I. Giriş
Bu yazımızda inceleyeceğimiz hukuki sorun; “hakaret endüstrisi” olarak adlandırılabilecek, belirli kişi veya kişilerin sosyal medya üzerinden kendilerine hakaret edilmesini sağlamak amacıyla tahrik edici nitelikte paylaşımlar yapmaları ve bunun üzerine gerçekleştirilen hakaret fiillerini de gerek ceza şikayetine ve gerekse tazminata konu etmelerinin hukuki anlamda sonuç doğurup doğurmayacağı ile kendilerine hakaret fiillerinin yöneltilmesi ve bundan menfaat elde edebilmeleri için bu tahrik edici paylaşımları yapanların eylemlerinin hangi Ceza Hukuku müessesesi kapsamında görülebileceği ve kişilerin bu tür fiillerinden dolayı herhangi bir ceza sorumluluklarının olup olmayacağıdır.
Kişilik haklarına saldırıda bulunulan, düşüncelerini açıkladığı için hakarete uğrayanlar ve buna karşı hak arama hürriyetini kullananlarla ilgili elbette söylenecek bir söz olamaz. Bu yazıda ele aldığımız konu; maksadı tümü ile bazı paylaşımlarda bulunmak suretiyle hakaret veya tehdit ettirerek, maddi menfaat peşinde olanların hukuki durumu ve hak arama hürriyetinin sınırı ile ilgilidir.
II. Hukuki Sorun
Son zamanlarda hakaret iddiaları sebebiyle açılan soruşturma ve tazminat dosyalarında, müşteki ve davacı olan kişi veya kişilerin aynı yargı çevresinde benzer şekilde çok sayıda dosyalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Soruşturma dosyaları açısından bakıldığında soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılıklarının; “müştekinin benzer şekilde … Başsavcılığınca yürütülen müşteki sıfatıyla şikayetçi olduğu çok sayıda soruşturma dosyasının bulunduğu, müştekinin sosyal medyayı kullanarak diğer kullanıcıların kendisine hakaret etmesini sağlamaya yönelik tweetler atarak mevcut dosyalar kapsamında mevcut durumdan menfaat sağlamak kastıyla bilerek ve isteyerek paylaşım yapma neticesinde kendisine yönelik bir kısım eylemlerin yapılmasını sağlayarak menfaat temin etmeye çalıştığı, dosya sayısı da dikkate alındığında müştekinin bu durumu meslek haline getirdiğinin değerlendirildiği,” şeklinde gerekçeye yer vererek, hiç kimsenin kendi oluşturduğu haksız bir durumdan menfaat temin edemeyeceğini, bunun evrensel bir hukuk ilkesi olduğunu, bunun hak arama hürriyeti ile de ilişkilendirilemeyeceğini, bu tür soruşturmaların yürütülmesinde kamunun menfaatinin bulunmadığını, bu yönde şikayetlerin böylelikle hukuk devleti tarafından korunmayacağını ifade ettiği ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği görülmektedir.
Gerçekten de bu tür şikayetlere konu soruşturma süreçlerine bakıldığında, hak arama hürriyeti adı altında suistimal ve kazanç elde etme mantığının güdüldüğü söylenmelidir. Hatta bunun yanında bazı grupların yalnızca bu işi yaptıkları, yani bunu meslek haline getirdikleri de tespit edilebilmektedir.
“Hakaret endüstrisi” olarak adlandırdığımız bu durumun önüne geçilmesinin hukuk devleti açısından gerekli olduğu tartışmasızdır. Bu yapılmadığı takdirde, bu tarz hukuka aykırı ve niyet okumaya yönelik işlemlerin önüne geçilmeyeceği, kişilerin hukuk eliyle kendi oluşturdukları haksız bir durumdan faydalanarak menfaat elde etmeye devam edecekleri açıktır. Ancak aynı zamanda “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, “hakaret endüstrisi” olarak adlandırılan bu durumun iyi bir gerekçe ile hukuki temele oturtulmasında da fayda bulunduğunu, soyut gerekçelerle bunun zedelenmesinin mümkün olmayacağını, çünkü hak arama hürriyetinin de vazgeçilmez olduğunu ifade etmek isteriz.
