Yargıtay 10. Ceza Dairesi; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı m.20/2’ye aykırı karar vermiş.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.03.2016 tarihli, 2015/1714 E. ve 2016/669 K. sayılı kararına göre; “Bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkoyulabilmesi için hakim veya cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur. Aynı şekilde, hakim kararı olmaksızın bu tür bir maddeye elkoyulması işleminin hakim tarafından onaylanması da gerekli değildir. CMK m.123 ve 127 uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğindeki ya da suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerlidir. Bu durumlar karşısında, sulh ceza hakimliğince sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan esrara elkoyulması ya da elkoyulmasının onaylanması için hakim kararına gerek olmadığına kararı verilmesi gerekirken, yasal süre içinde talepte bulunulmadığı gerekçesiyle ‘elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine’ karar verilmesi isabetsizdir”.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı m.20/2’ye aykırı karar vermiş, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun elkoyma tedbirine ilişkin hükümlerini “muhafaza altına alma” kavramıyla gözardı edip, kişinin zilyetlik ve mülkiyet haklarına müdahale edilmesine izin vermiştir. Bir görüş bu kararı; özel hayata müdahale edilmediği, arama ile elkoyma ve muhafaza tedbirlerinin birbirinden farklı olduğu, Anayasa m.20/2’de öngörülen elkoyma tedbirinin arama tedbiri ile ilgisinin olduğu, burada ise arama tedbirine başvurulmaksızın muhafaza yapıldığı, bunun Anayasa m.35 kapsamında mülkiyet hakkının sınırlandırılması olarak kabul edilmesi gerektiği, CMK m.123’ün m.127 kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçelerinden hareketle savunabilir.
Bu karara katılmamaktayız. Çünkü CMK m.123’de arama tedbirine başvurulmadan muhafaza yapılabileceği belirtilmediği gibi, bu maddenin “Arama ve Elkoyma” başlıklı Kanunun Dördüncü Kısımda yer alan Dördüncü Bölümde düzenlendiği, CMK m.123’ün arama tedbirine başvurulmadan yapılacak muhafazayı öngörmediği, bu konuda bir ayırıma gitmediği, Anayasada ve Kanunda değişikliğe gidilmeksizin, Yargıtay kararına konu meselede hakim kararı veya onayı olmadan yapılan elkoymanın hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır.
CMK m.123’ün 1. fıkrasının ikinci kısmında öngörülen “eşya müsaderesi” kapsamına giren “Eşya müsaderesi” başlıklı TCK m.54/4’e göre; “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir”. Görüleceği üzere, TCK m.54/4 kapsamına giren eşyayı CMK m.123’ün dışında tutmak mümkün değildir; çünkü CMK m.123/1’de açık bir şekilde “eşya müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerinin muhafaza altına alınıp elkoyma işleminin yapılacağı” yazılı olduğundan, burada geçen “muhafaza altına alma” kavramını elkoymadan ayırıp, sulh ceza hakimliğinin yetki alanı dışına çıkarmak mümkün değildir. Neticede, zilyetlik ve mülkiyet haklarına müdahale vardır. Uygulamada; işi hızlandırmak ve zilyetlik ile mülkiyet haklarına her müdahaleyi elkoymadan saymayıp, “muhafaza” adı altında Anayasa m.20/2’nin dışına çıkarma hedefi vardır ki, bu hedef bırakalım CMK m.123 ve m.127’ye uygunluğu, öncelikle Anayasa m.20/2’ye aykırıdır. Adına ne denirse densin, sonuçta kişinin zilyetliğini veya mülkiyetini kesen her müdahale elkoymadır. Bu düzenlemeyi kabul etmeyen ise, öncelikle Anayasa m.20/2’de değişiklik yapılmasını beklemelidir. Bu yönü ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına katılmamaktayız.
Bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeyi şüpheliyi (faili) CMK m.90 uyarınca yakalayan kolluk veya herhangi bir şahsın bu yakalama sırasında arama yapmaksızın tatbik ettiği elkoymanın ayrıca CMK m.127/3’e göre hakim onayına sunulup sunulmayacağı tartışılabilir. Anayasa m.20/2’ye sıkı sıkıya bağlı kalındığında, kolluk veya herhangi bir şahıs tarafından yapılan muhafazanın, yani elkoymanın hakim onayından geçmesi şarttır. Esasında sorun Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasında 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 5. maddesi ile yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa bu hükmü muhafaza ettikçe, şu veya bu şekilde arama ve elkoyma tedbirlerinin hakim kararı veya onayından çıkarılması mümkün gözükmemektedir.
