlendirilmektedir. Hata konusu Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenirken, bu madde ile hatanın farklı hususlara ilişkin olabileceği öngörülmüştür. Kanun maddesinin fıkralarına göre genel bir şema oluşturmak bakımından doktrinde Özgenç’in[1] ayırımından yararlanılabilir. Bu ayırıma göre kastı kaldıran hata üç başlıkta değerlendirilmektedir:

1) Suçun maddi unsurlarında hata (m. 30/1),

2) Suçun nitelikli unsurlarında hata (m. 30/2),

3) Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (m. 30/3).

Kusurluluğu etkileyen hata ise ikili bir ayırıma tabi tutulmuştur:

1) Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarında hata (m. 30/3),

2) İşlenen fiilin esasında bir haksızlık oluşturduğu hususunda hata (m. 30/4).

Hata hallerini her bir fıkra bakımından değerlendirmeden önce; 30/1’de düzenlenen kastı kaldıran hata halinin, işlenen fiilin kanunda suç olarak düzenlendiğini bilmemekten farklı bir husus olduğunu belirtmek isteriz. Bu şekilde bir hukuki yanılmaya kural olarak Ceza Hukukunda önem atfedilmez. Çünkü TCK m.4 uyarınca, “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz”. Buna göre fail, işlediği fiilin kanunda suç olarak düzenlendiğini bilmese de kanun koyucu bir fiili suç olarak tanımlamışsa, failin de bu tipe uygun hareket ile neticeye yönelik bilme ve isteme iradesi varsa ve fiilini bu irade çerçevesinde gerçekleştirmişse[2] artık suçun maddi ve manevi unsurları tamam olduğundan failin cezai sorumluluğu doğacaktır.

Buna karşılık; kanunun suç olarak düzenlemediği bir fiili, kişinin suç zannetmesi halinde ise “mefruz/varsayılan suç” kavramı gündeme gelir[3]. Her ne kadar fail suç işlediği düşüncesiyle hareket etse de, işlediği fiil kanunda herhangi bir suçu karşılamamaktadır. Fail bir suç işleme kastı taşıyor olabilir, ancak “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince hiç kimse, Kanunun açıkça suç saymadığı ve suçu tanımlayan kanuni tipe uygun düşmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamaz[4].

Bu çalışmada hata bahsi, kastı kaldıran hata ile kusurluluğu etkileyen hata kapsamında değerlendirilecektir.

I. Kastı Kaldıran Hata Halleri

1) Suçun Maddi Unsurlarında Hata

Hata hallerinden ilki, suçun maddi unsurlarında hataya düşülmesidir. TCK m. 30/1’e göre; “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır”.

Suçun maddi unsurları denildiğinde; suçun konusu, fail ve mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı anlaşılmalıdır. Bu unsurlar; suçun “özel haksızlık içeriğini” karakterize etmekte olup, kastın kapsamındadır[5].

Bu hata türünün niçin kastı kaldıran hata halleri arasında değerlendirildiği, maddenin gerekçesinden de anlaşılmaktadır. Gerekçeye göre; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istene­rek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur”[6]. Örneklemek gerekirse; hırsızlık suçunun maddi unsuru “başkasına ait malın alınması” olup, kişinin kendi ceketi zannederek vestiyerden aldığı ceketin bir başkasına ait olması halinde, aslında başkasına ait bir malı alma kastının olmadığı, bu hatasının kastı ortadan kaldırdığı söylenebilir.

Bahsettiğimiz örnekte olduğu gibi; suçun konusunun kime ait olduğu bakımından önem arz eden suçlarda, failin suçun konusunun aidiyeti hususunda hataya düşmesi, doktrinde “eşya üzerinde hata” (error in objecto) olarak adlandırılmakta ve failin kastını kaldırmaktadır. Ancak kanunda suçun konusunun aidiyeti herhangi bir özelleştirmeye tabi tutulmamışsa, hatanın kastı kaldırması da sözkonusu olamaz[7]. Bu halde, yalnızca bir saik hatası olduğu ve bunun hukuken önem arz etmediği kabul edilmektedir[8].

Uygulamada karşımıza çıkan bir başka durum ise, failin suçun konusunun kimliği bakımından yanılmasıdır. Bu hal, doktrinde “şahısta hata” (error in persona) olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda da tıpkı eşyada hata hususunda bahsettiğimiz gibi, suç konusunun kimliğinin o suç bakımından önem taşıması gerekir. Bir başka ifadeyle kanun; suçun konusu bakımından bir kişiselleştirmeye yer vermemişse, suç konusunun kimliği hususunda düşülen hatanın cezaya herhangi bir etkisi olmayacaktır[9]. Örneğin; kişinin arkadan baktığında arkadaşı A zannederek, aslında hiç tanımadığı B’yi bıçaklaması durumunda, “kasten yaralama” suçuna ilişkin kastını kaldıracak bir hata gündeme gelmez. Kanunda bu suç bakımından mağdurun failin arkadaşı veya tanımadığı birisi olması arasında fark öngörülmemiştir. Bununla birlikte, TCK m. 310/1’e bakıldığında, burada “Cumhurbaşkanına suikast” suçu düzenlenmektedir ve suç konusunun kişisel özelliği kanunen önem taşımaktadır[10]. Failin; ateş ettiği kişinin Cumhurbaşkanı olduğunu bilmeksizin ölümüne sebebiyet verdiği bir durumda, suç konusu bakımından düştüğü hata, m. 310/1’de düzenlenen suça ilişkin kastını ortadan kaldırır ki, bu halde suç TCK m.81’de yer alan kasten insan öldürme kapsamında değerlendirilmelidir.