Aşağıda yer alan başlıkta, “hakaret endüstrisi” olarak adlandırıp açıkladığımız bu durumun hangi Ceza Hukuku kurumları ile ilişkili olabileceğini ve bu tür tahrik edici eylemleri yapan kişi veya kişilerin hangi kurum veya kurumlar kapsamında ceza sorumluluğuna gidilebileceğine açıklık getirmeye çalışacağız.
III. “Hakaret Endüstrisini” Kapsamı Altına Alabilecek Kurumlar
a. Dolandırıcılık Suçu
Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157. maddesine göre; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir”. Görüleceği üzere, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için gerekli olan en temel unsur, hileli hareketlerle mağdurun aldatılması ve bunun sonucunda bir menfaat elde edilmesidir. Burada yer alan hileli bir davranıştan anlaşılması gereken, failin, suçun mağdurunu aldatacak ve/veya yanıltacak nitelikte, yalan, dolan, dolap, bir kimsenin kendi davranış biçimi ve sarf ettiği sözler ile diğer bir kimseyi irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yöneltmek için yanlış bir fikir doğuşuna veya yanlış fikrin devamına bile bile neden olmasıdır[1]. Dolandırıcılık niteliğinde bir hile fiilinden bahsedebilmek için, salt olguların değiştirilmesi yetmemekte, bunun kişinin iradesi üzerinde etkide bulunması aranmaktadır[2]. Yargıtay; dolandırıcılık suçlarında, suçun işlenmesi amacıyla yapılan gerçeğe aykırı davranışların, hile ve desise oluşturabilmesi için muhatabının gerçeği inceleme ve araştırma eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olmasını aramaktadır[3].
Bu açıklamalar ışığında belirtmeliyiz ki; dolandırıcılık suçundan bahsedilebilmesi için gerekli olan hileli davranış ve aldatma, mağdurun denetim imkanını ortadan kaldırarak iğfal kabiliyetine sahip olacak nitelikte olmalı ve fail en baştan dolandırıcılık kastı ile hareket etmelidir. Yazımızda ele aldığımız ve “hakaret endüstrisi” olarak adlandırdığımız durumlarda ise, kişilerin kendilerine hakaret edilmesini sağlamaları sonrasında menfaat elde ettikleri, hatta bunun savcılıklar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara göre haksız bir menfaat olduğu tespit edilse de, bu kişilerin kendilerine hakaret edilmesi maksadıyla yaptıkları tahrik edici nitelikte paylaşımlarda bir hile unsurundan, karşı tarafın denetim imkanının ortadan kaldıracak nitelikte ve iğfal kabiliyetine sahip şekilde bir aldatmadan bahsedilebilmesi oldukça zordur.
Bu sebeple, bu tür fiillerin TCK m.157’de yer alan dolandırıcılık suçu kapsamında görülmesi ve “hakaret endüstrisini” gerçekleştirip sonucunda şikayet veya tazminat yoluyla menfaat elde eden kişilerin dolandırıcılık suçuna dayanılarak ceza sorumluluklarına gidilmesi mümkün gözükmemektedir.
b. Suç İşlemeye Tahrik Suçu
Suç işlemeye tahrik suçu TCK m.214/1’de; “Suç işlemek için alenen tahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında halkın bir kısmını silahlandırarak birbirini öldürmeye tahrik etme nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve nihayet son fıkrada tahrik konusu suçun işlenmesi halinde tahrik eden kişinin bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür. Son fıkradaki bu hükmün suç işlemeye tahrik eden kişinin yalnızca işlenen suçun azmettiricisi olarak cezalandırılacağı izlenimi doğurduğu, ancak bunun hatalı olduğu, üçüncü fıkradaki durumun sözkonusu olması durumunda ortada iki suç bulunacağı, suç işlemeye tahrik suçu sonucunda tahrik konusu suç da işlenirse failin hem suç işlemeye tahrik suçundan ve hem de diğer suçtan da azmettirici sıfatıyla cezalandırılması gerektiğini ifade etmek gerekir[4].
