5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Arama kararı” başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir”.
Anayasanın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde de; usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve burada bulunan eşyaya elkoyulamayacağı, yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı, hakimin kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklayacağı, aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı açıklanmıştır. Hakim kararı olmaksızın elkoyma ile ilgili bu açıklama, CMK m.127/3’de aynı şekilde geçmektedir.
Bu hükümlere göre; aramanın hukuka uygun sayılabilmesi için yazılı bir karar veya emrin bulunması gerektiğinde şüphe bulunmamakta olup, sözlü talimat ile arama yapılması mümkün değildir. Buna göre ya hakimin kararı, ya gecikmesinde sakınca bulunan hal varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı durumda kolluk amirinin yazılı emri ile arama gerçekleştirilecektir.
Bununla birlikte; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir, kolluk amirinin yazılı emri yeterli değildir (CMK m.119/1-2.cümle).
Kolluk görevlisinin şahsı veya kullandığı aracı durdurup, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) m.4/A uyarınca şahsa kimlik sorduktan sonra aracının bagajını, torpidosunu veya sair bir bölümünü kendisine göstermesini isterse de, hakimden karar veya Cumhuriyet savcısından ya da kolluktan yazılı emir alması gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.03.2022 tarihli, 2019/307 E., 2022/198 K. sayılı kararına göre; “Dosya içerisinde bulunan 31.12.2012 tarihli tutanak ile tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan tutanak düzenleyicilerin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya elkoyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, bu hususun Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine hareket edildiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmeyen aynı tarihli ‘İhbar Tutanağı’ ile de desteklenmesi, olay tarihinde sanığın sorumlu müdürü olduğu iddia edilen ... yerinin çalışanları olan tanık ve mağdurların bulundukları otelden elde edilen delillerin rızayla teslim alındığına dair olay tutanağında herhangi bir ifadenin bulunmaması, bu itibarla yapılan işlemlerin esasen arama ve elkoyma niteliğinde olup CMK’nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle tespit edilen tanık ...’in mağdurla anlaşıp para karşılığı ilişkiye girdiklerine dair beyanının hükme esas alınamayacağının anlaşılması ve olay tarihinde ...’te bulunması nedeniyle otelde meydana gelen itiraz konusu olaydan haberdar olmadığı şeklindeki sanık savunmasının aksinin kanıtlanamaması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2023 tarihli, 2023/129 E., 2023/477 K. sayılı kararına göre de; “(…) kaçak sigara satıldığına dair gelen ihbar üzerine anılan adrese giden kolluk görevlilerinin sanığı elindeki çuvalla cadde üzerinde beklerken görmeleri nedeniyle, sanığın kimlik kontrolünü yaptıktan sonra elindeki çuvalda yapılan kontrolde çeşitli markalarda 239 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanığın belirli bir süre boyunca bulundurduğu anlaşılan suça konu sigaralarla ilgili olarak suçüstü halinin varlığından söz edilemeyeceği, bu sebeple CMK’nın 2/e, 161 ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesinin ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üzeri ve eşyasının aranmasının gerektiği, somut olayda sanığın elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki çuvala ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararına dayanmadığı, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir”.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.03.2023 tarihli, 2022/13 E., 2023/191 K. sayılı kararına konu, otobüs terminalinde tedirgin davranışlar sergileyerek dolaşan ve elinde bir adet poşet bulunan sanığın durumundan şüphelenildiği, bu nedenle görevlilerce takip edilmeye başlandığı, sonra sanığın otobüse binip koltukların üstünde bulunan el bagajı bölümüne poşeti yerleştirdiği, sonra otobüsün orta kapısından indiği, bu sırada kendisini durduran görevlilerce yapılan kimlik kontrolünden sonra otobüsün el bagajı bölümüne yerleştirilen poşetin kontrol amacıyla bulunduğu yerden alındığı, poşetin içinde esrar ele geçirildiği olayda; ele geçen poşette yapılan arama işleminin, PVSK m.4/A kapsamında gerçekleştirilen ve önleyici nitelikte tedbir olan yoklama biçiminde kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracağı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin görevlilerce ele geçirilme anına kadar suçüstü halinin bulunmadığı gibi, dosya kapsamına göre derhal işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına dair, gecikmesinde sakınca bulunan bir hale ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, bu bakımdan sanığa ait poşette gerçekleştirilecek arama işlemi için CMK m.116 vd. uyarınca adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK m.9 uyarınca usule uygun olarak alınmış, olay yeri ve tarihini kapsayan bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı veya yazılı arama emrine rastlanmadığı, suça konu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı belirtilmiş, sanığa ait poşette arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı veya yazılı arama emri ya da olay yeri ve tarihini kapsayan önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur[1].
