Hakimlik ve Savcılık Yapanın AYM Üyeliğinde Dosya Bakma Sınırı

Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; bireylerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen olağan kanun yollarını tüketmesinin ardından Anayasa Mahkemesi’ne hak ihlali iddiası ile bireysel başvuruda bulunmaları sonucunda gerçekleştirilecek olan incelemeye, daha öncesinde ilgili soruşturma veya kovuşturmada Cumhuriyet savcısı veya hakim sıfatı ile yer alan başkan veya üyelerin katılıp katılamayacağına ilişkindir.

I. Genel olarak

Yargı erki; Devleti oluşturan üç erkten birisi olup, demokrasinin koruyucusu olarak yasama ve yürütmeden tümü ile bağımsızdır. Anayasanın “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesine göre; “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”.

Türk Milleti adına kullanılan yargı yetkisi, esasında yine Türk Milleti’nin seçtiği kişiler tarafından yürürlüğe koyulan kanunların uygulanmasını ve diğer organların denetlenmesini güvence altına almaktadır. Bununla beraber insanların, kendi temel hak ve hürriyetlerini kısıtlayarak, kendilerinin cezalandırılabilmesi dahil, Devlete çeşitli haklar ve yetkiler verdiği kabul edildiğinden, yargı yetkisini kullanan organın ve bu organı somutlaştıran yargı mensuplarının, yargılamanın adilliğine şüphe düşüren her etkenden uzak olması, tarafsızlığını ve bağımsızlığını objektif/dışsal ve sübjektif/içsel olarak ortaya koyması ve göstermesi gerekir[1].

II. Anayasa Mahkemesi

1961 Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasasının 146 ila 153. maddelerinde düzenlenmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin görev yetkileri, Anayasanın 148. maddesinde düzenlenmiştir. “Görev ve yetkiler” başlıklı Anayasanın 148. maddesine göre; Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler, bireysel başvuruları karara bağlar, Anayasa değişikliklerini şekli eksiklikler yönünden inceler ve denetler, Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini, Genelkurmay Başkanını, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarını görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.

07.05.2010 ve 21.01.2017 tarihli Anayasa değişikliklerinin ardından, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da da değişiklik yapılarak Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ile usul ve esasları yeniden belirlenmiştir. 6216 sayılı Kanunun “Mahkemenin görev ve yetkileri” başlıklı 3. maddesinde, Anayasa m.148’e ek olarak çeşitli görev ve yetkiler verilmiştir.

Bu yazımızın konusu; 6216 sayılı Kanunun 48. ve 49. maddelerinde düzenlenen bireysel başvuruları kabul edilebilirlik yönünden inceleyecek komisyonlar ile kabul edilebilirliğine karar verilmesinin ardından esasa dair inceleme yapacak olan bölümlerde veya Genel Kurulda yer alacak üyelerin veya başkanın tarafsızlığı olduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri bakımından yalnızca bu kapsamda bir değerlendirme yapılacaktır.

III. Anayasa Mahkemesi’nin Yapacağı İncelemeye Katılacak Üyelerin veya Başkanın Tarafsızlığı

6216 sayılı Kanunun “Dava ve işlere katılmaya engel durumlar” başlıklı 59. Maddesinin 1. fıkrasına göre; “Başkan ve üyeler; a) Kendilerine ait olan veya kendilerini ilgilendiren dava ve işlere, b) Aralarında evlilik bağı kalkmış olsa bile eşinin, kan veya akrabalık yönünden üstsoy ve altsoyunun, dördüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan yönünden ve akrabalığı doğuran evlilik bağı kalkmış olsa bile üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) akrabalık yönünden civar hısımlarının veya aralarında evlatlık bağı bulunan kimselerin dava ve işlerine, c) Dava ve iş sahiplerinin vekili, vasisi veya kayyımı sıfatıyla hareket ettiği dava ve işlere, ç) Hakim, savcı, hakem sıfatıyla bakmış veya tanık ya da bilirkişi olarak beyanda bulunmuş olduğu dava ve işlere, d) İstişari görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere, bakamazlar”.

Belirtmeliyiz ki; bireysel başvurular bakımından yalnızca kişi hak ve hürriyetlerine dair ihlal incelemeleri gerçekleştiren Anayasa Mahkemesi, bireyler bakımından son bir umut olarak gözüktüğünden, hem öznel ve hem de nesnel tarafsızlığa son derece önem göstermesi gerektiği tartışmasızdır.