Bu suçun faili herkes olabileceği gibi, fail bazı durumlarda aşağıda detaylı açıklamasına yer verilecek olan kışkırtıcı ajan olarak, şüpheliyi, suç delillerini, suça iştirak edenleri yakalayabilmek veya bulabilmek için, tahrik edici hareketlerde bulunan, özellikle yığınların suça itilmesinde etkin hareketleri gerçekleştirebilen kişi olabilir[5]. Suç işlemeye tahrik suçunun oluşabilmesi için failin, işlenmesi için tahrikte bulunduğu eylemin bir suç olması gerekmekte, suçun hangi kanunda düzenlenmiş olduğunun ve cezasının miktarının bir önemi bulunmamaktadır[6].
İşlenmesi tahrik edilen suçun şikayete bağlı bir suç olması ile re’sen kovuşturulabilir bir suç olması arasında da fark bulunmamakla birlikte, tahrikte bulunan kimsenin cezalandırılabilmesi için kendisine hakaret edilen kimsenin usulüne uygun olarak şikayette bulunması şart değildir[7].
Suç işlemeye tahrik suçunda tahrikin konusu belirli olmalı, soyut ve genel olarak suça veya suçlara tahrik TCK m.214 kapsamına girmemektedir[8]. Tahrik edilen suçun belirli bir suç olması gerekmekle birlikte, failin tahrik edilen suçun kanuni unsurlarını, suçun adını, suçun ne zaman, nerede işleneceği bilgilerini açıkça vermesine gerek bulunmamaktadır[9].
Tahrik doktrinde, “failin kasten, doğrudan doğruya, üçüncü kişiler üzerinde bir suçun işlenmesi konusunda, yine üçüncü kişilerin karar vermesini temin eden, sağlayan hareketler” olarak tanımlanmıştır[10]. Aynı zamanda tahrik alenen, gizli yerde olmadan ve gözönünde, herkesin öğrenme ihtimalinin bulunduğu şekil ve yerde yapılmalıdır[11].
Suç işlemeye tahrik suçu için genel kastın yeterli olduğu, failin saikinin ve amaç suç açısından düşüncelerinin önemli olmadığı ifade edilmektedir[12]. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçlar doğrudan kastla işlenebileceği gibi, olası kastla da işlenebilirler[13].
Suç işlemeye tahrik suçu ile ilgili bu genel açıklamalar sonrasında esas konumuza dönecek olursak, sosyal medya üzerinden kendisine hakaret edilmesini sağlamak amacıyla paylaşımlar yaparak kendisine hakaret ettiren ve bunun sonucunda şikayet ve tazminat yoluyla menfaat sağlayan kişilerin TCK m.214’de gösterilen suç işlemeye tahrik suçu çerçevesinde de ceza sorumluluklarına gidilmesi mümkün gözükmemektedir. Yukarıda yer verdiğimiz tahrik tanımında, suç işlemeye tahrik suçunda failinin gerçekleştireceği tahrikin üçüncü kişiler üzerinde bir suç işlenmesine yönelik olarak yapılacağı belirtilmektedir. Yazımıza konu “hakaret endüstrisi” olarak adlandırdığımız örnekler de ise, tahrik edici eylemi yaparak kişi üçüncü kişilere değil, kendisine hakaret edilmesini sağlamaya çalışmaktadır. Dolayısıyla burada; üçüncü kişiler üzerinde bir suç işletilmesi için tahrik bulunmadığından, tahriki gerçekleştiren kişinin TCK m.214’e dayanılarak da ceza sorumluluğuna gidilemez. Ancak belirtmeliyiz ki, bir kişiye karşı hakaret edilmesini sağlamak amacıyla kişinin kendisi dışında başka üçüncü kişilerin tahrik edici paylaşımlar yapmaları durumunda suç işlemeye tahrik suçu gündeme gelebilecektir. Böyle bir durumda, somut olayın özellikleri dikkate alınarak yapılan paylaşımların dikkatli bir şekilde incelenmesi ve paylaşımların niteliğinin suç işlemeye tahrik suçunun hareket unsuru kapsamına girip girmeyeceğinin tespitinin yapılması gerekir.
