1. TCK m.216/1’de Tanımlanan Suç
“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 1. fıkrasına göre; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
Ceza Hukukunun en önemli ilkesinden birisi “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi ise, ondan da önemlisi “suçta ve cezada kanunilik” ilkesidir. Bu ilke, özellikle Ceza Hukukunun uzak durmaya çalıştığı fikri suçlar alanı ile ifade hürriyetine yönelik getirilecek kısıtlamalar bakımından oldukça mühimdir. Ceza Hukuku; mümkün olduğu kadar fikri alana ve ifade hürriyetine dönük sınırlamalara girmemeli, korunacak bazı hukuki yararlar yönünden ifade hürriyetini sınırlayan suç ve ceza tanımları yapılması gerekmekte ise, bu tanımlarda suçun unsurları net ortaya koyulmalı, ama bir o kadar da “kanunilik” ilkesinin varlığını uygulamada hissettirmeli, Ceza Hukukunda yasak olan kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yasağı, özellikle suç ve ceza hükümleri tatbik edilirken gözardı edilmemelidir.
Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşabilmesinde; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen, yani açıkça (net, kolayca anlaşılabilir ve herkese ulaşabilir biçimde) tahrik etme olarak düzenlenmiş, ancak sırf bu unsurun varlığı failin cezalandırılması için yeterli görülmemiş, ayrıca kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması, hareket ile sonuç arasında illiyet bağının kurulması aranmıştır.
Bu suç; “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmış ve somut tehlike, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” olarak gösterilmiştir, yani somut olayda bu tehlike tespit edilmedikçe esasen suçun maddi unsurunun varlığından bahsedilemez. Bununla birlikte, somut tehlike için aranan şartın bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kabul edilmektedir.
Fail; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan toplumu oluşturan bir topluluğu), diğer bir kesimi (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan toplumu oluşturan bir topluluğu) aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ederken, bu farklı özellikleri bilmeli ve isteyerek tahrik etmelidir[1].
Kamu barışını korumayı hedefleyen TCK m.216/1, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aradığı için bir somut tehlike suçu olarak kabul edilir. Soyut tehlikede olan belirsizlik, somut tehlikede henüz zarara dönüşmemiş, ancak belirginleşmiş ve fark edilebilir tehlikenin varlığına işaret eder. Dolayısıyla, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgularla tespit edilmesi gerekir. Kamu güvenliği; toplumun ve toplumu oluşturan bireylerin can ve mal güvenliğinin korunması, en önemlisi de bu güvenliğin kamu hizmeti olarak Devlet tarafından sağlanmasını ifade eder[2].
Burada tahrikin; kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması arandığından, tahrik ile kamu güvenliğinin gerçekten bozulması şart değildir, kamu güvenliğinin bozulması konusunda açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir[3]. Hükümde geçen “açıklık” kavramından, tehlikenin şüpheye yer bırakmayacak ölçüde ortaya çıkması; “yakınlık” kavramından ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin, bir zarara sebebiyet verme olasılığına yakın olma anlaşılmalıdır[4].
216. madde bir somut tehlike suçudur ve bu tehlikenin varlığının her somut olayda mutlaka ortaya koyulması gerekir. Tahrik amacıyla söylenen sözler ile ortaya çıkan tehlikelilik hali arasında illiyet bağının kurulması, bu sözlerin tahrik amaçlı olduğunun tespit edilmesi ve objektif olarak tehlikelilik halinin oluşmasına elverişli olması gerekir.
“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” hali, TCK m.216’nın uygulanması bakımından objektif cezalandırılma şartını oluşturur. Dolayısıyla failin; halkın bir kesimini diğer kesimine karşı TCK m.216/1’de belirtilen konulardan en az birisinden hareketle alenen tahrik ettiği, fakat kamu güvenliği açısından bu tahrikin açık ve yakın bir tehlikeye yol açmadığı durumda suç oluşmayacaktır.
Netice olarak halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda üç husus önemlidir;
İlki; halkın bir kesimini diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen (açıkça) tahrik etmek gerekir ki, burada hangi kesimin hangi kesim aleyhine tahrik edildiği tespit edilmeli,
İkincisi, failde kin ve düşmanlığa alenen tahrik şeklinde tezahür eden genel suç işleme kastı olmalı,
Üçüncü olarak; objektif cezalandırılabilme şartı bulunmalı, yani kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkmalıdır.
Bu üç unsur birlikte gerçekleşmedikçe, Türk Ceza Kanunu m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmaz[5].