Şahısta hata ve eşyada hata kavramlarından bahsetmişken, “hedefte sapma” konusuna da değinmek gerekir. Hedefte sapma hali, hukuki anlamda bir hata sayılmamaktadır. Burada fail, suçun unsurlarına ilişkin bir yanılgı halinde değildir. İşlenen fiilin neticesi, bazen seçilen araçların yetersizliği, bazen failin yeteneksizliği, bazen de başka faktörlerin etkisiyle hedeflenen konu üzerinde değil, sapma dolayısıyla bir başka konu üzerinde gerçekleşmektedir (aberratio ictus)[11]. Örneğin; failin A’nın oturduğu evin camını kırmak amacıyla taş atması, fakat bunun yerine taşın bir alt katta oturan B’nin evinin camına isabet etmesi halinde suç, hedeflendiğinden farklı bir konu üzerinde gerçekleşmiş olur. Bu duruma doktrinde “tek neticeli sapma”^[12] ismi verilmektedir. Bunun yanı sıra fail bazen, hem kendi hedeflediği konu üzerinde ve hem de başka bir konu üzerinde suç işlenmesine sebep olabilmektedir[13]. Mesela; taş atma örneğinde A’nın arabasını hedef alan fail, hem A’nın arabasının ve hem de taşın sekmesi sonucunda B’nin arabasının zarar görmesine sebep olmuşsa, “çift neticeli sapma” gündeme gelir[14]. Bu tür durumlarda konunun içtima kuralları doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. 30. maddenin gerekçesinde, hedefte sapmanın bir hata hali olmaması nedeniyle bu kısımda düzenlenmediği; konunun suçların içtimaı ve özellikle de fikri içtima kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıklanmıştır[15].

Hata hali esasen kişinin gerçekte meydana getirdiği ile zihninde oluşan tasavvurun uyuşmamasıdır[16]. Bu hal; bazen de kişinin bir haksızlık işlemek niyetiyle hareket etmesine rağmen, gerçekte haksızlığa yol açmaması şeklinde tezahür edebilir. Buna doktrinde “tersine unsur yanılgısı”[17] adı verilmektedir. Örneğin; kişi, masa üzerinde ters duran telefonlardan birisini çalmak amacıyla hareket ettiği halde kendi telefonunu almışsa, burada hırsızlık bakımından işlenemez suçtan[18] bahsedilmelidir. Çünkü somut olayda fiilin başlangıcı ve devamı itibariyle suçun maddi unsurunun oluşmasına imkan yoktur[19]. Bu tür olaylarda failin tutumu ahlaka aykırı olsa da, somut olarak bir haksızlık meydana gelmediğinden, faili cezalandırmak mümkün olamaz[20].

TCK m.30/1’in ikinci cümlesinde taksirden doğan sorumluluk hali saklı tutulmuştur. Hataya düşülen unsurlar bakımından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi halinde netice değişebilecekse, taksirle işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkündür^[21]. Ancak bu sorumluluğun doğabilmesi bakımından, işlenen fiilin kanunda taksirle işlenebilir bir suç olarak tanımlanması gerekir^[22]. Yalnızca kasten işlenebilen suçlar yönünden böyle bir sonuca varılamaz. Örneğin; yaralama ve öldürme suçları kasten işlenebileceği gibi, taksirle işlenebilmesi de kanunda öngörüldüğünden[23], bu suçların unsurlarında düşülen yanılgıdan ve oluşan neticeden gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi halinde kaçınmanın mümkün olduğu kanaatine varılabilmekte ise, bu durumda fail bu suçların taksirli hallerinden sorumlu tutulabilecektir. Ancak mala zarar verme, güveni kötüye kullanma suçları gibi yalnızca kasten işlenebilen suçlarda taksir açısından bir değerlendirme yapılamaz. “Hatanın mevcut olduğu her durumda taksirin varlığı kabul edilemez[24]”. Örneğin; kuyumcunun, müşterisinin tamir için bıraktığı kolye ile kendisine ait kolyeyi karıştırması üzerine, müşterisine ait kolyeyi kendisinin zannederek satması durumunda, hem suçun maddi unsurunda hataya düşülmüş ve hem de suçun manevi unsuru kapsamında suç işleme kastı bulunmaksızın hareket edilmiştir. Failin suç işleme kastı bulunmadığında, kanun koyucu güveni kötüye kullanma suçunu taksirli sorumluluğu kapsayacak şekilde düzenlemediğinden, dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği için failin taksir derecesinde sorumluluğunun da olacağı söylenemez[25].

2) Suçun Nitelikli Unsurlarında Hata

Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”.

Kanunda yer alan suçların temel hallerinin yanı sıra, daha fazla veya daha az ceza gerektiren nitelikli unsurlara ilişkin de düzenlemeler bulunmaktadır. Fail bu nitelikli unsurların gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda hataya düşebilir, bu nitelikli unsurlara ilişkin zihninde oluşan tasavvurla gerçekte oluşan durum uyuşmayabilir. Burada önemle belirtilmelidir ki; söz ettiğimiz nitelikli unsurlar, maddi unsurlara ilişkin olmalıdır. Suça ilişkin düzenlemede, failin suç işlemedeki amacına veya motivasyonuna ilişkin bir nitelikli unsur bulunmakta ise, bunlar hata kapsamında değerlendirilemez[26].

