HAGB Kararlarına Karşı İtiraz Yolunun Anayasaya Aykırılığı

I. Giriş

Bu yazımızda Anayasa Mahkemesi’nin; 22.09.2022 tarihli ve 31961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Atilla Yazar ve Diğerleri[1] kararı ile 23.09.2022 tarihli ve 31962 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Atilla Yazar ve Diğerleri kararına atıfta bulunarak değerlendirilen iptal kararı[2] birlikte incelenecektir.

Başvuruların konularını; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.” hükmü oluşturmaktadır.

II. HAGB Kararı İstatistikleri ve Yargıtay İçtihadı

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumunun ilkesel olarak doğru şekilde uygulanmasıyla yüksek mahkemelerin iş yükünün azaltılması amaçlanmakta, ayrıca mağdurunun zararı tazminat veya suçtan önceki hale getirilme gibi yöntemlerle giderilerek hem mağdurun tatmin edilmesi ve hem de suçlunun özgür iradeyle katıldığı süreç sonucunda yeniden entegrasyonu mümkün kılınmaktadır.

Bakanlık Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün açıkladığı 2020 yılı verilerine göre; HAGB kararları, mahkumiyet kararlarının yaklaşık dörtte birini oluşturmakta, toplam karar sayısının ise %13,7’sini teşkil etmektedir. Bu verilerle de görüleceği üzere, HAGB kurumu 2005 yılında yürürlüğe girmesinden itibaren oldukça geniş bir uygulama bulmakta, bu bakımdan bu kurumun uygulanması ve bu kuruma itirazların derece mahkemeleri tarafından etkili bir şekilde uygulanması Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından önem arz etmektedir.

HAGB kararlarına itiraz müessesine ilişkin istatistiklere bakıldığında 01.01.2013-08.02.2022 tarihleri arasında yapılan 608.915 itiraz talebinin reddedildiği, buna karşın 63.603 itiraz talebinin kabul edildiği, itirazın kabul oranının yaklaşık %10,4 olarak gerçekleştiği görülmektedir. Buna karşın 2020 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulunda karara bağlanan davalardan %12,6'sında onama, %32,6'sında bozma; ceza dairelerinde ise %28,8'inde onama, %29,8'inde bozma kararı verilmiştir.

Başvurulara konu hükme göre, HAGB kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu itiraz olarak belirlenmiştir. Bu kararlara itiraz halinde Yargıtay ilk zamanlarda, itirazı incelemeye yetkili makamın HAGB kurumunun yalnızca şekli şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında sınırlı bir inceleme yapması ve hüküm içeriğindeki hukuka aykırılıklara ilişkin bir inceleme yapmaması gerektiği yönünde kararlar vermiştir[3].

Daha sonra Yargıtay, içtihat değişikliğine giderek HAGB kararına itirazı incelemeye yetkili makamın HAGB kurumunun şekli şartlarının yanı sıra maddi yönden de bir inceleme yapması gerektiği yönünde kararlar vermiştir[4].

Buna karşılık bazı Yargıtay daireleri tarafından itiraz mercilerinin esas incelemesi yapamayacağına dair kararlar verilmesine devam edilmiştir[5].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu daha yeni tarihli içtihatlarında ise itiraz mercilerinin sadece şekli şartlar bakımından değil açıkça maddi yönden de inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir[6].

Tüm bu kararları gözeten AYM, yazıya konu başvurularda HAGB kararlarına karşı yapılacak itirazlarda incelemenin kapsamına ilişkin yerleşik bir uygulamanın olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

III. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi

Atilla Yazar ve Diğerleri başvurusunda başvurucular; HAGB kararlarına itiraz etme hakları olsa bile itiraz mercilerinin kalıplaşmış ve soyut gerekçelerle itirazları reddettiğini, birçoğunun esastan bir inceleme dahi yapmadığını ve yalnızca HAGB kararı verilmesinin şekli şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden bir değerlendirme yaptığını belirtmiştir. Başvurucular, ileri sürdükleri argümanların itiraz mercilerince de değerlendirilmemesi nedeniyle bu yolun etkisiz bir hukuk yolu haline geldiğini ve hak arama özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucular son olarak cezalandırılmalarının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının mahkemelerce gösterilemediğini, bu nedenle HAGB kararı ile birlikte hürriyeti bağlayıcı ceza tehdidi altına sokulmalarının orantısız olduğunu, söz konusu ceza tehdidinin ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, dernek kurma ve örgütlenme hakkı gibi temel hak ve özgürlükleri üzerinde caydırıcı etki oluşturduğunu iddia etmiştir.

