I. Giriş
Bu yazımızda; 18.10.2022 tarihli ve 31987 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7418 sayılı Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29. maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na eklenen m.217/A hakkında açıklamalara yer verilecektir.
II. TCK m.217/A
“Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.217/A’ya göre; “(1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır”.
Maddenin ilk fıkrasında suçun temel, ikinci fıkrasında ise suç tipinin cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerinin düzenlendiği görülmektedir. Cezanın üst haddinin 3 yıl hapis olarak öngörülmesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağının burada geçerli olmayacağını göstermektedir.
Madde gerekçesine bakıldığında; ifade özgürlüğünün önemine vurgu yapıldığı, demokratik toplum için en temel gerekliliklerin bu özgürlüğün alt yapısını oluşturduğu, sonrasında ifade özgürlüğü kapsamında haber veya bilgiye ulaşma hakkı ile ilgili açıklamaların yapıldığı söylenmiş, ancak bunların yanında internetin sağladığı anonim ortamın yalan, yanlış ve manipülatif içeriklerin yayılmasına yol açtığına vurgu yapılarak, bu durumun demokratik ortamın masumiyetini zedelediği, bu sebeple haber ve bilgi güvenliğini sağlamak ve özgür ve özgün fikirlerin demokratik ortamda çatışmasına veya yarışmasına yönelik tedbirlerinin alınmasının gerektiğine vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. Kanaatimizce gerekçede yer alan bu kısım, yasama organınca ilgili suç tipinin düzenlenmesinin ne amaçla yapıldığına yönelik açıklamasını oluşturmaktadır. Gerekçenin kalan kısmında ise; bizim de yazımızda inceleyeceğimiz gibi, suç tipine ilişkin açıklamalara yer verildiği görülmekle birlikte, açıklamalar arasında yanıltıcı veya gerçeğe aykırı bilginin ne olduğundan bahsedilmediği ve bu tespitin nasıl yapılacağına dair bir kriterin ortaya koyulmadığı, öngörülebilirliğin ve bilinirliğin eksik bırakıldığı anlaşılmaktadır.
III. Suç Tipinin İncelenmesi ve Eleştirilerimiz
Suçu ilk olarak fail ve mağdur açısından incelediğimizde; suçun özgü bir suç olmadığını, madde metninde “kimse” ibaresine yer verilmesi sebebiyle suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu ve failin herhangi bir nitelik, unvan veya özelliğe sahip olmasının gerekmediğini ifade etmek isteriz. Suçun TCK’ya 217/A maddesi eklenerek düzenlendiği gözetildiğinde, kamu barışına karşı suçlar bölümünde yer alması sebebiyle, suçun mağdurunun kamu olduğu tartışmasızdır. Korunan hukuki yarar, kamu barışı olarak gösterilmiştir.
Madde metninde gerçeğe aykırı bir bilginin kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayılmasından bahsedildiğinden, suç tipinin serbest hareketli olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Çünkü suç tipinde, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde gerçeğe aykırı bilginin hangi hareketlerle yayılacağına dair bir belirleme yapılmamıştır.
Maddede geçen “kamu barışını bozmaya elverişli şekilde” ifadesinden, bu suçun somut tehlike suçu olduğu anlaşılmaktadır. Fiilin objektif olarak kamu barışını bozmaya elverişli olması gerekmektedir ki, bu husus maddenin gerekçesinde de belirtilmiştir. Failin yalan haber içeren açıklamaları, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı tarafından alenen gerçeğe aykırı bilgi yayma fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir.
Maddede suçun taksirle işlenebileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, suç kastla işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiştir, ancak madde metninin başında yer alan; “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle” ibaresinden açıkça anlaşılacağı üzere failde aranacak kast özel kasttır, yani icra edilen fiilin yalnızca halk arasında endişe, korku veya panik hallerinden birisini oluşturulması için yapılması gerekmektedir. Failde halk arasında endişe, korku veya panik oluşturmak saikinin bulunmadığı bir durumda, fail halka yönelik olarak gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yaysa dahi, ilgili suç tipinden cezalandırılması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, bu suç tipinin oluşabilmesi için genel kastın yeterli olmadığı ve saikin aranacağı anlaşılmaktadır.