TCK m.30/2, nitelikli unsurlar bakımından hataya düşen kişinin bu hatasından yararlanacağını belirtmekle beraber, bu hatanın kastı kaldıracağına dair bir ifade barındırmamaktadır. Doktrinde bu fıkra maddi unsurlarla bağlantılı olarak düşünüldüğünden, maddi unsurlara ilişkin nitelikli hallerde hatanın da kastı ortadan kaldırması gerektiği sonucuna varılmaktadır[27]. Bununla birlikte, Kanun maddesinde yer alan “… kişi, bu hatasından yararlanır.” ibaresi kanaatimizce uygun değildir[28]. Bu ifade muğlak olup, adalet duygusunu tam olarak tatmin etmemektedir. Bunun yerine “suçun nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişiye, suçun daha ağır cezayı gerektiren hali uygulanmayacağı gibi, suçun daha az cezayı gerektiren hali uygulanacaktır.[29]” ibaresinin kullanılması daha uygun ve net olacaktır.

Somut olayda suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlarının uygulanabilmesi için, failin bunları bilmesi ve bu unsurlara yönelik de kastının bulunması gerekir[30]. Bu nedenle; failin sözkonusu nitelikli unsurları bilmemesi, kastını ortadan kaldırmalı ve fail suçun temel halinden cezalandırılmalıdır[31]. Örneğin TCK m.82/1 kapsamında kasten öldürme suçunun gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi durumunda ceza ağırlaştırılmaktadır. Ancak failin, öldürdüğü kadının gebe olduğunu bilmemesi halinde, bu nitelikli hale ilişkin kastından bahsedilemeyecek ve fail kasten öldürme suçunun temel haline göre ceza alacaktır[32].

Bazen de fail gerçekte suçun nitelikli unsuru bulunmamasına rağmen, bulunduğunu sanarak hareket edebilir. Bu durumda kast nitelikli hale yönelik olsa da, meydana gelen sonuç nitelikli hal kapsamında değildir[33]. Örneğin; kasten öldürme suçunda mağdurun çocuk olması, TCK m.82/1-e kapsamında cezayı ağırlaştıran bir hal olarak düzenlenmiştir. Fail; minyon yapıda olmasından dolayı çocuk olduğunu düşündüğü bir yetişkini öldürdüğü takdirde, kastı nitelikli hale ilişkin olsa da aslında gerçekleşmeyen nitelikli hal faile yüklenmeyecektir. Dolayısıyla fail, suçun gerçekleştiği biçim olan kasten öldürmenin temel halinden cezalandırılacaktır.

Daha karmaşık bir vaziyeti ele alırsak; bazen de failin kastı bir nitelikli hale yönelik olmakla birlikte, gerçekleşen durum bir başka nitelikli hale uygun düşebilir. Örneğin; fail, kız kardeşine ateş etmek isterken, uzaktan ona benzettiği annesine ateş ederek onun ölümüne sebep olmuşsa burada, hem kast edilen durum ve hem de gerçekleşen durum TCK m. 82/1-d kapsamında nitelikli hal olmasına rağmen birbirleri ile uyuşmamaktadır. Böylece fail; hem kastettiği kişiyi, yani kız kardeşini öldürmediğinden ve hem de annesini öldürmeye yönelik bir kastı bulunmadığından, suçun nitelikli halinden sorumlu tutulamayacaktır[34]. Failin sorumluluğu, TCK m. 81’de düzenlenen kasten insan öldürme suçunun temel şekline göre belirlenecektir.

Suçun nitelikli unsurlarında hata, cezada indirim yapılmasını gerektiren haller yönünden de gündeme gelebilir. Bu durumu da iki ihtimalde değerlendirmek gerekir[35]. İlk ihtimalde; fail, cezada indirim yapılmasını gerektiren bir nitelikli hal bulunmadığı halde, bulunduğu zannıyla hareket edebilir[36]. Örneğin; hırsızlık suçu bakımından “malın değerinin az olması”, TCK m.145 uyarınca cezada indirim yapılmasını gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir. Fail, imitasyon olduğunu düşündüğü, fakat gerçekte altın olan küpeleri çaldığında, bilgisizliği sebebiyle suçun nitelikli unsurunda yanılgıya düşmüş olur. Bu durumda failin tasavvuruna üstünlük tanımak ve onu cezayı azaltan bu nitelikli halden yararlandırmak gerekecektir[37]. İkinci ihtimalde ise, somut olayda cezada indirim yapılmasını gerektiren bir hal bulunmasına rağmen, fail bunu bilmeden hareket etmiş olabilir. Yukarıda verdiğimiz örneği tersinden düşünecek olursak; failin altın olduğunu zannederek imitasyon küpeleri çalması durumunda gerçek duruma göre ceza alması, malın değerinin az olmasından dolayı cezasında indirim yapılması gerekmektedir. “Kural olarak kişinin, daha az ceza verilmesini gerektiren nitelikli halleri bilmesine gerek yoktur. Fail, buna ilişkin bilgi sahibi olmasa da hatasından yararlanacaktır.[38]”

Son olarak, TCK m.30/2’de dikkat çeken bir başka husus da hatanın kaçınılmaz olması gerektiğine dair bir ifadeye yer verilmemesidir. Kanunun sistematiği çerçevesinde ve diğer hata halleri bakımından karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılacak olursa, tüm hata türlerinin esaslı, mutlak ve kaçınılmaz[39] olması aranmalıdır. Bunun aksine hareket edilmesi halinde, failin bilmeme ve hata durumuna ilişkin çok basit açıklamalarına itimat ederek lehine sonuç elde edilmesi, adalet duygusuna ters düşecek sonuçlar ortaya çıkarabilir[40].

3) Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Maddi Şartlarında Hata

TCK m.30/3 uyarınca; “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”.

Bu fıkrada yer verilen hata halinde fail; esasen fiilin haksızlık teşkil ettiğinin farkında olmakla birlikte, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının var olduğunu düşünmektedir[41]. Fail; hareketinin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olduğundan, suçun kanunda yer alan tarifi bakımından uyarı/ikaz fonksiyonu[42] gerçekleşmiştir. Fail; fiilini hukuka uygun hale getiren şartlar bulunduğu düşüncesiyle, örneğin ateşli silahla yaralamada meşru savunmanın şartlarının var olduğu veya mesleğini icra ettiği veya bir tokat atma fiilinde mağdurun rızasının bulunduğu inancı ile hareket etmektedir.

Doktrinde; hukuka uygunluk sebeplerinin “objektif” olduğu, yani failin somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birisinin maddi şartlarının varlığı konusunda bilgi sahibi olmasına gerek bulunmadığı görüşü zaman içerisinde terk edilmiştir[43]. Bunun ardından, “hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hatanın hukuki niteliği” tartışma konusu haline gelmiştir[44]. Bu tartışma, 3. fıkrada yer alan hata türünün kastı kaldıran hata hallerinden veya kusuru etkileyen hata hallerinden biri sayılması bakımından görüş ayrılıklarına yol açmıştır.

Tartışma konusunu öğretide yer alan teorilere göre ele alırsak, teorilerden birisi suçun olumsuz unsurları teorisidir[45]. Bu teoriye göre; kastın kapsamına yalnızca suçun maddi ve manevi unsurları değil, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartları da dahildir[46]. Bu görüş çerçevesinde; suçun kanuni tarifinin işlevi yalnızca maddi ve manevi unsurların belirlenmesi değildir, aynı zamanda fiilin hukuka aykırılık teşkil ettiği konusuna ait tüm unsurlar bu tanımın kapsamındadır[47]. Dolayısıyla; hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartları, suçun olumsuz unsurları olarak ifade edilmektedir[48]. Bu unsurların varlıkları suçun oluşmasına engel olduğundan; sözkonusu unsurlara ilişkin hata, failin kastını ortadan kaldırmaktadır[49]. Bu durumda; hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata konusu, suçun maddi unsurlarında hata ile aynı muameleyi görmektedir[50].

Sınırlı kusur teorisi ise; tıpkı suçun olumsuz unsurları teorisinde olduğu gibi, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hatanın kastı kaldıran bir hata hali olduğunu savunmakla beraber, bu sonucu farklı gerekçelere dayandırmaktadır[51]. Bu teoride, suçun olumsuz unsurları teorisinden farklı olarak tipiklik ve hukuka aykırılık, haksızlık teşkil eden fiilin bağımsız unsurları olarak kabul edilir. Tipikliğin manevi unsurunu oluşturan kast, hem tipikliğin maddi unsurlarını ve hem de somut olayda mevcut ise hukuka uygunluk sebeplerinin manevi unsurlarını kapsamaktadır. Teoriye göre hukuka aykırılıkla ilgili hata, hatanın bağlantı noktasına göre ikili bir ayırıma tabi tutulmalıdır. Hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hataya düşülmüşse, burada gerçek anlamda bir unsur (tipiklik) yanılgısı bulunmasa dahi, m.30/1 kapsamında unsur yanılgısına göre çözümleme yapılabilir. Esasen “kanunilik” ilkesine ters düşen bu yöntemde kıyasa varmayan genişletici yorum usulü uygulanabilir. Bununla birlikte; somut olay bakımından fail, bir hukuka uygunluk sebebinin varlığı hususunda hataya düşmüşse, konu (dolaylı) haksızlık yanılgısı kapsamında değerlendirilmelidir[52].

Katı kusur teorisi kapsamında ise hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata, haksızlık hatası olarak değerlendirilmektedir ve somut olayda haksızlık hatasına ilişkin kurallar uygulanmalıdır. Bu doğrultuda hata kastı kaldırmamakla birlikte, kaçınılabilir nitelikte olduğu takdirde kusurluluğa etki etmelidir[53].

Doktrinde çoğunluk, genel anlamda katı kusur teorisini benimsediği halde; hatanın hukuka uygunluk sebebinin varlığına ilişkin olması durumunda suçun olumsuz unsurları teorisinde savunulduğu gibi, kastın varlığının ortadan kalktığını kabul etmektedir. Bu durum, konunun yine unsur yanılgısına ilişkin kurallar çerçevesinde çözümlenmesini gerektirir[54].