İptal kararında ise Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi; 5271 sayılı Kanun’a göre HAGB kararlarının hukuki sonuç doğurmaması gerektiğini, buna karşılık son yıllarda HAGB kararlarına sonuç bağlayan kanun ve yönetmeliklerin çıkarıldığını, HAGB kararlarına yönelik itiraz incelemelerinin ilke olarak dosya üzerinden yapıldığını, kararların esasına ilişkin bir incelemenin gerçekleştirilmediğini, bu durumun iki dereceli yargılanma, etkin başvuru ve adil yargılanma haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Bu itibarla kişinin suç işlediği kanaatini barındıran HAGB kararlarının gerçek anlamda bir kanun yolundan geçmediği ve bu kararların istinaf incelemesine tabi olması gerektiğini belirtmiştir.

AYM, HAGB sisteminin usul istismarına karşı yeterli güvencelere sahip olup olmadığını öncelikle Anayasa m.36’da güvence altına alınan adil/dürüst yargılanma hakkının çeşitli güvencelerinin anlam, kapsam ve ilkeleri ışığında değerlendirmiştir.

HAGB Kurumunun “Kanunilik” Ölçütünü Karşılamasını Etkileyen Faktörler

i. Gerekçeli Karar Hakkı

Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Gerekçeli karar hakkının güvence altına alınabilmesi amacıyla kanun koyucu, Anayasa'nın 141. maddesinin yanı sıra 5271 sayılı Kanunda da birden fazla düzenleme yapma yoluna gitmiştir. Kanun koyucu; hükmün gerekçesinin iddia ve savunmada ileri sürülen görüşleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesini ve bunun sonucunda ulaşılan kanaat ile sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesini kapsaması gerektiğini açıkça belirtmiştir.

AYM, Atilla Yazar ve Diğerleri başvurusunda; derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda, cezalandırılmaya neden olan söz ya da davranışların herhangi bir şekilde tartışmaya açılmadığı ve uyuşmazlığın esasının çözümünde önemli olduğu anlaşılan hiçbir iddianın incelenmediğini, iddia veya savunmadan birinin diğerine üstün tutulma sebebinin açıklanmadığını ve savunmanın reddedilmesi hususunda makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacak ölçü ve özene sahip gerekçenin bulunmadığını belirtmiştir.

AYM ayrıca, derece mahkemelerinin yukarıda vurgulanan güvencelere tümüyle aykırı biçimde, ilgili kanun hükmünün veya başvurucularca söylenen söz veya gerçekleştirilen davranışın tekrarından ibaret ifadelerle HAGB kararlarına gerekçeler oluşturulmaya çalışıldığını gözlemlediğini, bu gözlemin AYM’nin incelediği HAGB kararlarına ilişkin tespit ettiği diğer başvurularla da büyük benzerlik gösterdiği sonucuna ulaşmıştır.

ii. “Silahların Eşitliği” İlkesi

Adil/dürüst yargılanma hakkının unsurlarından bir diğeri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir.

AYM’ye göre bireylerin iddia ve savunmalarını sunma imkanı elde etmesi silahların eşitliği ilkesinin sağlanması bakımından önem taşımakla birlikte, bu imkanın kullanılması silahların eşitliği ilkesinin devlete yüklediği yükümlülüklerin ifası için tek başına yeterli değildir. Mahkemenin bu iddialara ciddiyetle yaklaştığını ve yargılamayı hassasiyet içinde yürüttüğünü göstermesi gerekmektedir.

AYM; Atilla Yazar ve diğerleri başvurusunda birleştirilen 2017/11928 numaralı ve 2021/39563 numaralı başvurularda, derece mahkemelerince izlenen usul ve yöntemin silahların eşitliği ilkesinin gereklerine uygun olmadığını, iddia karşısında savunma makamının sahip olduğu güvenceleri yeterince koruyamadığını ve başvurucuları dezavantajlı hale getirdiği sonucuna varmıştır.

iii. Savunma İçin Gerekli Zaman ve Kolaylığa Sahip Olma, Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı

Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması demokratik toplumun temel ilkelerindendir. İddiaya karşı savunma imkanı tanınmadığı sürece adil muhakeme yapılması mümkün değildir. Savunma hakkı tanınmadan kişilerin cezalandırılması Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesine de uygun değildir. Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altındaki kişi, savunma için yeterli imkana yani gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmalıdır.