Bu sebeple; soruşturma veya kovuşturma evresinde savcı, hakim veya başsavcı sıfatı ile görev almış üyelerin veya başkanın, Anayasa Mahkemesi komisyonlarının veya bölümlerinin yapacağı kabul edilebilirlik ve hak ihlali incelemelerine katıldığı durumlarda, öznel tarafsızlık bakımından farklı görüşler ileri sürülebilse de objektif/nesnel tarafsızlığın sağlanamayacağı net bir şekilde ifade edilmelidir ki, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de mahkemelerin tarafsızlığını öznel ve nesnel tarafsızlık olarak ikili bir inceleme yaparak değerlendirmektedir. Öznel/sübjektif tarafsızlık; mahkeme üyesinin, görülen davadaki kişisel tarafsızlığına ilişkindir, nesnel/objektif tarafsızlık; ise, kurulan mahkeme veya heyetin, kişide bıraktığı izlenimi dikkate alarak, yargı merciinin hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip olmasını ve bunun için alınan tedbirlerin yargı merciinin tarafsızlığı konusunda makul her türlü kuşkuyu ortadan kaldırmasını ifade etmektedir[2].

Yazı konumuza örnek teşkil etmesi açısından; Anayasa Mahkemesi’nin 18.08.2022 tarihli ve 2022/61190 bireysel başvuru numaralı kararı incelenebilir. Bu kararda; soruşturma evresinde başsavcı olarak görev almış bir üye, kabul edilebilirlik incelemesini gerçekleştirecek olan komisyonda yer almış, yapılan inceleme sonucunda diğer üye ile birlikte, hak ihlali iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

6216 sayılı Kanunun 59. maddesi incelendiğinde; bakmak ile beyanda bulunmak şeklinde iki farklı kavrama yer verildiği görülmektedir. Bu durumda “bakmış olma” ile ifade edilenin yalnızca görüş belirtmekten daha dar manada kullanılmış olduğu, yani incelemeye katılan üye veya başkanın yalnızca soruşturma veya kovuşturma evlerinde gerçekleştirilmiş bir iş, işlem veya kararda imzasının olması gerektiği ileri sürülebilir.

Eğer 6216 sayılı Kanunun 59. maddesi, yukarıda yer verdiğimiz görüş doğrultusunda yorumlanıp uygulanacak olursa, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararın doğru olduğu söylenebilir, ancak hak ihlali iddiasını değerlendirecek olan üyenin veya başkanın, o dosyanın soruşturma evresinde başsavcı sıfatıyla yer almış olduğu durumda, her savcı bağlı bulunduğu başsavcılık adına iddianame düzenlediğinden ve başsavcı da bu iddianameyi inceleyip, onaylayıp ağır veya asliye cezada yargılama faaliyetinin yürütülmesi için onayladığından, esasında kendisinin de bu soruşturma dosyasında yer aldığı kabul edilmelidir. Aksi takdirde, nesnel, yani Mahkemenin kişilerde oluşturduğu dışa dönük tarafsızlık zedelenmiş olacaktır. “Görüldü” olarak adlandırılan iddianame incelemesine başsavcı değil de kendisi adına başsavcı vekili yapmışsa, burada dar manada bakmış olma unsurunun gerçekleşmediği ileri sürülebilir.

Cumhuriyet savcısı sıfatıyla bakmış olduğu dava ve iş; baştan sona yürüttüğü kovuşturma, soruşturma veya kısmen katıldığı ve yürüttüğü kovuşturma ve soruşturma olabileceği gibi, bunlarla ilgili verilen ara kararlara veya kararları kanun yolu sebebiyle inceleme, yine duruşma kapsamında gerçekleşen celselerden birisine katılma veya düzenlenmiş bir iddianameye veya verilmiş kovuşturmaya yer olmadığına dair karara bakma, onun hukukilik denetimini yapmak suretiyle görüldü adı altında inceleme biçiminde de gerçekleşebilir.

