Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama Suçları

Giriş

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinde düzenlenmiş olup, üç fıkradan oluşan bu hükmün her fıkrasının uygulama alanı farklılık göstermektedir. Maddenin ilk fıkrasında tahrik, diğer iki fıkrasında aşağılama fiillerine yer verilmiştir.

Aşağıda; son günlerde sıklıkla gündeme gelen Halkı kin ve düşmanlığa tahrik, Halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama ile halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçları hakkında tespit ve değerlendirmelerde bulunurken, ilk suç yönünden bazı kavramlarla ilgili yaptığımız açıklamalara, bu kavramların her üç suç yönünden ortak kavramlar olması sebebiyle tekrara düşmemek için diğer iki suç yönünden yer vermedik. Bu nedenle, yazının bir bütünde okunup değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Koruduğu hukuki yarar kamu barışı olan TCK m.216’nın bir tehlike suçu olduğu, içeriği itibariyle de Anayasanın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan ifade hürriyetini sınırladığı, bu sınırlamanın kanunilik, meşruluk ve ölçülülük bakımından “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun düştüğü, yani bir kanunun ve tatbikinin sınırlama maksadını aşmadığı ve ifade hürriyetinin özüne müdahale etmediği sürece, fikri suç alanına fazla girmek istemeyen Ceza Hukuku bakımından sakınca doğmayacak olmakla birlikte, tatbikatta TCK m.216’nın hatalı ve aşırı kullanılmasından şikayetlerin olduğu, bu yolla ifade hürriyeti üzerinde caydırıcı etki oluşturabilecek sonuçların doğduğu, özellikle kamu otoritesinin bu maddeyi bir torba hüküm mantığı ile kullandığı eleştirilerinde bulunulduğu, aynı zamanda bu tür menfi uygulamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile “hukuk devleti” ilkesi açısından ciddi sakıncalara sebebiyet verdiği ileri sürüldüğü görülmektedir.

Yazımızı bu eleştirileri de dikkate alarak, ancak meselenin hukuki yanı ile sınırlı kaleme aldığımızı, TCK m.216 metninin birey aleyhine genişletilmesi veya daraltılması tartışmalarına girmeksizin, nasıl tatbik edilmesi gerektiği üzerinde durduğumuzu belirtmek isteriz.

1. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 1. fıkrasına göre; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

İlk fıkrada tanımlanan suç; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme olarak düzenlenmiş, ancak sırf bu fiilin varlığı failin cezalandırılması için yeterli görülmemiş, icra edilen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması, hareket ile sonuç arasında illiyet bağının kurulması aranmıştır. Birinci fıkrada suç; “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmış ve somut tehlike, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” olarak gösterilmiştir, yani somut olayda bu tehlike tespit edilmedikçe esasen suçun maddi unsurunun varlığından bahsedilemez. Bununla birlikte, somut tehlike için aranan şartın bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kabul edilmektedir.

Fail; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan Türk Toplumunu oluşturan bir topluluğu), diğer bir kesimi (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan Türk Toplumunu oluşturan bir topluluğu) aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ederken, bu farklı özellikleri bilmeli ve isteyerek tahrik etmelidir[1].

Düzenlendiği bölüm itibariyle kamu barışını korumayı hedefleyen bu ceza normu, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aradığı için bir somut tehlike suçu olarak kabul edilir. Soyut tehlikede olan belirsizlik, somut tehlikede henüz zarara dönüşmemiş, ancak belirginleşmiş ve fark edilebilir tehlikenin varlığına işaret eder. Dolayısıyla, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgularla tespit edilmesi gerekir. Kamu güvenliği; toplumun ve toplumu oluşturan bireylerin can ve mal güvenliğinin korunması, en önemlisi de bu güvenliğin kamu hizmeti olarak Devlet tarafından sağlanmasını ifade eder.

216. maddenin gerekçesine göre; “Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir”.