AYM’ye göre birleştirilen 2016/24458 numaralı ve 2020/34078 numaralı başvurularda; başvurucular hakkında HAGB kararı, silahların eşitliği ilkesinin özel görünüm biçimleri olan müdafi yardımından yararlanma ve bu hakla bağlantılı olarak savunma için gerekli zaman ve kolaylığa sahip olma hakları gözardı edilerek verilmiştir.

HAGB’ye Karşı İtiraz Yolu

Verilen bir kararın hatalı ya da hukuka aykırı olduğu iddiası ile ortaya çıkan uyuşmazlığın çözülmesi amacıyla bireyler için bir hukuki çare olarak kanun yoluna başvurma imkanı tanınmıştır. Kanun yolunun amacı, yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri tarafından denetlenmesine imkan tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır[7]. Kanun yoluna başvurmak, hukuka uygun ve doğru kararlar vermek için son derece önemli olduğundan sanık açısından olduğu kadar toplum için de bir teminattır. Bunun yanında AYM içtihadında, adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin kanun yolu aşamasında da sağlanması gerektiği belirtilmiştir[8]. Bu nedenle AYM; ilk derece mahkemelerinin anayasal güvencelere aykırı bir şekilde HAGB kararı vermeleri halinde bu aykırılıkların itiraz mercilerince değerlendirilip değerlendirilmediğini, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından son derece önemli görmektedir.

AYM; itiraz kanun yolunda itiraz merciin, temyizden farklı olarak gerekiyorsa hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğini, 5271 sayılı Kanunun 270. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre gerekli gördüğü araştırmaları yapabileceğini veya yapılmasını emredebileceğini belirtmiştir. Yine kanun yolu incelemesi yapan itiraz mercii; 5271 sayılı Kanunun 270. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca duruşma açabilecek, Cumhuriyet savcısını, müdafiyi veya vekili dinleyebilecektir.

Buna karşılık HAGB kurumuna itiraz kanun yolunda, yukarıda yer verilen Yargıtay içtihadını değerlendiren AYM, uygulamada uyumsuzluk olduğu sonucuna ulaşmıştır. Nitekim 11.06.2022 tarihli “HAGB Kararı ile Birlikte Verilen Müsadere Kararının İnfazı” yazımızda incelediğimiz Süleyman Başmeydan[9] kararında AYM; HAGB kararı verilmesi nedeniyle henüz açıklanmamış ve dolayısıyla da kesinleşmemiş bir hükme bağlı olan müsadere kararının üstelik yeterli bir denetime de tabi tutulmadan infazına girişilmesinin başvurucunun mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiş, bu konudaki yapısal sorunun çözümü için TBMM’ye bildirimde bulunmuştur.

Tüm bu hususları birlikte değerlendiren Mahkeme; başvurucuların HAGB kararlarına karşı olağan başvuru yolu olarak belirlenen itiraz makamlarına başvuruda bulunabilmiş olsalar da itiraz makamlarının başvurucuların iddialarını ve delillerini dikkate almadığını, çatışan menfaatleri dengelemeye yönelik bir çaba içinde olmadığını, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunu ve müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirmediği sonucuna varmıştır. Mevcut sistemde itiraz mercilerinin HAGB itirazları üzerine verdikleri kararların dosya üzerinden yeknesak bir şekilde ve çoğu kez sadece şekli koşullar yönünden, ilk derece mahkemelerince verilen kararlarda hukuka aykırılık bulunmadığını ve bu sebeple de itirazın reddedildiğini bildiren bir cümleden ibaret gerekçelerden oluştuğu görülmüştür. Böylelikle uygulamada; HAGB kararlarına karşı itiraz mercilerinin dava ile doğrudan ilgili olan hususları ayrıca değerlendirerek, makul bir gerekçe ile cevap vermeleri gerekirken, sistemsel olarak bu yükümlülüklerini yerine getirmedikleri sonucuna ulaşılmıştır.

Sanıkların HAGB’yi Kabule İlişkin İrade Beyanlarının Alınması Usulü

5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 6 numaralı fıkrasında 2010 yılında eklenen “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” hükmü ile Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine rağmen sanığın kabul etmemesi halinde HAGB kararı verilemez.

