Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Taraması Uygulamasından Kaynaklanan Hak İhlalleri

Giriş

Anayasa Mahkemesi (AYM), güvenlik soruşturması ve arşiv taraması sonucunda işe alınmayan kişiler tarafından yapılan çok sayıda bireysel başvuruyu karara bağlamıştır. Bu başvurularda; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinden masumiyet/suçsuzluk karinesine, özel yaşamın gizliliğinden adil/dürüst yargılanma hakkına kadar çok sayıda hak veya güvencenin ihlal edildiği iddiaları dile getirilmiştir. Bu kısa yazıda; sözkonusu şikayetlerin AYM tarafından nasıl incelendiği, hangilerinin kabul edilemez bulunduğu ve kabul edilebilir bulunanlarda ne tür hak ihlallerinin tespit edildiği gösterilmeye çalışılacaktır.

I. Güvenlik Soruşturmasına Bağlı Olarak Tesis Edilen İşlemlerin Niteliği

Kişinin güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgilere dayanılarak işe alınmaması, iş akdinin uzatılmaması veya işten çıkarılması İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve AYM tarafından bir "ceza" olarak değerlendirilmemektedir. Keza kişi hakkında toplanan bilgilerin değerlendirilmesi sonucu kişinin belirli bir işte çalışmasının veya bir görevi ifa etmesinin uygun olmadığı yönündeki idari karar ve buna dayanılarak tesis edilen işlem bir "suç isnadı" sayılmamaktadır. Bu, başvurucular tarafından ileri sürülen şikayetlerin kabul edilebilirliği bakımından oldukça önemli bir husustur.

"Suç" ve "ceza" kavramları insan hakları hukukunda "özerk" anlamlara sahiptir. “Suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin düzenlendiği İHAS m.7'ye göre:

"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez".

İHAM; bu maddede geçen "suç oluşturmayan eylem" ifadesini, İHAS m.6'da yer alan "suç ile itham edilme" ifadesiyle paralel şekilde yorumlamaktadır. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, somut bir vakada suç isnadının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken suçun ulusal hukuktaki nitelendirmesi, suçun niteliği ve suç için öngörülen cezanın türü ve ağırlığı dikkate alınmaktadır[1]. İHAM "itham" kavramını ise, "yetkili makamlarca bir kişiye suç işlediği iddiasının resmî olarak bildirimi" şeklinde tanımlamaktadır[2]. "Ceza" kavramı da İHAM içtihadında ulusal hukuk sistemlerinden bağımsız olarak yorumlanmaktadır. İHAM somut bir vakada bir cezanın sözkonusu olup olmadığını değerlendirirken, kişi hakkında uygulanan tedbirin ceza hukuku kapsamında verilen bir mahkumiyet kararına dayanıp dayanmadığını sorgulamakta, ayrıca tedbirin niteliğini ve amacını, iç hukuktaki tasnifini, tedbirin kabulü ve uygulanmasına ilişkin süreci ve tedbirin ağırlığını dikkate almaktadır[3].

İHAM; bu ölçütler ışığında yaptığı değerlendirmede, meslekten çıkarma disiplin cezalarına ilişkin şikayetleri İHAS m.6'nın ceza boyutu ve m.7 kapsamı dışında görerek kabul edilemez bulmuştur[4]. Mahkeme; benzer şekilde, kamu görevinden çıkarılan ve kamuda bir başka göreve girmesi yasaklanan kişilerce yapılan bir başvuruda, adil/dürüst yargılanma hakkının ceza boyutunun uygulanabilir olmadığına karar vermiştir[5]. İHAM 15.12.2020 tarihli Pişkin kararında da aynı yaklaşımı izleyerek, kişinin terör örgütü ile irtibatı bulunduğundan bahisle işten çıkarılmasının suç isnadına bağlı bir cezalandırma olmadığı sonucuna varmıştır[6].

AYM'nin bu alandaki içtihadı da İHAM kararları ile uyum içindedir. AYM idari para cezalarını suç isnadına bağlı bir cezalandırma olarak görürken,[7] olağan disiplin cezalarını[8] ve kamu görevine atanmama ile kamu görevinden çıkarma şeklindeki tedbirleri aksi yönde değerlendirmektedir. Örneğin Mahkeme; güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle devlet memurluğuna kabul edilmeyen bir kişi tarafından yapılan başvuruda, başvurucunun "terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğu belirtilmesine karşın terör örgütü ile ilişkili olmanın başlı başına bir suç ithamı anlamına gelmeyeceği, bireysel başvuruya konu edilen derece mahkemesindeki yargılamanın bir ceza yargılaması niteliği taşımadığı" kanaatine varmıştır[9].