Günümüzde; cumhuriyet savcılarının ve kolluğun arama ve elkoymanın tatbikinden rahatsız olduklarını, hükümleri dar bulduklarını, ellerinin kollarının bağlandığını, maddi hakikate ve adalete ulaşmada çaresiz kaldıklarını, sürekli “hukuka aykırı delil” savunması ile karşılaştıklarını, bu durumun da özellikle suçüstü hallerinde hukuki sorunlara yol açtığını, önleme aramasının adli arama gibi kullanılması çaresinin de çözüme yardımcı olmadığını ifade ettiklerini ve bu konudan yakındıklarını bilmekteyiz. Ancak bu yakınma, yalnızca Anayasanın ve kanunların değişikliği noktasında birey yararına karşı varsa gözetilmesi gereken üstün kamu yararında dikkate alınabileceğini ve buna uygun Anayasa ve yasalarda değişikliğe gidilebileceğini, bunun yanında bu tür gerekçelerin Anayasa ve kanunlara karşı gelerek, bunu da kamu yararı ve düzeni için yapıldığı düşüncesini korumayacağını, “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmayı da mümkün kılmayacağını belirtmek isteriz.
Kanaatimizce, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına konu olan ve tatbikatta uyuşturucu madde ticareti ile silah kaçakçılığı suçları işlendiği iddiası ile yapılan arama ve elkoymalarda karşılaşılan hukuka aykırı yolla delil elde etme, buna bağlı olarak da Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2’de öngörülen hukuka aykırı delilleri kullanma yasağından kurtulma yollarından ziyade, hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmadan Anayasa ve kanunlarda değişikliğe gidilmesi, suçüstü hallerinde hakim kararı olmaksızın yapılan arama ve elkoymaları (araçlar dahil, kapalı mahaller hariç) mümkün kılmak isabetli olacaktır. Çünkü kişi hak ve hürriyetleri lehine deyim yerinde ise kantarın topuzu kaçırıldığında, bu defa tartışmasız olarak kamu yararının, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasında, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında ciddi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoymalarda, bizce neticede zilyetlik ve mülkiyet haklarını kısıtlayan bu tedbirle ilgili hakim denetimi bertaraf edilmemeli ve tasdiki aranmalıdır. Bu görüşü, gecikmesinde sakınca görülen hallerde yapılan arama tedbirini kapsayacak şekilde anlamamak gerekir. Çünkü yapılan arama ile sonuçlarının hukuka uygunluğu veya aykırılığı yargılama sürecinde zaten tartışılacaktır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.03.2016 tarihli, 2015/1714 E. ve 2016/669 K. sayılı kararına göre; “Bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkoyulabilmesi için hakim veya cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur. Aynı şekilde, hakim kararı olmaksızın bu tür bir maddeye elkoyulması işleminin hakim tarafından onaylanması da gerekli değildir. CMK m.123 ve 127 uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğindeki ya da suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerlidir. Bu durumlar karşısında, sulh ceza hakimliğince sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan esrara elkoyulması ya da elkoyulmasının onaylanması için hakim kararına gerek olmadığına kararı verilmesi gerekirken, yasal süre içinde talepte bulunulmadığı gerekçesiyle ‘elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine’ karar verilmesi isabetsizdir”.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı m.20/2’ye aykırı karar vermiş, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun elkoyma tedbirine ilişkin hükümlerini “muhafaza altına alma” kavramıyla gözardı edip, kişinin zilyetlik ve mülkiyet haklarına müdahale edilmesine izin vermiştir. Bir görüş bu kararı; özel hayata müdahale edilmediği, arama ile elkoyma ve muhafaza tedbirlerinin birbirinden farklı olduğu, Anayasa m.20/2’de öngörülen elkoyma tedbirinin arama tedbiri ile ilgisinin olduğu, burada ise arama tedbirine başvurulmaksızın muhafaza yapıldığı, bunun Anayasa m.35 kapsamında mülkiyet hakkının sınırlandırılması olarak kabul edilmesi gerektiği, CMK m.123’ün m.127 kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçelerinden hareketle savunabilir.
Bu karara katılmamaktayız. Çünkü CMK m.123’de arama tedbirine başvurulmadan muhafaza yapılabileceği belirtilmediği gibi, bu maddenin “Arama ve Elkoyma” başlıklı Kanunun Dördüncü Kısımda yer alan Dördüncü Bölümde düzenlendiği, CMK m.123’ün arama tedbirine başvurulmadan yapılacak muhafazayı öngörmediği, bu konuda bir ayırıma gitmediği, Anayasada ve Kanunda değişikliğe gidilmeksizin, Yargıtay kararına konu meselede hakim kararı veya onayı olmadan yapılan elkoymanın hukuka aykırı olacağı tartışmasızdır.