AYM’ye göre; HAGB kararının sanığın kabulüne bırakılması, sanığa haksız bir baskı oluşturmaktadır. Nitekim AYM bu durumu, sanığın adeta kendi hayatı hakkında olasılıklar üzerinden “kumar oynamaya” mahkum edildiği şeklinde izah etmektedir. Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyinin 24.07.2002 tarihinde kabul ettiği 2002/12 sayılı onarıcı adalet programlarının ceza konularında kullanılmasına ilişkin Birleşmiş Milletler temel ilkelerinin (c) bendi gereğince "fail onarıcı sürece katılmaya veya onarıcı sonuçları kabul etmeye zorlanmamalı veya adil olmayan yöntemlerle buna teşvik edilmemelidir."

Tüm bunların yanında; Anayasa Mahkemesi’nin adil/dürüst yargılanma hakkının güvencelerinin HAGB dosyalarında istismar edilmesine ilişkin yukarıda yaptığı değerlendirmeler, HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul eden sanıklar hakkında derece mahkemelerinin yargılamanın sonraki aşamalarında adil/dürüst yargılanma hakkının neredeyse bütün güvencelerini askıya almalarına yol açtığını açıkça göstermektedir. Bu bakımdan AYM’ye göre mevcut sistemde; haklarında HAGB kararı verilmesini henüz duruşmanın başında kabul eden sanıkların, bu irade beyanlarının da istismar edildiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

“Kanunilik” Ölçütüne İlişkin Nihai Değerlendirmeler

Anayasa Mahkemesi; daha önce verdiği ihlal kararlarını, Atilla Yazar ve diğerleri başvurusunda incelenen HAGB dosyalarındaki Anayasa'ya aykırılıkları, İHAM içtihadını ve Yargıtayın aynı konuda verdiği çok sayıda bozma kararını birlikte değerlendirdiğinde, derece mahkemelerinin HAGB kararı verilen dosyalarda adil/dürüst yargılanma hakkının nerede ise tüm ilkelerini sistemsel biçimde yok sayarak usul güvencelerini istismar ettikleri kanaatine varmıştır.

Tüm bu nedenlerle mevcut yasal düzenlemeler, HAGB kurumunun uygulanmasından kaynaklanan ve yukarıda belirtilen sorunları gidermeye yetmemekte; başvurucuların ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi çeşitli temel hakları üzerinde oluşan caydırıcı etkiyi sistemsel olarak giderememektedir.

Sonuç olarak AYM;

- Eldeki başvurulara konu HAGB kurumunun uygulanmasından kaynaklanan müdahalelerin kanunilik ölçütünü sağlamadığı,

- Derece mahkemelerinin 5271 sayılı Kanunun 231. maddesi kapsamında verdikleri, sistematik bir sorunun varlığına işaret eden aynı yöndeki HAGB kararları nedeniyle benzeri yeni ihlallerin önlenmesi için ülkemizde halihazırda işleyen mevcut sistemin yeniden ele alınması gerekliliği kanaatine ulaşmıştır.

Bu sistemin etkili olabilmesi için AYM şu önerilerde bulunmaktadır:

- Bir ceza davasının HAGB ile sonuçlandırılabilmesi için öncelikle sanığın suçlu olduğu mahkemece kabul edilmeli ve daha sonra hüküm devresine geçilmelidir. Böylelikle sanığa, durumunu bir bütün olarak değerlendirmesi ve lehine olduğunu düşündüğü istikamette hareket etmesi imkanı verilmelidir.

- Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması için (itiraz yolunun etkinleştirilmesi ya da istinaf/temyiz kanun yollarının açılması gibi) birtakım yasal düzenlemeler yapılması ve böylelikle HAGB kararlarının Anayasa Mahkemesince ilk elden incelenmesi ihtimalinin önüne geçilmesi gerekmektedir.

- Derece mahkemelerinin HAGB kararı verilen dosyalarda Anayasa ve Sözleşmede yer alan usul güvencelerini AYM kararlarında belirlenen ilkelere aykırı uygulama ve keyfi kararları ile usul istismarı yapmalarının önüne geçilmesine yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

Tüm bu bireysel başvuruda elde edilen değerlendirmeler ışığında AYM; yaptığı somut norm denetimi sonucunda verdiği 20.07.2022 tarihli ve 2021/121 E., 2022/88 K. sayılı iptal kararıyla, kuralın yukarıda açıklanan güvenceleri karşılayacak şekilde uygulanamaması sonucunda, 5271 sayılı Kanun m.231/12 hükmünü, Anayasada güvence altına alınan etkili başvuru hakkına aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Bu iptal kararı, 23.09.2022 tarihli ve 31962 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girecektir.