Türk doktrinindeki görüşler çerçevesinde Koca/Üzülmez[55], hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarına ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldırması gerektiğini savunmaktadır. Hukuka uygunluk nedeninin şartları mevcut olmadığı halde somut olay bakımından bu şartların gerçekleştiği düşüncesiyle hareket eden failin suça ilişkin kastından bahsedilemez. Bununla beraber Kanun maddesinde “kaçınılmaz bir hataya düşen kişi” ifadesi yer aldığından, failin hataya düşmek bakımından taksiri olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Nitekim Kanunda suçun taksirli hali de düzenlenmiş ve failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı için hataya düştüğü sonucuna varılabilir ise, failin taksirli suç kapsamında ceza alabilmesi mümkündür[56].

Artuk/Gökçen de bu hususta, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarının gerçekleştiğini düşünen failin hatasının normlar alanına ilişkin değil, maddi vakaya ilişkin olduğunu savunmaktadır. Böylelikle failin tıpkı m.30/1’de düzenlenen suçun maddi unsurlarında hatada olduğu gibi, kasten hareket etmediği kabul edilmektedir. Bu nedenle; m.30/3 ile düzenlenen hata hali de, kastı kaldıran hata hallerinden biri olarak görülmektedir[57]. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda taksirli sorumluluğun devam edeceği hususunda Artuk/Gökçen de Koca/Üzülmez ile aynı fikirdedir. Nitekim bu husus, Yargıtay içtihatları[58] ile de desteklenmektedir. Sınırlı kusur teorisini destekleyen bu görüş kapsamında, hukuka uygunluk sebebinin kendisinin somut olayda var olup olmadığı yönünde düşülen hata ise haksızlık hatası olarak değerlendirilmektedir. Buna örnek olarak; kanunlarda böyle bir hukuka uygunluk sebebi öngörülmemesine rağmen, aile izni ve imam nikahı ile evlenildiği takdirde 14 yaşında olan çocukla cinsel ilişkiye girmenin hukuka uygun hale geldiği düşüncesi gösterilebilir[59].

Özgenç’e göre ise, “hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında yanılgı” ile “fiilin haksızlık teşkil ettiği konusunda yanılgı” birbirleriyle karıştırılmamalıdır. Haksızlık yanılgısı halinde fail, işlediği fiilin maddi oluşumuna dair tüm hususların bilincindedir. Burada yanılgı, fiilin toplumsal değerler bakımından bir haksızlık teşkil edip etmediği konusunda doğmaktadır. Bir başka ifadeyle haksızlık yanılgısı, bir değerlendirme yanılgısıdır. Öyle ise kastın varlığı bakımından bu hatanın herhangi bir etkisi olmamalıdır. Ancak hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hataya düşüldüğünde, aslında fail eyleminin haksızlık oluşturduğunu bilmekle beraber, bu eylemi hukuka uygun hale getiren bir şartın gerçekleştiği düşüncesindedir. Bu doğrultuda hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarına ilişkin hatanın kusur kapsamında değil, suçun manevi unsuru yani kastı ortadan kaldıran bir hata olduğu kanaatine varılmalıdır[60].

“Hukuka uygunluk sebebinin sınırında hata” hususunu Koca/Üzülmez^[61] kastı kaldıran hata halleri kapsamında ayrı bir başlık olarak değerlendirmekte iken; Özgenç^[62] aynı konuyu hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata başlığının altında incelemektedir. Örneğin; kişinin kendisine yönelen bir saldırı karşısında, saldırının yoğunluğu hususunda yanılgıya düşerek, meşru savunma bakımından gerekli savunma sınırını aşması durumunda, yine hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hatadan bahsedilmelidir^[63].

Doktrinde tüm bu ihtimallerin yanında, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının gerçekleştiği ancak failin bunun farkında olmadan hareket ettiği ihtimali de değerlendirilmektedir. Buna göre failin; bir hukuka uygunluk sebebinden yararlanabilmesi bakımından, bu sebebe ilişkin maddi şartların gerçekleştiğinin bilincinde olması gerekmektedir. Bu sebeple de eylemin hukuka uygun kabul edilmesi için, hukuka uygunluk nedeninin maddi şartlarının gerçekleşmiş olması, tek başına yeterli görülmemektedir[64]. Bu halde; hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının objektif olarak gerçekleştiği söylenebilse de, failin eylemine karşılık gelen suça teşebbüsten sorumlu tutulması gerektiği savunulmaktadır^[65]. Failin; hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarının gerçekleştiğinden haberdar olmaması, fiilin haksızlığının devam etmesi sonucunu doğurmaktadır[66].

II. Kusurluluğu Etkileyen Hata Halleri

1) Kusurluluğu Ortadan Kaldıran veya Azaltan Nedenlerin Maddi Şartlarında Hata

Kusurluluğa etki eden nedenler; bazı hallerde kusuru ortadan kaldırmakta, bazı hallerde ise azaltmaktadır. Yine m.30/3 kapsamında, kusurluluğu kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarında hataya düşen fail, bu hatasından yararlanacaktır. Burada fail kusurluluğunu etkileyen hallerden yararlandığı için[67], hatanın bu türü yukarıda anlattığımız “hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata” başlığı ile aynı fıkra kapsamında (m.30/3) bulunsa da, konu kastın değil kusurluluğun içerisinde değerlendirilmektedir. Bu hallerde de kanunun lafzı gereği, failin hatadan yararlanabilmesi için bu hatanın kaçınılmaz olması aranmaktadır.

Yargıtay içtihatlarına bakıldığında, hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları[68] gözönünde bulundurulmaktadır.