Karar isabetli olmakla birlikte; gerek CMK m.116 vd. hükümleri ve gerekse müstakar Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları uyarınca, önleme araması kararı ile yetinilerek elde edilen delilin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağını, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında geçen sanığın, polisi veya polis aracını görüp kaçması veya şüpheli davranmaya devam etmesi halinde de, bu andan itibaren arama için en azından kolluk amiri tarafından yazılı emir şartının bulunduğunu; zira artık adli bir işlemin var olduğunu belirtmek isteriz.
Özetle; CMK m.119/1’in 2. cümlesinden ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak aramalar açısından Cumhuriyet savcısının sözlü emri yeterli olmayacak, suç şüphesi halinde durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilecek, önleme araması kararıyla yetinilerek veya gecikmesinde sakınca bulunan hal olmaksızın Cumhuriyet savcısının veya kolluğun yazılı emri olmadığında, aramada ele geçen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacaktır[2].
Bununla birlikte; şahsın kolluk aracını veya kolluğun bulunduğu ortama girdiğini gördüğü durumda, kendisine gelindiğini düşünerek panikle cebinden veya üstünden uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi çıkarıp atması veya polise vermesi durumunda arama kararını gerektirecek bir durum olmadığı, çünkü burada kolluk görevlisinin şahsın üzerini veya eşyasını aramadığı, bu nedenle elde edilen madde ile ilgili hukuka aykırı delilden bahsedilemeyeceği, bununla birlikte maddenin verilmesi yönünden, daha önce Polisin Kimlik Sorması Sırasında Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Teslimi TCK m.192/1 Kapsamında Değerlendirilebilir mi, Hükümde Geçen Resmi Makamdan Kastedilen Nedir? başlıklı yazımıza konu ettiğimiz üzere, TCK m.192/1 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ve şahıs hakkında cezaya hükmolunmaması gerektiği düşünülmelidir[3].
Arama kararını gerektirmeyen hallerin; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde “Karar alınmadan yapılacak arama” başlığı altında düzenlendiğini, buna göre örneğin, hakkında tutuklama kararı, yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yine karar veya emirle yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye koyulmadan önce yapılan üst aramasında, gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince yapılan aramalarda, hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için karar aranmadığını yeri gelmişken belirtmek isteriz.
Yazılı arama ve elkoyma emri olmaksızın yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin, daha sonra sulh ceza hakiminin onayı olsa dahi hukuka uygun hale gelmeyeceğini, yine “muhafaza altına alma” adı altında yapılan işlemler sonrası muhafaza işleminin onaylanması gibi bir düzenleme olmadığını belirtmek isteriz. Çünkü aramada olduğu gibi elkoymada da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri aranmakta, CMK m.127/3’de de hakim kararı olmaksızın, yani Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan elkoymanın hakim onayına sunulacağı anlaşılmaktadır. Arama emrinin yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin kararını aramadan/elkoymadan itibaren kırk sekiz içinde açıklamasına ilişkin bir düzenleme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bulunmadığı gibi[4], önce sözlü emir verilip, daha sonra yazı ile kararın/emrin teyit edilmesi mümkün değildir (CMK m.161/3)[5].
Buradan anlaşılması gereken bir diğer husus; sonradan alınan yazılı emrin aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği olup, Yargıtay da bu hususa işaret etmiştir[6].