c. Ajan Provokatör (Tahrikçi Ajan)
Ajan provokatör, devlet organlarının himayesiyle ve/veya kontrolü altında bulundurduğu kişileri bir suç işlemeye teşvik eden, yönlendiren kişidir[14]. Diğer bir tanıma göre tahrikçi ajan, kişiyi suça yönelten ve suçun işlenmesi dolayısıyla maddi veya diğer bir çıkar elde edecek olan kişidir[15]. Bunun yanında, ajan provokatörün sözkonusu suçların işlenmesinden doğrudan çıkarı bulunmayan kişi olduğu, amacının mağdura zarar vermek olmayıp, suçlunun ortaya çıkarılıp cezalandırılması olduğunu ifade eden tanımları da bulunmaktadır[16]. Kışkırtıcı ajan olarak da adlandırılan bu kişi, bir görev ifa etmeyip, kendisinin yönlendirmesi ve/veya etkisi altında suç veya suçlar işlenmektedir[17]. Ajan provokatörün hukuk sistemimizde mevcut olmadığını, yine hukuk devletinde suçu ve suçluları ortaya çıkarma ve yakalama kapsamında kullanılan bir görevlinin, bir kimseye suç işleme kararı aldırarak veya suça teşvik ederek suç ortaya çıkarması durumunda, bunun artık bir görev olamayacağını, “suça azmettirici” (TCK m.38) veya “yardım eden” (TCK m.39) olma boyutuna ulaşacağını ve bu fiilinden dolayı bu kişinin yargılanmasının gündeme geleceğini, aksi durumda keyfi uygulamalar doğacağını, bu uygulamaların hukuka aykırı şekilde yaygınlaşarak “hukuk devleti” ilkesini ihlal edeceğini ifade etmemiz gerekmektedir[18].
Bu nedenlerle, tahrikçi ajan ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda mevcut olan gizli soruşturmacıyı birbirinden ayırt etmek gerekmektedir. Gizli soruşturmacı ile tahrikçi ajan aynı nitelikte olmamakla birlikte, gizli soruşturmacı edilgen davranarak kişiyi suç işlemeye yöneltmeyen ve sadece delil ile bilgi toplanmakta olan kişiyken, tahrikçi ajan ise aktif faaliyette bulunarak suçun işlenmesinde etkili olan kişidir[19]. Gizli soruşturmacının, yani gizli görevli olarak faaliyette bulunan görevli ve yetkili kamu görevlilerinin ceza almamaları için, suçun hazırlanmasına karışmamış ve suç işleme iradesi bulunmayan kişileri suça yöneltmemiş olması gerekmektedir[20]. Bu kapsamda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bir koruma tedbiri olarak öngörülen gizli soruşturmacı ile ajan provokatör farklı nitelikte olup, ajan provokatör hukuk sistemimiz içerisinde düzenlenmemiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde; ajan provokatörün bir suça azmettirici veya teşvik edici nitelikte olması halinde, bunun hukuk sistemi içerisinde meşru görülebilmesi doğru değildir.
Ajan provokatörün ceza sorumluluğa ne şekilde gidileceği değerlendirildiğinde ise, bunun suça iştirak kuralları çerçevesinde yapılması gerektiği söylenmekte, ajan provokatörün icra hareketlerinin devamını durdurması veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi halinde TCK m.41 kapsamında iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme hükmünden yararlanacağı söylenmektedir[21].