Kusuru kaldıran nedenlere örnek olarak zorunluluk hali gösterilebilir. Mesela; kişi amirinden bağlayıcı fakat hukuka aykırı nitelikte bir emir aldığında, bunu yerine getirmesi halinde eyleminin zorunluluk hali kapsamında olacağını düşünebilir[69]. Bu yanılgı kişi bakımından kaçınılmaz sayılabilecekse, kusurunun ortadan kalkacağı söylenmelidir.

Kusuru azaltan nedenlere ise haksız tahrik örnek verilebilir. Bir Yargıtay kararında; kendisine anlatılanlar üzerine, eşinin X tarafından cinsel saldırıya uğradığına ikna olan ve X’i öldüren sanığın, haksız tahrik koşullarının varlığı bakımından hataya düştüğü ve ceza tayini sırasında bu hatadan yararlanması gerektiği kanaatine varılmıştır[70]. Elbette burada da, hatanın kaçınılmaz nitelikte olması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Nitekim Yargıtay bir başka kararında; failin, eşini kaçıran A’yı daha önce bir kez görmüş olması sebebiyle olay yerinde hürriyeti tahdit suçunu işleyen kişinin kimliğini gerekli dikkat ve özeni göstererek saptayabilecekken, iyice gözlemlemeden B’yi vurduğu olayda haksız tahrik indiriminden yararlanılamayacağına hükmetmiştir[71].

2) İşlenen Fiilin Haksızlık Oluşturduğu Hususunda Hata

Türk Ceza Kanunu m.30/4’e göre; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz”. Kusurluluk bakımından en önemli husus, kişinin fiilinin hukuken onaylanmayan bir eylem olduğu bilinci (das Unrechtsbewusstsein) ile hareket etmesidir[72]. Bununla birlikte; açıklamalarımızın başında özellikle belirttiğimiz üzere, TCK m.4 uyarınca kanunu bilmemek, mazeret sayılmamaktadır ve bu durum, m.30 kapsamında açıkladığımız hata kavramının kapsamına girmemektedir. Haksızlık yanılgısı kapsamında bahsettiğimiz haksızlık bilinci, işlenen fiilin hukuk metinlerine göre cezalandırılabilir bir fiil olduğunu, fiilin suç olarak tanımlandığını bilmek değildir. Fail; işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu, kınanabilir bir fiil olduğunu bildikten sonra, ayrıca bu fiilin cezai bir karşılığı olduğuna[73] dair bilgisini araştırma lüzumu bulunmamaktadır[74].

Hatanın bu türü bakımından fail, suçun tipikliğini oluşturan maddi unsurları bilmekte ve ortaya çıkan sonucu da istemektedir. Burada yanılgı, maddi unsurlara ilişkin bir hususun bilinmemesinden değil, normların değerlendirilme biçiminden kaynaklanmaktadır[75]. Dolayısıyla, burada fail kasten hareket edilmektedir ve kastını etkileyen bir durum da sözkonusu değildir[76]. Klasik suç teorisinin etkisiyle bu hata türünün de kastı kaldırdığını savunan yazarlar bulunmaktadır[77]. Halbuki işlenen fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmemek, haksızlık teşkil eden fiil bakımından kişinin kastını devam ettirmektedir. Kişinin içinde bulunduğu haksızlık yanılgısı, yalnızca kusurunun belirlenmesinde etkili olmaktadır[78]. “Bu husus, maddenin gerekçesinde açık bir şekilde vurgulandığı gibi, 1997 Öntasarısının 2. maddesinin gerekçesinde de, haksızlık yanılgısı ‘kusuru kaldıran bir sebep’ olarak mütalaa edilmiştir[79]”. Bununla birlikte 765 sayılı TCK döneminde Yargıtay; bazı kararlarında hukuka aykırılık bilincinin yokluğu halinde, failin kastının ortadan kalktığı sonucuna ulaşmakta idi. Örneğin; failin ev sahibi ile arasındaki samimiyete güvenerek, onun evde olmadığı sırada tamirat amacıyla evine girdiği olayda; failin konut dokunulmazlığını ihlal kastıyla hareket etmediği kanaatine varılmıştır[80]. Yine aynı dönemde verilen bir kararda, seçim bittikten sonra oy pusulalarının muhafaza edilmesi gerektiğini bilmeksizin, kendilerine lüzum kalmadığını düşünerek oy pusulalarını yakan sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı, hatanın sanığın kastını ortadan kaldırdığı kanaati ile bozulmuştur[81].

Kusur teorisine göre failin; hukuken kabul görmeyen bir fiil icra ettiğini bilmesi, kusurun varlığı için zorunludur. Fail; işlediği fiilin genel anlamda bir haksızlık teşkil ettiğinin, içinde yaşanılan toplumda bu davranışın tasvip edilmediğinin ayırdına varabilmekte ise, haksızlık bilincine sahip olduğu kabul edilir[82]. Bu haksızlık bilincine sahip olmayan failin, kusuru ortadan kalkmaktadır[83]. Failin işlediği hukuka aykırı eylem nedeniyle kınanması gerektiğine ilişkin değer yargıları, ceza hukukunda kusur kavramını karşılamaktadır. Kişinin hukuk normlarına uygun davranma, haksızlık teşkil eden fiili seçmeme imkanı varken haksız davranışı tercih etmesi durumunda artık fiilin kınanabilir olduğu kabul edilir. Bu tür bir yargıya varabilmek için, kişi muhakkak hukuka aykırı davrandığının bilincinde olmalıdır[84].