Gerçekten de 216. maddenin ilk fıkrası ve gerekçesi net hüküm ve ibareler içerdiği halde, madde metninin tatbikinde sorunlar yaşandığı, gerek soruşturmalarda ve gerekse kovuşturmalarda TCK m.216/1’in aradığı somut kriterin varlığına dair şüphe netleştirilmeksizin soruşturma ve kovuşturmaların yürütüldüğü, hatta sanık aleyhine bu şüphe yenilemeden, yani objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleştiği tespit edilmeden failin cezalandırılabildiği görülmektedir. Bu uygulama, hem suçun kanunilik ve hem de objektif cezalandırılabilme şartı harici ele alınsa da suçun maddi unsuru bakımından sorunludur. Çünkü 216. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan suçun oluşabilmesi için; Türk Halkının, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik olarak nitelendirilebilecek suçun maddi unsuru bulunmalı ve bundan dolayı yukarıda kısa tanımını verdiğimiz kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığına dair objektif cezalandırılabilme şartının varlığının tespiti gerekmektedir. Aksi halde, TCK m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmaz.

Burada tahrikin, kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması arandığından, tahrik ile kamu güvenliğinin gerçekten bozulması şart değildir, kamu güvenliğinin bozulması konusunda açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir[2]. 216. madde, bir zarar suçu olarak düzenlenmemiştir. Hükümde geçen “açıklık” kavramından, tehlikenin şüpheye yer bırakmayacak ölçüde ortaya çıkması, “yakınlık” kavramından ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin, bir zarara sebebiyet verme olasılığına yakın olma anlaşılmalıdır[3].

Bu açıdan, tahrik amacıyla söylenen sözler ile ortaya çıkan tehlikelilik hali arasında illiyet bağının kurulması, bu sözlerin tahrik amaçlı olduğunun tespit edilmesi ve objektif olarak tehlikelilik halinin oluşmasına elverişli olması gerekmektedir. Yine maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere; “Suçu oluşturan ‘tahrik’, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarf etme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir”.

216. maddede tahrik fiilinin “alenen” işlenmesi gerektiği belirtildiğinden, aleniyet, suçun maddi unsurudur, yani suç aleni olarak işlenmediği takdirde bu madde tatbik edilmeyecektir. Aleniyet unsurun gerçekleştiğinin kabulü için ise; fiilin koşulları itibariyle belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olması yeterli olduğundan, tahrikte bulunulan yerin niteliği özellik arz etmez, önemli olan fiilin algılanabilir olmasıdır. Tahrik içeren sözler başkası tarafından duyulmamış olsa bile, alenen yapıldığı takdirde, TCK m.216/1’de tanımlanan suç oluşacaktır. Bununla birlikte; tahrik alenen yapılmamış, ama kamuoyu bu tahrikten fail dışında bir yolla haberdar olmuşsa bu suç oluşmayacaktır[4]. Suçun sübut bulması için, aleniyetin failin bilgi ve isteği ile oluşması gerekir.

“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” hali, TCK m.216’nın uygulanması bakımından objektif cezalandırılma şartı teşkil etmektedir. Dolayısıyla failin; halkın bir kesimini diğer kesimine karşı TCK m.216/1’de belirtilen konulardan en az birisinden hareketle alenen tahrik ettiği, fakat kamu güvenliği açısından bu tahrikin açık ve yakın bir tehlikeye yol açmadığı olmadığı durumda suç oluşmayacaktır. Halk kin ve düşmanlığa tahrik suçunun yalnızca tahrik fiili ile gerçekleşeceği kabul edilse idi, yapılan tahrikle bir tehlikenin ortaya çıkmaması halinde fiilin teşebbüs aşamasında kalacağı söylenebilirdi, ancak tehlikelilik hali ortaya çıkmadığı sürece ceza sorumluluğuna gidilemediğinden, TCK m.216/1’de düzenlenen suç teşebbüse elverişli değildir.