Dolayısıyla; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına dayanılarak tesis edilen işlemlerin ve münhasıran disiplin hukuku kapsamında kalan cezaların konu olduğu başvurularda, İHAS m. 6'nın ceza boyutu ve İHAS m.7 uygulanmamaktadır. Bu konuda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, sözkonusu maddelerin içerdiği kimi güvencelerin başka şikayetler içinde dolaylı yoldan dile getirilmesi mümkündür. Takip eden bölümde öncelikle bu olasılık üzerinde durulacak, ardından doğrudan ileri sürülebilecek haklara dair açıklamalar yapılacaktır.

II. Güvenlik Soruşturmasını Konu Alan Başvurularda Dolaylı Yoldan ve Doğrudan İleri Sürülebilecek Haklar ve Güvenceler

1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi

İHAS m.7 ve Anayasa m.38'de yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi suçların ve cezaların kanunda açık bir biçimde tanımlanmasını gerekli kılar. Bu bakımdan suçların ve cezaların yasal bir dayanağı bulunması tek başına yeterli değildir. Bu yasal dayanağın erişilebilir ve öngörülebilir olması da gerekmektedir. Kanunun niteliğine ilişkin bu koşullar keyfiliğin önlenmesi için hayati önemdedir. Nitekim İHAM; İHAS m.7'nin nihai amacının kişileri keyfi kovuşturmalara, mahkumiyet kararlarına ve cezalandırmalara karşı korumak olduğunu sıklıkla vurgulamaktadır[10].

Güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına istinaden tesis edilen işlemlere karşı İHAS m.7 ileri sürülemese de, bu maddenin sağladığı güvencelerin özel yaşama saygı hakkının (İHAS m.8, Anayasa m.20) ihlal edildiğine dair şikayet kapsamında dile getirilmesi mümkündür; zira özel yaşam hakkına ilişkin şikayetler incelenirken, ilk aşamada, özel yaşama müdahale teşkil eden tedbirin yasayla öngörülüp öngörülmediği denetlenmektedir. Bu denetim nitelik itibariyle İHAS m.7 ve Anayasa m.38 kapsamında yapılan denetimden farklı değildir. Her durumda idarenin ve mahkemelerin esas aldıkları yasa hükmünün öngörülebilir olup olmadığı ve keyfiliğe karşı yeterli güvenceler içerip içermediği sorgulanmaktadır.

AYM Fatih Saraman kararında; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına ilişkin düzenlemelerin "kişisel verilerin kayıt, muhafaza ve kullanımını içeren tedbirlerin kapsamını ve uygulanmasını düzenleyen ve özellikle, süre, stoklama, kullanım, üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği, bütünlüğü ve imhası konusundaki usullere ilişkin, muhataplarının yetki aşımı ve keyfiliğe karşı yeteri kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak açık ve detaylı kuralları içermediği"ni tespit etmiş ve başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığına karar vermiştir[11]. Mahkeme aynı kararında, başvurucunun on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.10/3 hükmüne açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olması nedeniyle de müdahalenin kanunilik şartını taşımadığını belirtmiştir. AYM bir başka kararında ise; bunlara ek olarak, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5352 sayılı Kanunun 6. maddesine açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olmasını da aynı yönde değerlendirmiştir[12].

Görüldüğü üzere; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına ilişkin düzenlemelerin suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği yönündeki şikayetler kabul edilemez bulunurken, bu düzenlemelerden kaynaklanan müdahalelerin özel yaşama saygı hakkını ihlal ettiği yönündeki şikayetler "kanunilik" incelemesi aşamasında ihlale yol açmaktadır. Dolayısıyla; İHAM ve AYM içtihadında "cezalandırma" olarak nitelendirilmeyen tedbirlere karşı yapılacak başvuruların kabul edilebilir bulunması ve başarıya ulaşması için İHAS m.7 ve Anayasa m.38'deki güvenceler değil, koşulları oluştuğu takdirde, özel yaşama saygı hakkı veya ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü gibi maddi hakların ileri sürülmesi önem arz etmektedir.

2. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi

“Cezaların şahsiliği” ilkesi, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir alt unsuru olup İHAS m.7 ve Anayasa m.38 kapsamında kalmaktadır. İHAS m.7 bu konuda özel bir hüküm içermezken Anayasa m.38 açıkça "ceza sorumluluğu şahsidir" ilkesine yer vermektedir. Güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına ilişkin başvurularda cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği iddiaları da gündeme gelebilmektedir. Nitekim bazı durumlarda kişinin kendi eylemlerinin yanında veya bunlardan bağımsız olarak aile fertlerinin eylemleri veya sicil kayıtları da güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açmaktadır. AYM'ye göre, “hukuk devletinde bir kimsenin başkalarının fiillerinden sorumlu tutulması -kanunda öngörülen- çok istisnai hâller dışında kabul edilemez”[13]. Bununla birlikte; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına dayanan tedbirler sözkonusu olduğunda, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa m.38'deki güvenceler devreye girmemekte, dolayısıyla başvurucu “cezaların şahsiliği” ilkesini ileri sürememektedir[14]. Bu durumda, kişinin başkalarının fiillerinden sorumlu tutulamayacağı yönündeki argümanının bireysel başvuru kapsamında ne şekilde dile getirilebileceği önem kazanmaktadır.

Hemen ifade etmek gerekir ki, özel yaşama saygı hakkı bu durumda da önemli bir işlev görebilmektedir. Çünkü AYM’nin altını çizdiği gibi, kişilerin ailesi ile ilgili veriler de kişisel veri sayılmakta ve özel yaşama saygı hakkı (Anayasa m.20) kapsamında korunmaktadır[15]. Örneğin, Süleyman Akif Nazlıgül başvurusunda, başvurucunun ailesi hakkında elde edilen veriler Emniyet Müdürlüğü tarafından Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü Komisyonu’na verilmiş ve bu verilere dayanılarak başvurucunun ilgili kuruma memur olarak ataması yapılmamıştır. AYM, başvurucunun ailesi ile bilgilerin paylaşılmasının özel yaşama saygı hakkına bir müdahale teşkil ettiğini kabul etmiş ve bu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığına karar vermiştir[16].

Kişinin, ailesi ile ilgili toplanan bilgilere dayanılarak kamu görevine alınmaması durumunda adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin güvenceler de devreye girebilir. Nitekim AYM, olumsuz sonuçlanan güvenlik soruşturması nedeniyle ataması yapılmayan kişilerin başvurularını incelerken derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin açık keyfilik veya bariz takdir hatası içerip içermediğine bakmaktadır. Bu incelemede, kişinin başkalarının fiillerinden sorumlu tutulup tutulmadığı hususu da önem taşımaktadır. AYM Sebiha Kaya kararında; güvenlik soruşturmasında başvurucunun babası hakkındaki verilerin (bir soruşturma kapsamında ifade vermiş olması ve hakkında örgüt üyeliği suçlamasıyla kamu davası açılmış olması) kullanıldığını, ancak mahkeme kararlarında bu verilerden ziyade bizzat başvurucunun kendi eylemlerine dayanılarak bir değerlendirme yapıldığını tespit etmiş ve “başvurucunun güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak kabul edilmesinin keyfi ve temelsiz” olmadığını belirtmiştir[17]. Bundan hareketle, başvurucunun güvenlik raporunun olumsuz sonuçlanmasında bir yakınının eylemlerinin etkili olması durumunda AYM’nin değerlendirmesinin farklı olabileceği söylenebilecektir. Öte yandan, önemle belirtmek gerekir ki, adı geçen kararda 15 üyeden 7‘si başvurucunun davanın sonucuna etki edecek nitelikteki esaslı iddialarının derece mahkemelerince karşılanmadığı, bu nedenle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönünde görüş bildirmiştir. Sözkonusu esaslı iddialar arasında kuşkusuz başvurucunun, babasının fiillerinden sorumlu tutulamayacağı yönündeki itirazı da bulunmaktadır. Nitekim muhalif üyelerden birçoğu gerekçeli kararda başvurucunun babasının eylemlerine de gönderme yapıldığını, bu nedenle çoğunluğun tespitlerinin yerinde olmadığını savunmuştur. Ayrıca sayın üyelerden biri, başvurucunun babasının fiillerinin gerekçede yer almasının hukuk kurallarının öngörülemez bir şekilde yorumlandığını gösterdiğini ve bu durumun yargılamayı hakkaniyete aykırı hale getirdiğini ifade etmiştir.

AYM bir başka kararında, eşi hakkında verilmiş olan bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının başvurucunun işe alınmamasında etkili olamayacağı iddiasının mahkemelerce karşılanmadığı gerekçesiyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir[18].

Sonuç olarak; başkalarının fiilleri nedeniyle kişinin güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması durumunda, bireysel başvuru yolunda “cezaların şahsiliği” ilkesi ileri sürülememekte; ancak özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkı kapsamında yapılacak incelemelerde bu husus dikkate alınabilecektir.