Özel kastla işlenebileceği kabul edilen bu suçun, pratikte olası kastla işlenebileceği ileri sürülebilirse de bu mümkün değildir. Örneğin; toplumda infial ve kaygı oluşturacak ve gerçeğe aykırı olabilecek haberi alan bir kişinin, kaynağından emin olmamakla birlikte bu haberin halkta panik oluşturacağını öngörüp, yine de bunu aleni bir şekilde halkla paylaştığı durumlarda, bu suçun olası kastla işlendiği söylenebilir. Ancak özel kastın arandığı bir suç tipinde, failde yalnızca “olursa olsun” düşüncesi mevcutsa, bu Kanun metninde aranan saikin tam olarak sağlanamadığını, bu sebeple de özel kastın somut olayda mevcut olmadığı sonucuna ulaştıracaktır ki, aksi düşünce fikri alana dokunmak istemeyen Ceza Hukukunun cezalandırma alanını genişletmektedir. Bunun aksinin kabul edildiği, yani bu suçun olası kastla işlenebileceği bir durumda “olursa olsun” düşüncesiyle hareket edilmesi, fakat suç tipinde öngörülen neticenin meydana gelmediği halde faili teşebbüs hükümlerinden sorumlu tutmak gündeme gelecektir ki, böyle bir durum hem düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyetinin özüne müdahale teşkil edecek ve hem de ceza sorumluluğunu “belirlilik” ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde genişletecektir. Ayrıca, özel kastın arandığı bir suç tipinde olası kasttan bahsedilemez.
Düzenlemede dikkat çeken en önemli mesele “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının ne anlama geldiğidir. Metnin gerekçesinde; “gerçeğe aykırı bilgi” kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklanmamış, sadece “yalan”, “yanlış” veya “manipülatif içerik”, “dezenformasyon”, “uydurma içerik” gibi kavramlara yer verildiği, fakat suçun maddi unsurunu oluşturan “gerçeğe aykırı bilgi” kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklamanın bulunmadığı görülmektedir. “Gerçeğe aykırı bilgi” kavramı; kime ve neye göre, hangi ölçütler esas alınarak tespit edilecektir? Resmi makamlarca yapılan her açıklamaya itibar edilmek zorunda mıdır veya resmi makamların yaptığı her açıklama doğru olarak kabul edilmeli midir? Bu açıklamaları gerekçeli olarak reddeden, açıklamaların hatalı olduğunu bilimsel tespit ve/veya somut gerekçelerle ortaya koyan, görünür gerçekliğe sahip, uydurma tespit ve değerlendirmelerden uzak bilgilerin halka yanılttığını veya gerçeğe aykırı olduğunu söylemek mümkün olamayacağından, bu tür haberlerin alenen yayılması da düzenleme kapsamına giren suçun konusu olamaz.
Bu kısa anlatımdan maddeye ilişkin eleştirilerimize yer vereceğiz.
Anayasa m.38/1 ile TCK m.2’de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi düzenlenmiş olup, bu ilke uyarınca suç ve ceza ancak kanunla koyulabilmektedir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ilk olarak suçların ve cezaların ancak şekli anlamda, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından çıkarılacak kanunla koyulacağı anlamına gelse de, ilkenin bundan ibaret olmadığını, suç ve cezaların yalnızca şekli anlamda kanunla koyulmasının ilkenin gerçek manada hayata geçirilmesi açısından yeterli olmadığını ifade etmek isteriz.
Türk Ceza Kanunu’nun “Kanunun bağlayıcılığı” başlıklı 4. maddesi gereği kanunları bilmemek mazeret sayılamayacağından, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından birisini “belirlilik” ilkesi oluşturmaktadır. “Belirlilik” ilkesi, kanunla düzenlenen suç tiplerinin herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde düzenlenmesini, suç tiplerinin düzenlendiği madde metinlerinde muğlaklık bulunmamasını sağlamaktadır.
İlgili düzenleme Anayasa m.26 ve m.28’de koruma altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ve basın hürriyeti ile yakından ilgili olduğundan, TCK’ya eklenecek olan 217/A maddesi incelenirken, yine Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi gözönünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır. Anayasa m.13’e göre; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sözkonusu olduğunda dahi, sınırlandırılan hakkın özüne dokunulamayacağı ve sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça düzenleme altına alınmıştır.
Madde metnine bakıldığında; “ülkenin iç ve dış güvenliği”, “kamu düzeni”, “genel sağlık” ve “kamu barışı” gibi belirli olmayan, soyut ve tespiti ile ispatı zor kavramlara yer verildiği, bu kavramlar sebebiyle madde metninin muğlak olduğu, keyfi uygulamalara yol açabileceği, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterlerini sağlamayarak belirsiz olduğunu, bu haliyle “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin unsurlarından olan “belirlilik” ilkesine uygun olmayarak düzenlendiği görülmektedir.