Soruşturmaya katılmayan ve soruşturmayı sonuçlandıran kararın görüldüsünü yapmayan, dolayısıyla lafzi ve teknik olarak işe bakmayan Cumhuriyet başsavcısı veya kendi bölümünde bulunan Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu başsavcı vekili Anayasa Mahkemesi üyesi olduğunda bu konuda önüne gelen hak ihlali iddiasına dair başvurunun incelenmesine katılabilir mi? Bizce katılabilir, çünkü “kanunilik” prensibi gereğince Kanunun dava ve işlere katılma engeli bakımından lafzi itibariyle tarafsız olmayacağını düşündüğü yargı mensubu dava ve işlere bakan hakim ve savcılardır. Başsavcı soruşturmaya, kovuşturmaya ve bunların sonucunda verilen kararlara katılmamış veya bunları tetkik etmemişse, o halde bakmış olduğu kavramı somut olayda gerçekleşmiş olmayacaktır.

Tutukluluk gibi güvenlik tedbirleri bakımından yargılaması devam eden şüpheli veya sanığın veya hakkında kesinleşen mahkumiyet kararı nedeniyle hükümlü sıfatını haiz olmuş bireyin bireysel başvuruda bulunduğu sırada kendisinde oluşan izlenim, yani mahkemenin dış görünüşü ile şüpheli, sanık veya hükümlünün adil yargılanmaya ilişkin haklı beklentisi üzerinde oluşan veya var olan etkenler, yargılamanın adilliğinin belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır[3].

Komisyon veya bölüm kararlarında her bir üyenin veya başkanın tek bir oyu olduğundan, karara kesin olarak etkisinin olmadığı söylenebilirse de, kendisiyle birlikte oy kullanmak suretiyle karar verecek olan diğer üyeleri etkileyebileceği hususunun da gözetilmesi gerekir ki, Anayasa Mahkemesi, 02.06.2020 tarihli ve 2017/15118 başvuru numaralı Serkan Şeker kararında da bu hususa dikkat çekmiştir[4].

Buna ek olarak İHAM; tarafsızlık değerlendirmesinde, hakimin işin esasına girip girmediğini değerlendirmekteyse de, bizim iç hukukumuzda bu şekilde bir kriter düzenlenmemiş olduğundan ve iç hukukumuzun kişi hak ve hürriyetlerine daha fazla güvence sağladığından, 6216 sayılı Kanun hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. Dolayısıyla; yargı teşkilatı içerisinde yer alan Anayasa Mahkemesi’nin de ilgili kanun hükümleriyle bağlı olduğu, bağımsız ve tarafsız bir şekilde oluşması, bu bağımsızlığını ve tarafsızlığını da dışa yansıtması gerektiği açıktır.

IV. Sonuç

Anayasa m.9, m.138 ile m.154/4 uyarınca yargı bağımsızlığı ve hakim tarafsızlığının yargılamanın her aşamasında geçerli olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi’nin gerçekleştirdiği hak ihlali iddialarının incelenmesinde de geçerlidir. Objektif ve sübjektif, yani dış görünüm itibariyle ve içsel olarak tarafsızlığın esas alınması suretiyle Anayasa Mahkemesi’nde görev yapan yargı mensuplarının da tarafsızlığına önem gösterilmesi gerekir.

Bir üye veya başkanın daha öncesinde verdiği veya onayladığı bir karar veya işlemin aksini savunamayacağına dair kural olmasa da, bu husus her durumda görünüm itibariyle, yani nesnel tarafsızlığı zedeleyecek niteliktedir. Nitekim 6216 sayılı Kanunun 59. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, daha önce hakim ve savcılık yapan Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin ihlal başvurusunun incelemesine katılamayacakları ifade edilmiştir. Tanık ve bilirkişiler bakımından da benzer yasak olmakla birlikte, avukatlarla ilgili yasak öngörülmediğini ifade etmek isteriz. Bizce bu da tarafsızlığı zedeleyen bir haldir, her ne kadar avukat adalet için çalışsa da sonuçta işini ve davasını takip ettiği kişinin hukuki yararlarını gözetmekle yükümlüdür. Bizce daha önce avukatlık mesleğini icra eden Başkan veya üye, bireysel başvuru incelemesinden re’sen çekilmelidir.

Anayasa m.36’nın ve İHAS m.6’nın güvencesi altında bulunan ve adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereği olarak kabul edilen “hakimin tarafsızlığı” ilkesi gereğince, sırf lafzi ve dar yorumdan hareketle evrensel nitelik taşıyan “hakim tarafsızlığı” ilkesinin koruyuculuğunun kapsamı, henüz yargılaması devam eden şüpheli veya sanığın veya hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş hükümlünün aleyhine olacak şekilde daraltılamaz. Aksi kabul, Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelere olan güvenin zedeleneceğine dair sonuçların ortaya çıkmasına neden olacaktır.