CMK m.123’ün 1. fıkrasının ikinci kısmında öngörülen “eşya müsaderesi” kapsamına giren “Eşya müsaderesi” başlıklı TCK m.54/4’e göre; “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir”. Görüleceği üzere, TCK m.54/4 kapsamına giren eşyayı CMK m.123’ün dışında tutmak mümkün değildir; çünkü CMK m.123/1’de açık bir şekilde “eşya müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerinin muhafaza altına alınıp elkoyma işleminin yapılacağı” yazılı olduğundan, burada geçen “muhafaza altına alma” kavramını elkoymadan ayırıp, sulh ceza hakimliğinin yetki alanı dışına çıkarmak mümkün değildir. Neticede, zilyetlik ve mülkiyet haklarına müdahale vardır. Uygulamada; işi hızlandırmak ve zilyetlik ile mülkiyet haklarına her müdahaleyi elkoymadan saymayıp, “muhafaza” adı altında Anayasa m.20/2’nin dışına çıkarma hedefi vardır ki, bu hedef bırakalım CMK m.123 ve m.127’ye uygunluğu, öncelikle Anayasa m.20/2’ye aykırıdır. Adına ne denirse densin, sonuçta kişinin zilyetliğini veya mülkiyetini kesen her müdahale elkoymadır. Bu düzenlemeyi kabul etmeyen ise, öncelikle Anayasa m.20/2’de değişiklik yapılmasını beklemelidir. Bu yönü ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına katılmamaktayız.
Bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeyi şüpheliyi (faili) CMK m.90 uyarınca yakalayan kolluk veya herhangi bir şahsın bu yakalama sırasında arama yapmaksızın tatbik ettiği elkoymanın ayrıca CMK m.127/3’e göre hakim onayına sunulup sunulmayacağı tartışılabilir. Anayasa m.20/2’ye sıkı sıkıya bağlı kalındığında, kolluk veya herhangi bir şahıs tarafından yapılan muhafazanın, yani elkoymanın hakim onayından geçmesi şarttır. Esasında sorun Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasında 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 5. maddesi ile yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa bu hükmü muhafaza ettikçe, şu veya bu şekilde arama ve elkoyma tedbirlerinin hakim kararı veya onayından çıkarılması mümkün gözükmemektedir.
Günümüzde; cumhuriyet savcılarının ve kolluğun arama ve elkoymanın tatbikinden rahatsız olduklarını, hükümleri dar bulduklarını, ellerinin kollarının bağlandığını, maddi hakikate ve adalete ulaşmada çaresiz kaldıklarını, sürekli “hukuka aykırı delil” savunması ile karşılaştıklarını, bu durumun da özellikle suçüstü hallerinde hukuki sorunlara yol açtığını, önleme aramasının adli arama gibi kullanılması çaresinin de çözüme yardımcı olmadığını ifade ettiklerini ve bu konudan yakındıklarını bilmekteyiz. Ancak bu yakınma, yalnızca Anayasanın ve kanunların değişikliği noktasında birey yararına karşı varsa gözetilmesi gereken üstün kamu yararında dikkate alınabileceğini ve buna uygun Anayasa ve yasalarda değişikliğe gidilebileceğini, bunun yanında bu tür gerekçelerin Anayasa ve kanunlara karşı gelerek, bunu da kamu yararı ve düzeni için yapıldığı düşüncesini korumayacağını, “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmayı da mümkün kılmayacağını belirtmek isteriz.
Kanaatimizce, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına konu olan ve tatbikatta uyuşturucu madde ticareti ile silah kaçakçılığı suçları işlendiği iddiası ile yapılan arama ve elkoymalarda karşılaşılan hukuka aykırı yolla delil elde etme, buna bağlı olarak da Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2’de öngörülen hukuka aykırı delilleri kullanma yasağından kurtulma yollarından ziyade, hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmadan Anayasa ve kanunlarda değişikliğe gidilmesi, suçüstü hallerinde hakim kararı olmaksızın yapılan arama ve elkoymaları (araçlar dahil, kapalı mahaller hariç) mümkün kılmak isabetli olacaktır. Çünkü kişi hak ve hürriyetleri lehine deyim yerinde ise kantarın topuzu kaçırıldığında, bu defa tartışmasız olarak kamu yararının, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasında, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında ciddi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoymalarda, bizce neticede zilyetlik ve mülkiyet haklarını kısıtlayan bu tedbirle ilgili hakim denetimi bertaraf edilmemeli ve tasdiki aranmalıdır. Bu görüşü, gecikmesinde sakınca görülen hallerde yapılan arama tedbirini kapsayacak şekilde anlamamak gerekir. Çünkü yapılan arama ile sonuçlarının hukuka uygunluğu veya aykırılığı yargılama sürecinde zaten tartışılacaktır.