Son olarak; burada failin, belirli kişileri tahrik etmesi, kişileri suç işlemeye teşvik etmesinden bahsedilmemektedir, belirli kişilerin tahrik edildiği hallerde, suça iştirak bahsi kapsamında azmettirme veya yardım etme hükümlerinin uygulama alanı olup olmayacağı tartışılmalıdır. Hatta tahrik edilenin belirsiz olduğu vaziyette; iddiaya konu suçun unsurları yönünden, suç işlemeye tahrik suçunu düzenleyen TCK m.214 veya kanunlara uymamaya tahrik suçunu öngören TCK m.217 dikkate alınmalıdır.

Peki 216. maddenin lafzında geçen “halk” kavramı nasıl anlaşılmalıdır?

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 26.11.2018 tarihli, 2016/18641 E. ve 2018/15828 K. sayılı kararına göre; “Burada suçun mağduru olan halk, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge bakımından farklı özelliklere sahip olan ve kendisi aleyhine bu özellikleri nedeniyle kin ve düşmanlık tahrik edilen topluluk anlamında kullanılmaktadır”.

Bununla beraber, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bu hükümde geçen halk kavramının Türk Halkını ifade ettiği kanaatindeyiz. Burada millet ve halk kavramları ayrı değerlendirilmelidir. Millet, bir toplumun geçmişinde, şu anda ve gelecekte yaşayan ve yaşayacak bireylerini kapsadığı halde; halk, şu an toplumda ve ülkede hayatını sürdüren bireyleri içerir. Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu Gazi Mustafa Kemal Atatürk’e göre; Türkiye Cumhuriyeti’ni oluşturan Türkiye halkına Türk Milleti denir. Esasen Mustafa Kemal Atatürk, millet kavramının içine halkı da almak suretiyle her iki kavramı birlikte tanımlama yoluna gitmiştir. Ulus devlet ve Türk vatandaşlığı bağı üzerine kurulan Türkiye Cumhuriyeti’nde bir millet ve bir halk vardır. O da; Türk Milleti, Türk Halkı veya Türkiye Halkı olarak adlandırılabilir. Dolayısıyla; Türkiye Cumhuriyeti’nde yaşayan yabancıların, azınlıkların veya din, mezhep veya ırk veya etnik kimlik üzerinden ayrı halklar olarak tanımlanması mümkün değildir. Bu kabul, Anayasa m.3/1 uyarınca üniter yapıya sahip Türkiye Cumhuriyeti’ne de uygundur.

TCK m.216’nın uygulama alanı bulabilmesi için Türk Halkının; maddenin 1. fıkrasında belirlenen kriterlere giren bir kesiminin, halkın diğer bir kesimine karşı alenen tahrik edilmesi gerekir, yani başka bir ülkenin vatandaşlarına karşı icra edilen tahrik fiili bu suçu oluşturmaz. Bununla beraber; düşünce ve ideoloji gibi nedenler de madde metninde sayılmadığından, ideoloji nedeniyle kin ve düşmanlığa tahrik, TCK m.216’da düzenlenen suçun tipiklik unsurunu karşılamayacaktır. Yine aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep veya aynı bölgeye mensup olup, kendi içerisinde birbirlerine karşı tahrik edilenler bakımından da bu suç oluşmayacaktır. Bu suçun oluşabilmesi için; Türkiye Halkının, sosyal sınıf (bir toplumda yaşama biçimi, maddi imkan, eğitim öğrenim durumu itibariyle birbirine benzeyen kişilerin oluşturduğu sınıf), ırk (genetik olarak ortak fiziki ve fizyolojik özelliklere sahip insanlar topluluğu), din (Allah’a, Tanrı'ya, doğaüstü güçlere, çeşitli kutsal varlıklara inanmayı ve tapınmayı sistemleştiren toplumsal bir kurum), mezhep (bir dinin görüş, yorum ve anlayış ayrılıkları sebebiyle ortaya çıkan kollarından her birisi) veya bölge (yedi bölgeden müteşekkil Türkiye Cumhuriyeti’nde yaşayan Türk vatandaşlarının ait oldukları ve geldikleri bölgeler) farkı hedef alınarak, bir kesiminin bir diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi gerekir. Bu kapsamda; Türk Dil Kurumu’na göre Tanrıtanımayan olarak kabul edilen ve dini inançları olmayan ateist olarak adlandırılan kesime karşı yapılacak kışkırtma, halk arasında “din” üzerinden yapılan tahrik olarak kabul edilecektir.

