HAGB’de Yeni İşlenen Suçun Nev’i

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.231/11 uyarınca, HAGB kararının kaldırılması için kişinin denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması gerekir. HAGB’nin kaldırılması için; denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun kasten işlenen herhangi bir suç olması yeterli olup, yeni suçun önceden verilen HAGB kararının ilişkin olduğu suç ile aynı veya benzer nitelikte olması şeklinde bir şart öngörülmemektedir. Kanun hükmünün öngördüğü ilke; ikinci suçun kasten işlenmesi olup, bu kastın muhtemel, yani olası olması da sonucu değiştirmeyecek, fakat kusurun basit veya bilinçli taksir olması durumunda kesinleşen ikinci mahkumiyet kararı ile birlikte HAGB kararı açıklanıp, sanığın mahkumiyetine karar verilmeyecek, cezası hapis veya para olup olmadığına bakılmaksızın ikinci suçtan dolayı verilen mahkumiyet hükmünden sonra HAGB kaldırılacak ve mahkumiyet hükmü açıklanacaktır. İkinci suçun kasten işlenmesi yeterlidir ve HAGB’ye konu suçla aynı veya benzer nev’iden olmasına da gerek bulunmamaktadır.

Yargıtay’ın da benimsediği bir görüşe göre[1]; bu durumun tek istisnası 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 7. maddesi ve TCK m.191 olup, 28.06.2014 tarihi itibariyle TCK m.191’de tanımlanan “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” suçu nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayan sanık hakkında, suçun sabit görülmesi halinde, CMK m.231’de öngörülen şartlar aranmaksızın HAGB kararı verilmesinin zorunlu olduğu, denetim süresi içerisinde TCK m.191/4’de öngörülen kuralların geçerli olacağı, dolayısıyla sanığın ancak kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi veya tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hallerinde hüküm açıklanabileceğinden, sanığın işlediği ikinci suçun başka nev’iden olması halinde, ikinci suç nedeniyle TCK m.191 ve 5320 sayılı Kanun Geçici m.7 uyarınca verilen HAGB kararı kaldırılmayacaktır.

Öncelikle; yukarıda yer verilen görüşün isabetli olduğu kabul edildiğinde bile, bu görüşün sadece 5320 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih olan 28.06.2014 itibariyle devam eden kovuşturmaları ve anılan hükümden faydalanan sanıkları kapsadığını ve maddenin kalıcı bir düzenleme getirmediğini ifade etmek isteriz.

5320 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesine göre;

“(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur.

(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
 

(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur”.

Görüleceği üzere madde geçici olup, her üç fıkrasında da “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla” ibaresine yer verilmiştir. Bu nedenle; bir an için geçici madde 7’nin HAGB kararının bozulup, mahkumiyet kararının açıklanması için şart olarak aranan nev’ine bakılmaksızın işlenen ikinci suçun kasti olmasının yeterliliğine dair şart, uyuşturucu madde kullanma ve bulundurma suçu yönünden geçici olarak gözardı edilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması ve hükmün açıklanması ile ilgili olarak 5320 sayılı Kanunda veya TCK m.191’de hüküm bulunmadığı, TCK m.191/4’de kamu davası açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılacağı hallerin düzenlendiği, yukarıda yer verilen görüşün TCK m.191/4 hükmünün kıyasen 5320 sayılı Kanun Geçici m.7/2’nin uygulandığı ve kişi hakkında HAGB kararı verildiği hallerde de uygulanması gerektiği düşüncesinde olduğu, ancak Kanunda açıkça düzenlenme bulunmayan bu konuda HAGB kararının kaldırılmasına genel hüküm olan CMK m.231’in uygulanması gerektiği, nitekim TCK m.191/9’da “Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verildiği, aksinin kabulünün 5320 sayılı Kanun Geçici m.7/2’den yararlanan sanıklara, denetim süresi içerisinde başka nev’iden suç işlemeleri halinde, haklarında daha önce verilen HAGB kararının kaldırılmayacağı teminatı verilmesi anlamına geldiği, her ne kadar 5320 sayılı Kanun Geçici m.7’de HAGB müessesesi geçici ve özel şekilde düzenlenmişse de, sanığın HAGB’nin kaldırılması şartlarından bağışık tutmanın kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.

Benzer bir tartışma; kamuoyunda “Rahşan affı” olarak bilinen 4616 sayılı Kanun kapsamında koşullu salıverilen kişilerin deneme süresi içerisinde işledikleri ikinci suçun nev’i yönünden de yaşanmış, bir görüş koşullu salıverilmenin geri alınabilmesi için deneme süresinde işlenen ikinci suçun aynı nev’iden veya daha ağır cezayı gerektiren bir suç olması gerektiğini savunurken, diğer bir görüş ise ikinci suçun kasten işlenmesinin ve kişinin bu suçtan hapis cezasına mahkum edilmesinin yeterli olduğu düşüncesini ileri sürmüştür. Konu ile ilgili yerleşik içtihat; 4616 sayılı Kanun m.1/4’de öngörülen “aynı cins veya daha ağır cezayı gerektiren suç işlenmesi” şartının davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kapsamında düzenlendiği ve bu şartın koşullu salıverilmenin geri alınmasında tatbikinin mümkün olmadığı, infaz aşamasında koşullu salıverilmeden sonra koşullu salıverilmenin geri alınma şartlarını gösteren bir hükmün 4616 sayılı Kanunda yer almadığı, bu nedenle ilgisine göre genel hükümlerin, yani 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu m.17 ve 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107’nin tatbiki gerektiği yönünde oluşmuştur.

Özetle; 5320 sayılı Kanun Geçici m.7/2 uyarınca verilen HAGB kararının kaldırılmasında TCK m.191/4’ün kıyasen uygulanmasını benimseyen içtihat ile 4616 sayılı Kanundan faydalanan kişiler hakkında koşullu salıverilme kararının geri alınmasını düzenleyen bir hükme 4616 sayılı Kanunda yer verilmemesi sebebiyle bu konuda genel hükümlerin uygulanmasını benimseyen içtihat arasında çelişki bulunmaktadır. Sonuç olarak, Yargıtay’ın 5320 sayılı Kanun Geçici m.7/2 uyarınca uyuşturucu madde bulundurma ve kullanma suçu yönünden verilen HAGB kararlarının sadece aynı nev’iden suç sebebiyle kaldırılmasına dair sınırlama öngören görüşüne katılmıyoruz.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer

.