IV. Değerlendirmemiz

5271 sayılı Kanunun 231. maddesi uyarınca sanığın kabulüne bağlı tutulan HAGB, kurulan hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. HAGB, yargılama sonucunda mahkum edilecek sanığın cezalandırılmasının, adli sicilinin bozulmasının ve belirli haklardan mahrum bırakılmasının önüne geçilmesi amacıyla kabul edilen bir tür şarta bağlı af yöntemi olarak tanımlanabilir[10].

Yasa koyucunun suça ve suçluluğa karşı, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla takdir yetkisine dayanarak kabul ettiği HAGB kurumunun amacı; faili belirli süre ve şartlarda denetim altına alarak, yeniden suç işlenmesini engellemektir[11].

İtiraz kanun yolunun genel usul ve esasları ile özel şartları, 5271 sayılı Kanun m.260-271’de düzenlenmiştir. Kanunun 267. maddesine göre; “Hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”. Hakim tarafından verilmeyip mahkemece verilen bir karar olan HAGB’ye karşı, iptal edilen 5271 sayılı Kanun m. 231/12 özel hükmü uyarınca itiraz mümkün hale getirilmiştir[12].

Sözkonusu hükmün Anayasa m.10 ve m.11’e aykırı olduğu iddiasıyla iptali istemi, AYM tarafından 07.05.2009 tarihli ve 2009/22 E. 2009/55 K. sayılı kararında da değerlendirilmiş olup, AYM çoğunluğu tarafından, “(12) numaralı fıkrada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği belirtilmekte ise de, bu kuralla temyiz incelemesi yolu kapatılmış değildir. İtiraz yolu, verilen kararın bir üst merci tarafından yeniden gözden geçirilmesini sağlayan ve kararın sağlığı bakımından güvence oluşturan kanun yollarından biridir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığından, deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek karar hakkında esas hükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır.” gerekçesiyle, kuralın Anayasa m.2’de güvence altına alınan hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Bu gerekçeye karşıoy[13] kullanan Fulya Kantarcıoğlu’na göre ise, sözkonusu hüküm Anayasaya şu gerekçeyle aykırıdır; “231. maddenin (8) numaralı fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına bağlı olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirlerinden birinin uygulanmasına karar verilmiş olan sanık, beraat edebileceği bir davada önceden temyize başvurma hakkı olmaması nedeniyle gereksiz bir yükümlülük altında bırakılmış olacaktır. Bu tür temel hak ihlallerine yol açılmaması için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına bağlı olarak herhangi bir yükümlülük getirilmemesi veya bu kararlara karşı temyiz yolunun açılması gerekmektedir. Anayasa aykırılığın hangi şekilde giderileceği ise kuşkusuz, yasakoyucunun takdirinde olan bir husustur”.

Belirtmeliyiz ki; AYM önüne getirilen bu hükmün asıl sorunu, lafzından değil uygulanış biçiminden kaynaklanmaktadır. HAGB kararına itiraz müessesinde sadece şekli değil esasa ilişkin de değerlendirme yapılması Yargıtay tarafından da benimsense de uygulamada hakimlerin, hem HAGB kararını verirken ve hem de itirazı incelerken önyargılı davrandığı görülmektedir. Asıl sorun burada kendini göstermektedir. Nitekim HAGB kurumunun getirilmesindeki amaç, hem mağdurun tatmin edilmesi ile sanığın topluma geri kazandırılması ve hem de yargı yükünün azaltılmasıdır. Bu durum ise ancak; ceza muhakemesinin temel ilkeleri gözetilerek, temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınarak, önyargısız bir şekilde değerlendirilmesiyle mümkün olacaktır.