Failin eleştiri ve düşünce açıklamalarında kin ve düşmanlığın varlığı tespit edilmelidir. Kin ve düşmanlığı içeren bir tahrik olmadan yapılan eleştiri ağır olsa dahi, düşünce açıklamasının bir bütünü içinde değerlendirildiğinde halkı kin ve düşmanlığı tahrik suçu oluşturabilir. Kin, birisine veya birilerine karşı öç alma isteği ve düşmanlık ise, birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimsenin sergilediği duygu veya davranışları olarak tanımlanabilir. Halkın kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşabilmesi için, kin ve düşmanlığın birlikte gerçekleşmesi gerekir.

TCK m.216’nın her türlü düşünce açıklamasında tatbik edilmesi, bu açıklamaların tipiklik unsurunu karşılayıp karşılamadığı ile objektif cezalandırma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği kesin olarak tespit edilmeden bireyleri cezalandırma yoluna gidilmesi, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ve dolayısıyla TCK m.2’ye aykırıdır[5]. Bu uygulama, suç olarak tanımlanan fiilden kaynaklanan ceza sorumluluğunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade hürriyeti aleyhine hatalı ve keyfi şekilde genişletilmesine yol açacaktır. Oysa kanun koyucu; mülga 765 sayılı TCK m.312’den farklı olarak, 216. maddede “düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik” ifadesi yerine, “kin ve düşmanlığa alenen tahrik” ifadesini kullanmış, kin ve düşmanlığı birbirinin unsuru olarak kabul etmiş, aynı şekilde 765 sayılı TCK’dan farklı olarak, m.216/1’de “kamu düzeni” kavramının değil, daha dar bir anlam ifade eden “kamu güvenliği” kavramını koruduğunu belirterek, ifade hürriyetini sınırlayan bu hükmün uygulama alanını daraltmayı hedeflemiştir[6].

2. Halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 2. fıkrasına göre; “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Hükümde; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesimini, tanımlarına yukarıda yer verdiğimiz ulusüstü değerler, özellikler veya bir milleti oluşturan kıymetler olarak kabul edilebilecek sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayandırmak suretiyle alenen bir insanın, bir durumu veya bir kimseyi, kendisinden daha az sahip olduğunu sandığı/gördüğü değerler için küçük görmesi, yani aşağılaması, tahkir ve tezyifte bulunması suç olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere 2. fıkrada sayılan konular, cinsiyet haricinde ilk fıkra ile aynıdır. Bu fıkrada geçen cinsiyet kavramının ise, cinsellik veya “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde geçen cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kavramlarından farklı olduğu, burada halkın bir kesiminin yalnızca kadın ve erkek olması sebebiyle alenen aşağılanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmek isteriz. Dolayısıyla, LGBTİ olarak adlandırılan bireylerin oluşturduğu kesimin aşağılanması, TCK m.216/2 kapsamında suç olarak kabul edilmemiştir. Buna göre TCK m.216/2; “halkın bir kesimi” ibaresi kapsamına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet ve bölge kavramlarını dahil etmiş, fakat bunun dışında kalan ve taşıdıkları özellikler itibariyle farklı kesim olarak değerlendirilebilecek başka kavrama yer vermemiştir. Esasen 216. maddenin 1. ve 2. fıkralarında, halk kesimleri yönünden örneklemenin değil, sınırlı bir sayma metodunun izlendiği görülmektedir ki, bu yöntem hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik açısından “kanunilik” ilkesine de uygundur. Korunan özellik kavramının sayısının değiştirilmesi veya artırılması ise kanun koyucunun takdir ve değerlendirmesindedir. TCK m.2/1-3 gereğince, burada korunan hukuki yararın ve konunun yargı mensubu tarafından genişletilmesi veya gözardı edilmesi mümkün değildir. TCK m.216 ile korunan hukuki yarar kamu barışı ve ilk iki fıkrada koruma altına alınan unsurlar her iki fıkrada sayılan konulardır.