3. Masumiyet/suçsuzluk karinesi

Masumiyet/suçsuzluk karinesi İHAS m.6/2 ve Anayasa m.38/4’te güvence altına alınmıştır. İHAM ve AYM içtihadında masumiyet/suçsuzluk karinesinin iki yönü bulunduğu kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi kişiye suç isnadında bulunulmasından ceza yargılamasının sonuçlanmasına kadar geçen süreyi kapsamaktadır. İkincisi, mahkumiyet dışında bir şekilde sonuçlanan ceza yargılamaları ile bağlantılı müteakip yargılamalar bağlamında kişinin sabit bulunan masumiyetine saygı gösterilmesini sağlamayı amaçlamaktadır[19].

Güvenlik soruşturması neticesinde kişi hakkında tesis edilen işlem; yukarıda açıklandığı üzere, ceza hukuku kapsamında bir suç isnadı içermediğinden, masumiyet/suçsuzluk karinesi birinci yönüyle uygulanma olanağı bulmamaktadır. Nitekim İHAM, Pişkin kararında, başvurucunun bir terör örgütüyle ilişkili olması gerekçesiyle işten çıkarılmasının teknik anlamda bir suç isnadı içermediğini, işten çıkarılma işlemine dair yargılamanın bir iş hukuku yargılamasından ibaret olduğunu belirtmiş ve masumiyet/suçsuzluk karinesinin somut başvuruda uygulanabilir olmadığına kanaat getirmiştir[20]. AYM de benzer şekilde, güvenlik soruşturması sonucu terör örgütü ile irtibatlı olduğu kanaatine ulaşılan bir kişinin devlet memurluğuna kabul edilmemesini konu alan bir başvuruda, başvurucunun hakkında herhangi bir ceza yargılaması veya suç isnadı bulunmadığı gerekçesiyle masumiyet/suçsuzluk karinesinin sağladığı güvencenin olayda uygulanamayacağına karar vermiştir[21].

Buna karşın, masumiyet/suçsuzluk karinesinin ikinci yönüyle uygulanabilmesi için kişinin suç isnadı altında bulunuyor olması şart değildir. Kişi hakkında mahkumiyet dışında başka bir şekilde sonuçlanan bir ceza yargılaması bulunması ve bununla bağlantılı başka bir davada kişinin masumiyetine/suçsuzluğuna saygı gösterilmemesi durumunda masumiyet/suçsuzluk karinesinin ihlal edildiğine karar verilebilmektedir. Örneğin AYM tarafından karara bağlanan Turgut Duman başvurusunda, başvurucu hakkındaki ceza yargılaması sonucunda davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine hükmedilmiş ve daha sonra başvurucunun beş yıllık deneme süresi içinde başka suç işlemediği gerekçesiyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Sözkonusu ceza yargılaması nedeniyle başvurucu hakkındaki güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmış ve başvurucunun sözleşmeli ceza infaz kurumu şoförlüğüne ataması yapılmamıştır. Bu işleme karşı açılan davada ise idare mahkemesi “... davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği, bu kararın davacının üzerine atılı suçu işlemediği anlamına gelmeyeceği, davacının üzerine atılı suçu işlemediği yönünde verilmiş bir beraat kararı da bulunmadığı, ...” gerekçesiyle davayı reddetmiştir. AYM, başvurucu hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı olmamasına rağmen, idare mahkemesinin ceza yargılamasına konu eylemlerin başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olduğu varsayımına dayanarak karar verdiğini değerlendirmiş ve bu durumun masumiyet/suçsuzluk karinesiyle bağdaşmayacağını ifade etmiştir[22].

Özetle, güvenlik soruşturması sonucunda işe alınmayan veya işten çıkarılan kişilerce yapılan bireysel başvurularda -kişi hakkında devam eden bir ceza yargılaması bulunmadıkça- masumiyet/suçsuzluk karinesinin birinci yönü uygulanmamakta; ancak kişi hakkında mahkumiyet dışında bir şekilde sonuçlanmış ceza davasıyla bağlantılı bir başka davada, kişinin masumiyetine/suçsuzluğuna saygı gösterilmediği durumda masumiyet/suçsuzluk karinesinin ikinci yönü uygulanabilmektedir.

4. Özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı

Özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı İHAS m.8 ve Anayasa m.20 kapsamında güvence altına alınmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv taramasıyla bağlantılı bireysel başvurularda özel yaşama saygı hakkı iki şekilde gündeme gelebilir.