İtiraz müessesinin etkisiz bir hukuk yolu olması, sadece HAGB kararlarına itirazda değil, bizim de bazı yazılarımıza konu ve AYM önüne gelen başvurularda da değerlendirdiği itiraz makamlarının önüne gelen itirazları önyargılı ve yüzeysel incelemesinden kaynaklanmaktadır. İtiraz makamlarının verdiği bu kararlar, hukuki güvenliği sağlamaktan ziyade caydırıcılığı amaçladığı kanaatini oluşturmakta, kişilerin yargı makamlarına güvenini sarsmaktadır.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kitabında değerlendirdiğimiz “HAGB Müessesesine İlişkin Genel Tespitler ve Eleştiriler” başlıklı tespitlerimizi tekrar vurgulamak bu noktada yerinde olacaktır. Uygulamada, HAGB müessesinin tatbikine karşı önyargı olduğunu, sanığın bu müessesenin tatbikini kabul edip, diğer şartların da varlığı halinde, mahkeme tarafından yargılamanın esasına girilmeyip, davanın hemen bitirilmeye çalışıldığını, sanığın masumiyet/suçsuzluk karinesinin gözardı edilip, mahkumiyet ilanı olmayan ve suç sabıkası olarak adli sicil kaydına geçmeyen HAGB’nin usul ekonomisi açısından tercih edildiğini, bu müessesenin amaç ve fonksiyonuna uygun şekilde kullanılmadığını düşündüğümüzü belirtmiştik. Nitekim bu müessesenin tatbikini kabul eden sanık ve avukatının, HAGB’ye muvafakat verdiği takdirde peşinen mahkumiyeti kabul ettiği şeklinde algıya kapıldığı ve bu algıda düzelme olmadığı görülmektedir. HAGB’nin şartları olsun veya olmasın, mahkemece yargılamanın esasına her durumda girilmeli ve bu müessese de sanık lehine olan diğerleri gibi uygulanmalıdır. Aksi halde, hem mahkeme ve hem de sanık ile avukatında HAGB’nin tatbikine karşı bir önyargı olacaktır.

Uygulamada HAGB’yi kabul eden sanıklar bakımından yargılamada, “Delillerin Ortaya Koyulması ve Tartışılması” başlıklı 5271 sayılı Kanun m.206 ila 218’de öngörülen hükümlerin gereği yerine getirilmeden HAGB kararları verildiğine dair maalesef bir kaygının bulunduğundan bahsetmiştik. Bu durum; AYM önüne gelen başvurularda da dile getirilmiş olup, asıl sorunun usuli güvencelerden yoksun bir şekilde bu kurumun yürütülmesinden kaynaklandığı bir kere daha ortaya koyulmuştur.

Bu durumda; iptal kararının dokuz ay sonra yürürlüğe gireceği de gözetildiğinde, kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin korunacağı şekilde usuli güvencelere sahip, adil/dürüst yargılanma hakkının sağlandığı, etkili bir hukuk mekanizmasının uygulamada da kendini göstermesi gerektiği şüphesizdir. Bu süreçte itiraz müessesinin halen uygulanmaya devam edeceği gözönünde bulundurularak, itiraz makamlarının yüzeysel ve kopyala yapıştır gerekçelerle karar vermelerinden kaçınmaları ve bu müessesenin işlevsel olduğunu göstereceği kararlar vermesi gerekmektedir. Tüm bu şartların sağlanması halinde, ancak HAGB kurumu ile beklenen amacın sağlanabileceği ifade edilebilir.

İstatistiki verilere bakıldığında HAGB kararlarına ilişkin itirazların kabul oranı uygulamada oldukça azken, Yargıtay’ın deneme süresi bittikten sonra veya hüküm açıklandıktan sonra incelediği bu kararlarda, bozma kararı verme oranı itiraz makamlarına nazaran oldukça artmaktadır. Sonuç olarak, itiraz kararlarının usuli güvencelerden yoksun ve genel geçer gerekçelere yer vermesi halinde, hukuki güvenliğin zedeleneceği izahtan varestedir.

Yeri gelmişken; 5271 sayılı Kanun m.231/6 hükmü uyarınca sanığa HAGB’den yararlanmak isteyip istemediği sorulurken, mutlaka HAGB’ye ilişkin aydınlatılmanın yapılması gerekmektedir. Sanık, HAGB müessesine ilişkin gerekli bilgilendirme yapılarak sonuçlarını öngörebilmelidir; zira bu durum artık uygulamada, sanığın da yetkin bir şekilde bilgilendirilmemesi sonucunda savunma stratejisi olarak sonuç doğurmaktadır. Bu halde, AYM’nin “Sanıkların HAGB’yi Kabule İlişkin İrade Beyanlarının Alınması Usulü” başlıklı değerlendirmesine iştirak ettiğimizi belirtmek isteriz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Berra Berçik

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)