Böylece; hükümde belirtilen konular tahdidi/sınırlı olarak sayıldığından, bu konular haricinde gerçekleştirilen aşağılama fiilleri, bu madde gerekçe gösterilerek cezalandırılamayacaktır.

Bununla beraber; ikinci fıkrada yalnızca aşağılama fiili yaptırıma bağlanmış, bu fiilin gerçekleştirilmesi ile herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamış, söz, yazı veya başka bir şekilde halkın bir kesiminin, maddede ifade edilen konulardan birisi nedeniyle aşağılanmasının suç teşkil edeceği belirtilmiştir. İlk fıkrada olduğu gibi, suçun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için aleniyet unsurunun gerçekleştirilen fiilde bulunması gerekmektedir, aleniyet burada da suçun maddi unsuru sayılmaktadır.

Bu suçun işleniş şekline göre teşebbüs gündeme gelebilir, bir başka ifadeyle icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde suç teşebbüse elverişli olacaktır. Örneğin kişi bir yazı kaleme almak suretiyle bu suçu işlemeyi amaçladığında, ancak yayımı sırasında bir hata oluştuğunda, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ileri sürülebilir. Kanun koyucu aşağılama suçu bakımından, somut tehlike şartını aramamış ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkma şartını öngörmemiştir. 216. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan dini değerleri alenen aşağılama suçu yönünden, suça konu fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması aranmıştır. 216. maddenin 2. fıkrasında soyut ve diğerlerini somut tehlike suçları olarak tanımlayabiliriz.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.216/2’de esasında halkın belirli bir kesimine yönelik hakaret gündeme geldiğinden, hakaret suçunu düzenleyen TCK m.125’in aksine, burada failin icra ettiği fiilin yöneldiği bir kişi değil, belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır.

3. Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 3. fıkrasına göre; “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Maddenin 3. fıkrasında; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesiminin benimsediği dini inançtan ve buna bağlı değerlerinden dolayı alenen aşağılayan failin fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tespiti halinde, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu oluşacaktır.

Üçüncü fıkrada düzenlenen suçun tipiklik unsuru, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen aşağılamaktır. Aleniyet, burada da suçun unsurları arasında yer almaktadır ve bu fıkrada düzenlenen suç da ikinci fıkraya paralel olarak teşebbüse icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde elverişli olup, burada da belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; bir kişi hedef alınarak dini değerler üzerinden aşağılama fiili icra edildiğinde, TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçunun nitelikli hali gündeme gelecektir.

Madde lafzında geçen “kamu barışını bozmaya elverişli olması” ifadesinden, bu suçunda, m.216/1’deki gibi bir somut tehlike suçu olduğu anlaşılmalıdır. Fiilin icra edilmesi ile halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması aranmasa da, fiilin objektif olarak aşağılayıcı nitelikte ve kamu barışının bozulmasına elverişli olması gerekmektedir. Failin aşağılama içeren açıklaması, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı alenen aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir. Bu bakımdan; toplumun bir kesiminde huzursuzluk çıkması veya yaygın şekilde çıkma ihtimalinin doğması, tepki oluşması, halkın benimsediği din değerleri aşağılamak amacıyla protesto içeren toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılması, insanların yapılan açıklamaya huzursuzluklarını dile getirecek şekilde tepki göstermesi, suça konu fiilin kamu düzenini bozmaya elverişli olduğuna dair örnekler arasında gösterilebilir.