Haksızlık hatasının iki görünümü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, “doğrudan haksızlık yanılgısı” veya “soyut haksızlık yanılgısı” olarak adlandırılmaktadır[85]. Haksızlık hatasının bu türünde, fail haksız davranışı gerçekleştirirken; davranışını hukuka aykırı kılan normu bilmemekte, bilse dahi bu normun hükümsüz olduğunu veya kendi içinde bulunduğu somut olay bakımından uygulanamaz olduğunu düşünmektedir[86]. Dolayısıyla burada failin; gerçekten inandığı, aksine ihtimal vermediği ve aksi bir durum olduğunu bilseydi yapmayacağı[87] bir hukuka aykırılık bulunmaktadır. Bu duruma bir Yargıtay kararından örnek vermek gerekirse[88], Sanığın fabrikasının bahçesinde bulundurduğu 8,5 ton demirin hırsızlık suçundan elde edildiği iddiası ile bu demirlere elkoyulmuştur. Sonrasında CMK m.132/5 kapsamında bu demirler, yediemin sıfatını haiz olmak üzere şüpheliye teslim edilmiştir. Bunun ardından şüpheli hakkında hırsızlık suçuna ilişkin yürütülen soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş; ancak elkoyulan eşyanın iadesine ilişkin karar verilmesi unutulmuştur. Şüpheli ise kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile birlikte, artık eşya üzerinde tasarruf edebilme hakkının doğduğu inancıyla demirleri satmıştır. Yargıtay, TCK m.30/4 kapsamında failin fiilinin haksızlık oluşturduğu bilincine sahip olmadan hareket ettiği gözetilmeksizin verilen mahkumiyet kararını bozmuştur.

Haksızlık hatasının bir diğer hali ise, “dolaylı haksızlık yanılgısı” veya “somut haksızlık yanılgısı” olarak adlandırılmaktadır[89]. Bu halde ise fail; işlediği fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğunu bilmekle beraber, bu fiile ilişkin bir hukuka uygunluk sebebi var olmamasına rağmen, böyle bir hukuka uygunluk sebebinin hukuk düzeninde mevcut olduğunu düşünmektedir[90]. Bunun en yaygın örneği, belgede sahtecilik suçu bakımından ilgilinin rızasının fiili hukuka uygun hale getirdiği düşüncesidir[91]. Nitekim Yargıtay’ın da kişinin rızası dahilinde onun adına imza atıldığı durumlarda, failin suç işleme kastı bulunmadığından bahisle beraat hükmü verdiği, bu durumun kast değil kusur kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ise gözardı ettiği kararları mevcuttur[92].

Her iki hal bakımından da haksızlık yanılgısı kaçınılamaz olduğu takdirde, failin kusurluluğu ortadan kalkmaktadır. Fiilin haksızlık oluşturduğu yönünde failin düştüğü yanılgı kaçınılabilir nitelikte ise, kusur ortadan kalkmamakta ve failin kasten işlediği suça ilişkin sorumluluğu devam etmektedir[93]. Bununla birlikte hata kaçınılabilir dahi olsa, failin kusurunu azaltmaktadır ve TCK m.61/1-f kapsamında temel ceza belirlenirken dikkate alınmalıdır[94]. Haksızlık hatasının kaçınılmaz olup olmadığına ilişkin değerlendirmede; taksirli suçlarda suçun maddi unsurlarının, fail bakımından kişisel olarak öngörülebilir olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirme ile aynı usul izlenmelidir[95]. Örneğin; fail arkadaşının daveti üzerine gittiği konuta, arkadaşının bu konuda rıza göstermeye yetkili olmadığını bilmeksizin, yine arkadaşının kendisini içeri alması üzerine girmişse burada gerekli dikkat ve özen gösterilse dahi kaçınılamaz bir hataya düşeceği söylenebilir. Bununla beraber fail, konuta mesajla davet edilmişse ve gittiğinde kapıyı çalmasına rağmen açmaya gelen olmayınca, ev sahibinin izni olduğunu düşünerek açık bir pencereden girmişse burada kaçınılabilir bir hatadan bahsetmek gerekir. Çünkü fail gerekli dikkat ve özeni göstererek, yalnızca mesajın konuta kendiliğinden girebilmesi için yeterli olamayacağını anlayabilecektir[96].

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında güncel bir konuya değinmek gerekirse;

15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe girişiminin ardından yapılan birçok yargılamada, bu tarihten önce FETÖ/PDY örgütünün “silahlı terör örgütü” olduğunu bilmeksizin bir şekilde yolu bu örgütle kesişmiş olan kişiler yönünden TCK m.30/4 kapsamında değerlendirme yapıldığı görülmektedir[97]. Kanaatimizce bu tür değerlendirmeler hatalıdır. Yukarıda açıkladığımız üzere, m.30/4 kapsamında haksızlık hatasından bahsedebilmek için, kişinin işlediği fiilin kınanabilir olduğunu bilmemesi durumu sözkonusu olmalıdır ki bu husus; toplumsal değer yargıları, kişinin içinde bulunduğu çevre koşulları gibi unsurlar doğrultusunda değerlendirilmektedir. Bu hata halinin, haksızlık teşkil eden fiilin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmaması ile ilgili olmadığı da açıklamalarımız çerçevesinde anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda; 15 Temmuz 2016 öncesinde cemaat toplantılarına katılıp dua veya sohbet etmek, cemaat destekli dershane ve okullara gitmek, sonradan örgütün finans kaynaklarından olduğu anlaşılan bir banka nezdinde hesap açmak gibi fiilleri icra edenler bakımından, ilk bakışta kendilerinin dönemin şartlarına ve FETÖ/PDY yapılanmasının arka planının halk tarafından bilinmezliğine binaen, haksızlık teşkil eden fiiller gerçekleştirmedikleri düşüncesiyle hareket ettikleri ve bu fiillerinin m.30/4 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yorumu yapılabilir.