Madde metni bu haliyle; Anayasada teminat altına alınmış yukarıda yer verdiğimiz temel hak ve hürriyetleri kullanmak konusunda kişiler tereddüde düşecek, üzerlerinde baskı hissedecek, muhalefet yapmanın veya basın ve sosyal medya eliyle muhalif düşünce paylaşmanın ceza yaptırımına tabi tutulma korkusu sebebiyle önüne geçilmiş olacak ve gerekçede hedeflenen aksine çoğulcu ve azınlık düşüncenin yayılmasına ve tartışmaya açılamasına engel olacaktır. Böyle bir durum ve uygulama, Anayasa m.13’e aykırı olarak ilgili hak ve hürriyetlerin özüne müdahale teşkil edecek, demokratik ve hukuki olmayan uygulamalara yol açacaktır.
Maddede dikkat çeken diğer bir husus ise; “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı ile içerik arasında bulunan çelişkidir. Yanıltıcı bilgi ile gerçeğe aykırı bilginin tam olarak aynı anlama gelmeyeceğini, gerçeğe aykırı olmayan bir bilginin de yanıltıcı olarak kullanılabileceğini, bu sebeple madde başlığında var olan hatanın giderilerek başlığın “Gerçeğe aykırı bilgiyi alenen yayma” şeklinde düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Her ne kadar fikri alana müdahale niteliği taşıyan bu düzenlemenin kanunlaşmaması gerektiğine inansak da, kanunlaşan metin yerine; “Sırf halk arasında endişeye korkuya veya paniğe yol açmak saikiyle; ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili temeli olmayan, uydurma ve gerçek dışı bir bilgiyi, bu niteliğini bilerek ve kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü, daha açık, net ve anlaşılabilir olurdu.
TCK m.217/A; ancak failin, haberin gerçek dışılığı kesin olarak bildiğinin kanıtlandığı durumlarda suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle uygulanmalı ve uygulanırken de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınmalıdır.
Maddenin 2. fıkrasında yer alan cezayı ağırlaştırıcı nitelikli haller incelendiğinde, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle suçu işlediği veya bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda 1. fıkrada öngörülen cezanın yarı oranında artırılarak tatbik edileceği düzenleme altına alınmaktadır. 2. fıkrada yer alan “kimliği gizleme” ifadesi, uygulamada yine belirsizliklere neden olacak, sosyal medyanın bu tür suçların daha çok işlenebileceği düşünüldüğünde, zaten olağan zamanda da anonim hesap kullanan kişilerin cezalandırılabileceği, yani aslında kimliğini gizleme kastı ile hareket etmeyen kişilerin de ağırlaştırılmış neticelere maruz kalabileceği dikkate alınmalı ve gerçek kimliği belirli olmasa da, belirlenebilir olan durumlarda bu nitelikli halin tatbik edilmemesi gerekmektedir.
Son olarak ifade etmeliyiz ki; 7418 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı 286. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin altı numaralı bendinden sonra gelmek üzere “7. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (madde 217/A),” ifadesi eklenerek, suçun öngördüğü hapis cezası beş yılın altında olsa da, temyiz kanun yoluna başvurma imkanı tanınmaktadır. Suç yukarıda detaylı şekilde açıkladığımız üzere muğlak, “belirlilik” ilkesine aykırı ve temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale ederek keyfi uygulamalara yol açabilecek bir içeriğe sahip olarak düzenlendiğinden, uygulamanın yargı kararlarıyla da şekilleneceği gözetilerek, temyiz kanun yolunun önünün açılması yerindedir.
IV. Sonuç
Maddenin 1. fıkrasında; sırf halk arasında endişeye, korkuya veya paniğe yol açmak saikinin arandığı, bu saikin özel kast olarak öngörüldüğü, fakat halk arasında endişenin, korkunun veya paniğin gerçekleşmesinin suçun tamamlanmasında aranmadığı, esasen suçun teşebbüse elverişli olmadığı, kanun koyucunun “kamu barışı” başlığı altında koruduğu hukuki yararların üç alt başlıktan ibaret olduğu, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlık olarak bunların sayıldığı, başlıkla uyumsuz bir şekilde madde metninde “gerçeğe aykırı bilgi” kavramına yer verildiği, neyin gerçek veya neyin gerçek dışı bilgi olduğu hususunda nereye, nasıl bakılacağının ve hangi ölçütlerin esas alınacağının belirtilmediği, esasen Anayasanın 26. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddelerinin güvencesi kapsamında yer alan ifade hürriyeti bakımından demokratik, çoğulcu bir anlayışı benimsemiş bir hukuk toplumunda gerçek bilginin kamu otoritesi dahil bir yere ve bir esasa bağlanamayacağının tartışmasız olduğu, bunun aksinin kabul edilemeyeceği, çünkü aksi kabulün “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı olarak ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale teşkil edeceği, caydırıcı etki oluşturacağı, “kamu barışını bozmaya elverişlilik” hareketle somut tehlike suçu ile bu suçun gerçekleştirilmesinin zorlaştırıldığına dair kabulün de yerinde ve yeterli olmadığı, bu tür muğlak kavramlarla genellikle konuşanlara ve yazanlara gösterilen tepkinin kamu barışının bozulmasına elverişlilik bakımından yeterli görüldüğü, bunun ifade ve basın hürriyeti üzerinden ciddi baskı oluşturacağı, maddede aranan “aleniyet” şartının gerçekleşmesinin de çok kolay olduğu, çünkü insanların yazıp konuştuklarını, toplumun bir kısmı veya tamamı ile paylaşmayı hedefledikleri, günümüz iletişim vasıtalarının ve sosyal medyanın bunu da mümkün kıldığı, “Ortak hüküm” başlıklı TCK m.218’nin 2. cümlesinde geçen “Ancak haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” hükmü bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmekle birlikte, özellikle halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçunun soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmesini engelleyeceği, uzun süren yargılamalar sonucunda m.217/A’da ve m.218’de belirtilen unsur ve kriterlerle suçlamadan kurtulmanın gündeme gelebileceği, zamanla istinaf ve temyiz kanun yollarında oluşacak içtihat birliğinin de sorunu çözmeye yeterli olmayacağı, çünkü halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, örgüt propagandası ile hakaret suçlarında bugüne kadar hala bir içtihat birliği ve uygulama yeknesaklığının sağlanamadığı, ifade ve basın hürriyetleri üzerinde baskıların devam ettiği, caydırıcı etki oluşturan bu tür ceza normları ile uygulamaların çoğulcu demokrasiyi, haber alma ve verme hakkını kısıtladığı, fikri alandan uzak durması amaçlanan Ceza Hukukunun, hem ifade hürriyeti ve hem de hazırlık hareketleri dahi sayılamayacak alanlara müdahalesi mümkün kılınarak ceza sorumluluğu alanının genişletildiği, benzer düzenlemeye 07.06.1956 tarihinde TBMM tarafından kabul edilen ve 08.06.1956 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6732 sayılı Neşir Yoliyle veya Radyo ile İşlenecek Bazı Cürümler Hakkındaki 6334 sayılı Kanunun Adı ile Bazı Maddelerinin Tadiline ve Bir Madde İlavesine Dair Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında da yer verildiği, bu kanunlaştırmanın 66 yıl önce yapılıp, bugün benzer bir yasal düzenlemeye gidilmesinin isabetli olamayacağı, Ceza Hukukunun bu alana sirayetinde isabet olmadığı, gerçek dışı bilgi yaymayı cezalandıran maddenin, koruduğu hukuki yarar ve etkileyebileceği toplumsal kesimin büyüklüğü arasında orantısızlığın dikkate alınması gerektiği, ifade hürriyetinin özünü zedeleyeceğinin tartışmasız olduğu, neyin gerçek neyin gerçek dışı bilgi olduğuna bunları öğrenen toplumun karar verebileceği, George Orwell’in 1949 yılında yayımlanan “1984” romanında geçen “Gerçek Bakanlığı” fikrinin yarar sağlamayacağı, “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının ifade hürriyetinin koruma alının dışında bırakılmasının kabul edilemeyeceği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda istisnai olarak ifade hürriyetinin kullanılması yoluyla işlenen suçların zaten cezalandırıldığı, bu alanı genişletmenin demokrasi ve hukuk açısından sorunlara yol açacağı tartışmasızdır.
“Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlığı altında getirilen suç tipinin muhalif olanın veya muhalefet edenin susturulması, sindirilmesi, korkutulması, fişlenmesi, cezalandırılması ve ifade hürriyetinin özüne müdahale edilmesi amacıyla kullanılmaması gerektiğini, insanların düşüncelerini ve eleştirilerini paylaşma haklarının özüne müdahale içermeyen, “caydırıcı etki” niteliği taşımayan, paylaşımda bulunanların kimliklerinin bilinirliğini aleyhlerine baskı aracı olarak kullanmayı mümkün kılmayan, kişilik haklarını korumayı hedefleyen, cebir, şiddet, tehdit, tahrik içerikli veya “saldırgan” bir üsluba sahip paylaşımları önleyen, başta özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı olmak üzere ifade hürriyeti, örgütlenme ve protesto hakları ile diğer hak ve hürriyetler arasında bir denge kuran ve bu dengeyi koruyan düzenlemeye yer verilmesini gerektiğini belirterek, ilgili düzenlemenin bu amaç ve hassasiyetlerden uzak olduğu sebebiyle demokratik ve çoğulcu bir toplumda bulunmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, ya teklif edilen madde kanunlaşmamalı veya yukarıda işaret ettiğimiz şekilde “kanunilik” ilkesi gözetilerek daha belirli ve öngörülebilir halde kanunlaştırılmalı idi.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mehmet Vedat Ervan
Av. Cem Serdar
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)