Ateistler bu suçun konusunu oluşturabilir mi?

TCK m.216/3, önce halkın bir kesiminin benimsediği dinin varlığını ve sonrasında bu dinin bilinen değerlerine karşı alenen aşağılamayı suç saymaktadır. 216. maddenin genelinde, din ve dini değerlerin korunduğu, fakat bir dini inancı olmayan ve “ateist” olarak bilinen insanların ve halk kesiminin korunmadığı, ateistlik bir din olmadığından ve 216. maddede açık bir şekilde “inanç” kavramına değil de, “din” ve “mezhep” kavramına yer verildiğinden, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından bir dini inancı olmayanların koruma görmeyeceği ileri sürülebilir. Ancak bu anlayış ve 216. maddenin düzenlenme şekli, “kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasanın 10. ve “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 21. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına aykırıdır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, her insanın vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğu, din veya vicdan değiştirebileceği ve bunu açıklama özgürlüğüne sahip olduğu ifade edilmiştir. Hükümde, sadece “din” kavramına değil, “inanç” kavramına da yer verildiği ve bireyin, inanmak veya inanmamak şeklinde somutlaşabilecek inancını açıklama özgürlüğüne sahip olduğu net bir şekilde ortaya koyulmuştur.

4. Suçların ortak nitelikli hali

Türk Ceza Kanunu’nun 218. maddesine göre, dini değerleri aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1,(g) uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir. Aksi halde, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun oluşmadığı kabul edilecektir.

Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216’da düzenlenen suçu oluşturmayacaktır. Bu hallerde özellikle ikinci ve üçüncü suç tipleri bakımından aşağılama kastı bulunmayacağından, yalnızca haber verme kastı bulunduğundan veya bilimsel bir çalışmada yer verilen ifadeler, manevi unsur karşılanmadığından suç olarak nitelendirilemeyebilecektir[7].

5. Son söz

Görüldüğü üzere TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.

Kanuni düzenlemede bu koşulların varlığından açıkça bahsedilse de, uygulamada soruşturma veya kovuşturma başlatılması hedeflenen sözlerin, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikeye neden olup olamayacağı incelenmeksizin bu madde kapsamında değerlendirildiği, bireyler hakkında keyfi soruşturmalar başlatıldığı, TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına hukuka aykırı müdahale ile TCK m.122’de öngörülen nefret ve ayırımcılık suçlarının tatbik edilemediği hallerde torba hüküm olarak 216. maddeye başvurulduğu, oysa objektif cezalandırma koşulu gerçekleşmeden soruşturma dahi başlatılamayacağı, ihbar ve şikayete konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbarın ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda CMK m.158/6 uyarınca soruşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği, aksi takdirde bireyin ifade hürriyeti, TCK m.2, Anayasa m.38 ve İHAS m.7 ile güvence altına alınan “kanunilik” ilkesine, aynı şekilde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağını düzenleyen Anayasanın 13. maddesine aykırı olarak sınırlanacağı, çünkü bir sınırlamanın kanunilik, ölçülülük ve meşruluk şartlarını taşıması gerektiği, kanuni düzenlemenin bu şartları taşıdığı halde ise, maddenin uygulama alanının kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılarak genişletilemeyeceği, aksi halde hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin ortadan kalkacağı, bunun kamuoyunda caydırıcı etkiye neden olacağı, insanların fikirlerini dile getirmekten imtina edeceği, her ne kadar kovuşturma evresi sonucunda beraat kararı verilecek olsa dahi, bireylerin esasında adli sürece dahil edilerek cezalandırılacağı ve üzerlerinde ciddi baskı oluşacağı, bununda demokratik hukuk toplumu anlayışına zarar vereceği tartışmasızdır.