Bu genel açıklamalara göre, “hakaret endüstrisinin” ajan provokatörlük çerçevesinde cezalandırılıp cezalandırılamayacağı sorunu açısından belirleyici olanın ajan provokatörlüğün tanımının ne şekilde yapıldığı olacağını söylemek gerekir. Ajan provokatörün kamu görevlisi olması şart olmayıp, başkalarını suça iterek işlenen suçlardan maddi veya diğer bir menfaat elde eden kişi olduğu kabul edildiği takdirde, somut olayda “hakaret endüstrisi” faaliyeti yürüten kişinin ajan provokatörlük kapsamında cezalandırılması mümkün olabilecek, ancak ajan provokatörün kamu görevlisi olan kişilerden olabileceği ve amacının mağdura zarar vermek olmayıp suçtan doğrudan menfaat elde eden kişi olmadığı kabul edilirse, tahrik edici faaliyetlerde bulunup kendilerine hakaret edilmesini sağlayarak hukuk eliyle menfaat elde eden kişilerin ajan provokatör olarak ceza sorumluluklarına gidilemeyecektir.
Bizce; ajan provokatör/kışkırtıcı ajan olmak sadece kamu veya kolluk görevlisi ile sınırlı değildir, yani herkes kışkırtıcı ajan olmak suretiyle aklında suç işleme niyeti ve kararı olmayan kişiye suç işletmeye yönelik tahrikte bulunabilir ve bu tahrik esasında ajan provokatörü azmettirici durumuna sokar. Ajan provokatör; kendisine veya yanında bulunanlara karşı suç işletme veya bir suçun işlenmesi için faili suç işlemeye niyet ettirip ona karar aldırarak hareket ettiğinde, duruma göre TCK m.38/1’e göre suça azmettirme veya TCK m.37/2 uyarınca dolaylı faillik gündeme gelebilir. Azmettirilen veya araç olarak kullanılan kişi bir başkasına hakaret etmişse, ona iftirada veya şantajda bulunmuşsa veya onu tehdit etmişse, bu durumda azmettirenin veya dolaylı failin ceza sorumluluğu da gündeme gelecektir. Ancak tahrikçi; doğrudan faili hedef almayıp, toplu hareket ederek veya belirli bir grubu hedef gözetmek suretiyle insanları suç işlemeye yönelttiğinde, somut olayın özelliklerine göre suç işlemeye tahrik (TCK m.214) veya kanunlara uymamaya tahrik (TCK m.217) gündeme gelir.
Yazımızda açıklık getirmek istediğimiz bir diğer husus; kendisine karşı suç işletmek amacıyla azmettirme, tahrik veya vasıta olarak kullanma yolunu seçen kişinin bu hareketlerinden doğabilecek ceza sorumluluğundan ziyade, yapılan azmettirici, tahrik edici veya faili araç olarak kullanmaya yönelik sesli ve/veya görüntülü bir paylaşımdan dolayı bir başkasına hakaret eden failin bundan dolayı ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağı ile bu hakareti yaptırabilmek ve bundan nemalanmak için hareket eden kişinin hak arama hürriyetinin olduğu ve ne olursa olsun kişilik haklarının korunmasının gerekip gerekmeyeceği, bundan dolayı hareket edenin hukuki ve cezai sorumluluklarının doğmasının engellenip engellenemeyeceğidir.