Ancak bu konuda gözden kaçırılan husus, FETÖ/PDY yapılanmasının ne zaman “silahlı terör örgütü” olarak nitelendirildiği hususudur. Nitekim 20 Temmuz 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararına kadar, bu örgüt hakkında isim kullanılarak ve nitelendirme yapılarak “terör örgütü” ifadesine yer verilmediği, bu konuda kamuoyunun bilgilendirilmediği görülmektedir. Bunun ardından Yargıtay’ın 26.09.2017[98] ve 14.07.2017[99] tarihli kararlarında ve benzer nitelikli kararlarında kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri açıklanan FETÖ/PDY; nihai amacı Devletin anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan, kendine özgü bir silahlı terör örgütü olarak ifade edilmiştir. Öyleyse burada bir hata halinden bahsedilecekse, hukuki yanılmayı düzenleyen TCK m.30/4 değil, esaslı hata veya kastı kaldıran hatayı öngören m.30/1’e ilişkin bir değerlendirme yapmak gerekir; zira yukarıda saydığımız fiilleri bu tarihlerden önce işleyen kişiler bakımından suçun maddi unsurlarında hata hali mevcuttur. Hiyerarşik yapılanmanın içerisinde üst tabakalarda yer alan veya üst tabakalarda olmayıp örgüt faaliyetleri çerçevesinde gerçekleşen suçlara hizmet ettiğinin bilincinde olanlar bir kenarda tutulmak üzere; bahsettiğimiz gibi dua veya sohbet etmeye gitmek, dershane ve okullara kaydolmak veya banka hesabı açmak gibi eylemlerde yer alan kişilerin durumu somut olaya göre değerlendirilmelidir. Böylece; benzer nitelikte her fiilin m.30/1 kapsamında değerlendirileceği soyut bir kural olarak benimsenmemekle beraber, FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütünün varlığı ve bu illegal yapılanmanın bilinmesi, bu silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne yardım gibi suçların maddi unsurunu oluşturduğundan, failin bu konu ile ilgili bilgisizliği, bilmek ve istemekle oluşan manevi unsuru, yani kastı, Yargıtay kararlarında örgüt mensubiyeti veya ilgisi bakımından failde bulunması gereken saiki/özel kastı ortadan kaldıracaktır. Hukuka uygun fiilleri günlük hayatta icra eden ve hukuk düzenine güvenen, bu fiillerin bir silahlı terör örgütü bünyesinde gerçekleştiğini bilmeyen birisi, terör örgütüne üye olma veya örgüte yardım etme iradesini gösteremez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun FETÖ/PDY ile ilişkisi olan kişileri yedi katman halinde sıraladığı kararda[100] ilk iki kat içerisinde, samimi duygularla bu yapıya destek olmuş veya sohbetlere katılmış kişilerin kastı kaldıran hatadan yararlanıp yararlanmayacaklarının her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, üst katmanlarda bulunan kişilerin ise, bu yapının bir terör örgütü olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığı, başından itibaren kanunlarda suç olarak düzenlenmiş fiilleri işlemek amacıyla hareket edildiğini bildikleri, dolayısıyla bu kişiler bakımından hata halinin değerlendirilmesine gerek olmadığının ifade edildiği, nitekim FETÖ/PDY’nin Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 30 Ekim 2014 tarihinde Devlet içine yerleşmiş illegal yapılanma olarak nitelendirilip tanıtıldığı, basın açıklamasında isim verilmeksizin içi legal dışı legal görünümlü illegal yapıdan bahsedildiği, bu açıklamanın da esasında “hata” kurumuna işaret ettiği, çünkü içi ve dışı legal olarak görünen bir yapının, esasında gizlice illegal faaliyet yürütme amacı gütmesinin, bu kadar geniş kitlelere yayılmış bir yapıyla bir şekilde yolu kesişen kişilerin örgütün gerçek amacını bilmesinin de beklenemeyeceği anlamına geldiği, Cemaat veya Hizmet Hareketi adıyla bilinen yapının, “terör örgütü” olarak “Paralel Devlet Yapılanması” adı ile 26 Mayıs 2016 tarihli MGK’da nitelendirildiği ve 15 Temmuz 2016 tarihinde işlenen darbeye teşebbüs suçlarından hemen sonra 20 Temmuz 2016 tarihli MGK toplantı tutanağında, ilk defa silahlı terör örgütü olarak “Fetullahçı Terör Örgütü” adına yer verildiği görülmektedir.

Hem teorik açıklamalarımız ve hem de uygulamaya ilişkin verdiğimiz örnekler çerçevesinde, hata konusuna ilişkin ayırımların her somut olay kapsamında dikkatle yapılması ve bu doğrultuda yapılan yargılamalarda hatanın sanığın kastına veya kusuruna etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Selvacan Akpınar

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)