Özetle; hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının ve kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın yapılacak aramanın her halükarda hukuka aykırı olduğunu, daha sonra onay veya muvafakat verilmesi halinde bu hukuka aykırılığın giderilemeyeceğini, arama sonrası yazılı emir verilmesi veya sözlü emrin arama sonrası yazılı emre dönüştürülmesinin de CMK m.119/1 ve m.161/3 uyarınca mümkün olmadığını, aramaya muhatap olanın muvafakatinin de özgür irade ürünü olarak kabul edilemeyeceğini, çünkü silahlı olan kolluk kuvvetinin kamu kudretini kullandığı sırada buna muhatap olanın özgür iradesinden bahsedilemeyeceğini, usule uygun arama kararı veya yetkili makamdan yazılı arama emrinin alınması gerektiğini, bu karar ve emrin muhakkak aramadan önce alınmasının zorunlu olduğunu, elkoyma kararı veya tedbiri alınmamışsa, bunun suçla ilişkilendirilen eşyanın muhafaza altına alınması veya eşyaya elkoyulmasından sonra CMK m.127’de gösterilen usule uygun yapılması gerektiğini, yine arama ve elkoyma tedbiri olarak adlandırılsa da dijital materyalde gerçekleştirilecek bilgisayar sistemine ilişkin arama ve elkoymalarda CMK m.134’de gösterilen usule uyulmak suretiyle yapılmasının elzem olduğunu belirtmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] Hukuka aykırı delille ilgili olarak Ceza Genel Kurulunun kararında geçen şu açıklamalar önemlidir: “Görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde gerek edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine gerekse kendiliğinden bir suçla karşılaşan, bu kapsamda olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne ya da malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlileri, tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yapmakla mükelleftirler. Hukuk kuralları içinde hareket edilmemesi durumunda ise yapılan işlemlerin ya da yürütülen faaliyetlerin, kaynağı hukuki olmadığından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında ... olarak kullanılan delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar ceza mahkemesi sistemimizde, bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama getirilmemiş ise de maddi gerçek ancak, hukuk kuralları içinde ve hukuka uygun şekilde elde edilen deliller ile araştırılmalıdır. Maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilmesi mümkün değildir”.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli, 2013/9-610 E., 2014/512 K. sayılı kararına göre; “5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir”.
Benzer yönde Yargıtay CGK, 25.11.2014, 2013/9-841 E., 2014/513 K.; 25.11.2014, 2013/8-166 E., 514 K.; 19.03.2019, 2016/20-707 E., 2019/220 K.; Yargıtay 10. CD, 20.09.2022, 2018/2505 E., 2022/9383 K.; 15.12.2022, 2021/15933 E., 2022/13382 K.; 28.09.2021, 2020/4827 E., 2021/9271 K.; Yargıtay 20. CD, 19.03.2018, 2018/643 E., 2018/1456 K.; Yargıtay 8. CD, 09.02.2017, 2015/16046 E., 2017/1161 K. Usule uygun olarak alınan arama ve elkoyma kararı bulunmadan sanığın aracında silah ele geçirildiği durumda, bu delilin hükme esas alınamayacağına yönelik bkz. Yargıtay 8. CD, 12.11.2015, 2015/5810 E., 2015/24422 K.
[3] Polisin Kimlik Sorması Sırasında Uyuşturucu veya Uyarıcı Maddenin Teslimi TCK m.192/1 Kapsamında Değerlendirilebilir mi, Hükümde Geçen Resmi Makamdan Kastedilen Nedir? https://www.hukukihaber.net/polisin-kimlik-sormasi-sirasinda-uyusturucu-veya-uyarici-maddenin-teslimi-tck-m1921-kapsaminda-degerlendirilebilir-mi-hukumde-gecen-resmi-makamdan-kastedilen-nedir
Çevrimiçi Erişim Tarihi: 06.05.2024.
[4] Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 20. Bası, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2021, s.466.
[5] Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.407.
[6] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 01.06.2023 tarihli, 2023/6070 E., 2023/5092 K. sayılı kararına göre; “Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya Sulh Ceza Hakiminden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üstünde ve eşyalarında arama yapılması gerektiğinin anlaşılması karşısında; usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan aramanın açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, sonradan Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emrin bu durumu hukuka uygun hale getiremeyeceği anlaşılmakla; öncelikle kollukça yapılan bu aramaya ilişkin 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, varsa dosya içerisine konulması, adli arama kararı ya da adli arama emri bulunmaması halinde yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırılık oluşturduğundan hükme esas alınamayacağı hususları da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür”.