2. TCK m.216/1’de Geçen “Halkın Bir Kesimi” Ne Demektir?
TCK m.216/1’de halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine ibaresine yer verildiği, bu nedenle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmasında öncelikle ortada “kanunilik” ilkesine uygun düşecek halkın hükümde belirtilen niteliklerinden en az birisine sahip bir kesimi ile diğer bir kesiminin karşı karşıya getirilmesinin gerektiği,
Bu sebeple, ortada yasal tanıma uygun en az iki kesimin bulunmasının gerektiği,
Failde de icra ettiği fiili ve kastı itibariyle kanuni tanıma uygun iki farklı kesimi kin ve düşmanlığa tahrik etme kastının bulunması gerektiği,
Hükümde geçen aleniyetin maddi unsur içinde değerlendirilip, fıkranın sonunda gösterilen sebebin de bir objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabulünün gerektiği,
İfade edilmelidir.
Buna göre;
Halkın hükümde belirtilen bir kesiminin ne olduğunun belirlenmesi gerektiği, bunun emeklilerden veya işçilerden oluşan sosyal bir sınıf olabileceği gibi, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölgesel özelliklerin öne çıkarıldığı coğrafi bölgeler veya bir coğrafi bölgeden gelenlerin halkın bir kesimini oluşturacağı,
Bir siyasi partiye veya sivil toplum örgütüne mensubiyetin doğrudan halkın bir kesimi olarak adlandırılamayacağı, fakat kişilerin üye olarak bulundukları siyasi parti veya sivil toplum örgütünde yer almanın sosyal sınıf veya hükümde belirtilen diğer özelliklerden birisine ilişkin olduğu durumda yine halkın bir kesiminden bahsedileceği,
Ülkede bulunan yabancı kökenlilerin veya yabancıların veya göçmenlerin, bu kapsamda geçici koruma statüsünde bulunanların, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde TCK m.216/1’de yer alan tanıma uygun halkın bir kesimini oluşturup oluşturmayacağının da, bu şahısların sosyal sınıf, ırk ve buna bağlı etnik köken, din, mezhep veya bölgesel ortak özelliklere sahip kişilerden olup olmaması ile netleştirilmesinin gerektiği,
Dolayısıyla; ülkede yasal izinle veya izinsiz bulunan, ancak bulunma şartları ve sebepleri toplumda tartışılan yabancılar üzerinden yapılan eleştirilerin, bu insanlarla ilgili olumsuz değerlendirmelerin, konu bu şahıslara karşı suç oluşturabilecek fiillere, bu fiillere azmettirmeye veya yardıma dönüşmedikçe, TCK m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunu oluşturmayacağı,
İzahtan varestedir.
3. Suçun Nitelikli Hali
Türk Ceza Kanunu’nun “Ortak hüküm” başlıklı 218. maddesine göre, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1-g uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir.
Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216/1’de tanımlanan suçu oluşturmaz.
4. Sonuç
Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunda; fail tarafından yapılan hareketlerin bir objektif cezalandırma şartı olan kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlike oluşturması gerektiği ve failin kesin bir şekilde cezalandırılabilmesi için bu şartın gerçekleştiğinin ortaya koyulması şarttır. Günümüz şartlarında, m.216/1’de aranan objektif cezalandırma şartının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda internet paylaşımlarından ve verilerinden yararlanılabilir.
Kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığı ve bundan bir kişinin internet üzerinden paylaştığı sözleri dolayısıyla sorumlu olduğu iddia edildiğinde, o yerde kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin oluştuğu tarih veya tarihler arasında failin o ilde internet üzerinden ne kadar arandığı, bunun etkileşiminin ve etkisinin ne kadar olduğu gözönünde bulundurulabilir. Bu veriler, güvenilir olması kaydıyla suçun objektif cezalandırılabilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde önem taşıyabilir.
Görüldüğü üzere; TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.
TCK m.216/1’de geçen halkın bir kesimi ibaresinin ne anlama geldiği yukarıda açıklanmıştır. Bu kavramla ilgili “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalmak gerekir. Karşı karşıya getirilen iki kesimde; hükümde geçen sosyal sınıf, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip olma hususlarının aranması gerektiği, burada geçen sınıf ve özelliklerin ne anlama geldiğinin her somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilebileceği, fakat hükümde geçen sosyal sınıf ve diğer özelliklerden başka bir özelliğe bağlı olarak yeni bir kesim ihdası yoluna gidilemeyeceği, çünkü kanun koyucunun “kanunilik” ilkesini koruyarak, gibi, ve benzeri, buna benzer şekilde türünde ibarelere hükümde yer vermediği izahtan varestedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] Aykut Ersan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Dönem/Sayı: 2014/111, s.91.
[2] Ersan Şen/Mehmet Vedat Ervan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama Suçları, https://www.hukukihaber.net/halki-kin-ve-dusmanliga-tahrik-ve-asagilama-suclari
[3] Aykut Ersan, a.g.e., s.82.
[4] Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s.7300.
[5] Ersan Şen/Erkan Duymaz, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu Ne Zaman Oluşur?, https://www.hukukihaber.net/halki-kin-ve-dusmanliga-tahrik-sucu-ne-zaman-olusur