d. TCK m.29 ve m.129 Açısından Değerlendirme
TCK’nın haksız tahriki düzenleyen 29. maddesine göre, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”. Bu düzenleme yanında TCK m.129/1 hükmünde ise hakaret suçu bakımından özel bir haksız tahrik hali düzenlenmiş olup, hüküm “Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklindedir. Hakaret suçu açısından TCK m.129’da özel bir haksız tahrik düzenlemesine yer verildiğinden, yazımıza konu örneklerin, yani “hakaret endüstrisi” şeklinde adlandırdığımız durumların TCK m.129 kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu hususta öncelikle belirtmeliyiz ki; Cumhuriyet savcısı kişinin tahrik suretiyle menfaat elde edebilmek amacıyla kendisine hakaret ettirdiğini ve bunu bir alışkanlık haline getirdiğini tespit ederek TCK m.129 kapsamına giren bir hal olduğuna kanaat getirse dahi, soruşturma aşamasında bunu gerekçe göstererek kovuşturmaya yer olmadığı kararı veremez. Örnek vermek gerekirse; belirsiz şahısları provoke etmek suretiyle kendisine hakaret etmelerini sağlayan ve sonrasında hakaret suçundan failleri şikayet ederek menfaat temin etmeye çalışan kişinin hareketleri TCK m.129/1 kapsamında görülse de, öncelikle burada iddianame düzenlenmeli ve suçun TCK m.129/1 çerçevesinde değerlendirilebileceği iddianamede belirtilmelidir. Bu nedenle; sırf maddi ve/veya manevi menfaat sağlamak kastıyla paylaşımlarda bulunup, sonrasında kendisine hakaret eden şahıslardan şikayetçi olunan soruşturmalarda, şüpheliler hakkında soruşturma aşamasında TCK m.129’a dayanılarak soruşturmaya yer olmadığı veya kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi yasal çerçevede mümkün olmayıp, bu değerlendirmeyi kovuşturma aşamasında mahkemenin yapması gerekmektedir.
Kişinin provoke edici faaliyetlerde bulunarak kendisine hakaret edilmesini sağladığı ve bundan menfaat elde ettiği her durumun otomatik olarak TCK m.129 kapsamında ele alınması da mümkün değildir. Tahrik edici olduğu iddia edilen ve kişinin sırf kendisine hakaret edilmesi maksadıyla yaptığı paylaşımların hukuki gerekçelerle TCK m.129 kapsamında haksız bir fiil niteliğinde olduğunun tespiti gerekir. Ancak bu tespit yapıldıktan sonra tahrik içerikli eylemlere karşı yapılan hakaretlerin TCK m.129 gereğince haksız bir fiile tepki olarak gerçekleştirildiği kanaatine varılarak, tahrik edilmek suretiyle hakarete çekilen kişi hakkında kovuşturma aşamasında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilebilecek, fakat kışkırtıcı olduğu iddia edilen paylaşımların hukuken TCK m.129 kapsamına girmediği hallerde ise, failin hakaret suçu sebebiyle cezalandırmasının önüne geçilemeyecektir.
IV. Sonuç
Yazımızın başında da ifade ettiğimiz üzere, günümüzde kişilerin özellikle sosyal medya üzerinden kendilerine hakaret edilmesi maksadıyla diğer kişileri provoke ettiği, bunun sonucunda hakaret fiilleri gerçekleştirildiği takdirde de bunu, hem şikayete ve hem de tazminata konu ederek menfaat sağladığı görülmektedir. Bunu yapanların çoğunluğunun hak arama hürriyeti kisvesi altında hareket ettikleri, ancak asıl amaçlarının suistimal yapmak ve kazanç elde etmek olduğu, hatta bazı kişi veya grupların sırf bu işi yaptıkları anlaşılmaktadır. Bu konu ile ilgili olarak Cumhuriyet başsavcılıklarının, hiç kimsenin kendi oluşturduğu haksız bir durumdan menfaat temin edemeyeceğinin evrensel bir hukuk ilkesi olduğunu ve kişilik değerlerinin rencide edildiğinden bahisle şikayetçi olunmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağını kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına gerekçe yaptığı görülmektedir.
Bu gerekçe hatalı olmasa da “hakaret endüstrisi” olarak adlandırdığımız bu durumun Ceza Hukuku açısından daha sağlam bir temele oturtulması gerektiğini düşünmekteyiz. Bunun yanında, yazımızın bir üst kısmında değerlendirdiğimiz gibi sırf menfaat elde etmek maksadıyla kendisine hakaret edilmesini sağlayan kişilerin provoke edici eylemlerinin dolandırıcılık veya suç işlemeye tahrik suçu çerçevesinde cezalandırılması mümkün görünmemektedir. Konuya ajan provokatörlük kapsamında yaklaşıldığında ise, ajan provokatörlük ile ilgili doktrinde farklı tanımlara yer verildiği, tanımlardan birisine göre bu faaliyeti yapanların ajan provokatör sayılmayacağı anlaşılmaktadır. Konu TCK m.129’da düzenlenen hakaret suçunda özel haksız tahrik düzenlemesi kapsamında ele alındığında, bu sorun soruşturma aşamasında çözülememektedir. Belirtmek gerekir ki; zaten TCK m.129 kapsamında yapılan değerlendirme yalnızca kışkırtılması sonucunda hakaret suçunu işleyen fail veya failler hakkında kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesini sağlayacak, ancak kışkırtıcı eylemi gerçekleştiren şahsın ceza sorumluluğuna gidilmesini sağlamayacaktır.
Bizim görüşümüze göre aynen ajan provokatörlükte olduğu gibi, bir hukuk devletinde şahısların başka kişileri suça teşvik etmeleri meşru olmamalı ve bunun önüne geçilmelidir. Bu sebeple, öncelikle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı bu tespiti yapmasına rağmen TCK m.129’u dayanak alarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veremediğinden ve süreç uzadığından, “hakaret endüstrisi” olarak adlandırdığımız durumların tespit edilmesi halinde kişilerin mağduriyete uğramaması ve sürecin uzatılmaması için soruşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini düzenleyen CMK m.158/6 veya müteakip fıkralarda değişikliğe gidilerek, menfaat temini için paylaşımlarda bulunulmasının önüne geçilmesi gerekir.
Bunun yanında; sırf menfaat temini için bu tür paylaşımlarda bulunarak, kişileri suç işlemeye tahrik ve sevk eden kişilerin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için de ajan provokatörlük kavramının geniş yorumlanmasının doğru olacağını, kamu görevlisi olmayan kişilerin de ajan provokatör olarak hareket edebileceğinin kabul edilmesi gerektiğini, kendilerine doğrudan menfaat sağlamak amacıyla eylemlerde bulunan kişilerin ajan provokatörlük kapsamı altında değerlendirilmesinin bu tür tahrik edici eylemlerde bulunan kişilerin iştirak kuralları çerçevesinde ceza sorumluluğuna gidilmesini sağlayacağını, bunun “hukuk devleti” ilkesi için gerekli olacağını ve bu tür davranışların önüne geçilerek meşru sayılmamasının sağlanmasının hukuken isabetli olacağını, ancak “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinden sapılmaksızın hareket edilmesi gerektiği, bu konuda yasal bir eksik varsa öngörülebilir, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun ceza normu düzenlemesi yapılmasının isabetli olacağını düşünmekteyiz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------
[1] Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.5069.
[2] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 17. Baskı, Ankara, 2019, s.749.
[3] “Hile, nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.” Yargıtay CGK. 2016/491 E., 2019/455 K., K.T. 28.05.2019.
[4] Mustafa Özen, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Üzerine Bazı Tespit ve Değerlendirmeler”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 8, Nisan 2007, s.89.
[5] Köksal Bayraktar ve diğer müellifler, Özel Ceza Hukuku Cilt VI Kamu Düzenine, Kamu Barışına, Ulaşım Araçlarına veya Sabit Platformlara Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2020, s.280.
[6] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi 5. Cilt, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2021, s.7250.
[7] Ibid.
[8] Köksal Bayraktar ve diğer müellifler, a.g.e., s.282.
[9] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.7251.
[10] Ibid.
[11] Gökçan, Artuç, a.g.e., s.7253.
[12] Bayraktar ve diğer müellifler, a.g.e., s.291.
[13] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.7257.
[14] Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara, 2011, s.239.
[15] Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Yenerer Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayıncılık, 11. Baskı, İstanbul, 2020, s.511.
[16] Ayrıntılı bilgi için Bkz. İbrahim Akar, “Tahrikçi Ajan”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 24, Sayı: 1, Haziran 2018, s.133.
[17] Şen, a.g.e., s.239.
[18] Ibid.
[19] Centel, Zafer, Çakmut, a.g.e., s.514.
[20] Ibid.
[21] Centel, Zafer, Çakmut, a.g.e., s.515.