Bunlardan birincisi, AYM’nin birçok kararında incelediği kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde elde edildiği veya kullanıldığı iddialarıyla ilgilidir. Yineleyecek olursak, AYM bu tür başvurularda özel yaşama saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunilik şartını taşımadığı gerekçesiyle ihlal kararı vermektedir.

İkincisi ise, kişinin güvenlik soruşturması neticesinde işten çıkarılması veya iş sözleşmesinin yenilenmemesi nedeniyle ileri sürdüğü ihlal iddialarını kapsamaktadır. İHAM özel hayat kavramını oldukça geniş yorumlamakta ve kişinin mesleki ilişkileri dahil diğer insanlarla ilişkiler kurma ve geliştirme hakkını içine aldığını kabul etmektedir. İHAM ayrıca işten çıkarılan kişinin geçim kaynağından yoksun kalması veya itibarının zedelenmesi durumunda da özel yaşama saygı gösterilmesi hakkının uygulanabileceğini ifade etmektedir. Örneğin İHAM, geçirdiği disiplin soruşturması sonucu görevden alınan bir hakimin başvurusunu[23] ve geçmişteki faaliyetleri gerekçe gösterilerek işten çıkarılan ve bazı mesleklere girişi engellenen kamu görevlilerinin başvurularını[24] özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde incelemiştir. İHAM’ın bu başvurularda gönderme yaptığı ”özel yaşam” kavramı; Anayasa m.20’deki özel yaşamın gizliliği değil, m.17’deki manevi varlığın geliştirilmesi hakkı kapsamına girmektedir.

İHAM İhsan Ay başvurusunda, hakkında düzenlenen olumsuz soruşturma raporuna dayanılarak sözleşmesi İl Milli Eğitim Müdürlüğünce yenilenmeyen bir dershane öğretmeninin şikayetlerini incelemiştir. Mahkeme; başvurucunun öğretmenlik sözleşmesinin sonlandırılmasının mesleki çevresi dahil olmak üzere diğer insanlarla olan ilişkilerini ve bir mesleği icra etme kapasitesini etkilediğini, ayrıca itibarını da zedelediğini belirterek özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde bir inceleme gerçekleştirmiştir. İHAM, yirmi yılı aşkın bir süre önce işlenmiş olan ve artık suç olmaktan çıkarılmış eylemlerden dolayı başvurucunun işine son verilmiş olmasını, ayrıca bunun için silinmiş bir sabıka kaydının kullanılmasını demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olarak değerlendirmemiştir[25].

Özetle; mevcut içtihat ışığında, kişinin olumsuz güvenlik soruşturmasına dayanılarak işe alınmadığı durumlarda kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde kullanıldığı, kişinin işine son verildiği veya sözleşmesinin yenilenmediği durumlarda ise, kişinin mesleki ve bireysel açıdan başkalarıyla ilişkiler kurmasının ve geliştirmesinin engellendiği ve/veya itibarının zedelendiği iddialarıyla özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiği öne sürülebilir. Belirtmek gerekir ki; AYM’nin özel yaşama saygı hakkı kapsamında yaptığı incelemede kanunilik koşulu bakımından ihlal tespit etmiş olması, bu başvurularda gündeme gelen müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olup olmadığı sorusunu yanıtsız bırakmıştır. Dolayısıyla; AYM’nin kanunilik incelemesi sonucunda tespit ettiği eksikliklerin yeni bir yasal düzenlemeyle giderilmesi durumunda dahi[26], somut olayın koşullarına göre, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük incelemesi kapsamında ihlal tespit edilebileceği hatırda tutulmalıdır. Bilhassa güvenlik soruşturmasında elde edilen ve başvurucu aleyhine kullanılan bilgilerin başvurucunun ifa ettiği veya edeceği görevle ilgisiz olması veya özel hayatının en mahrem alanlarına temas etmesi, başkalarının eylemlerinden başvurucunun sorumlu tutulması, başvurucunun sorumlu olduğu eylemlerin üzerinden uzun bir zaman geçmiş olması, bu eylemlerin hukuki nitelendirmesinin zaman içinde değişmiş olması, başvurucuya güvenlik raporunun içerdiği bilgilere itiraz olanağı tanınmaması, başvurucunun maruz kaldığı işlemin veya tedbirin kendisine isnat edilen fiiller gözönüne alındığında orantısız olması ve en önemlisi derece mahkemelerinin kararlarında ilgili ve yeterli gerekçe bulunmaması demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük incelemesinin ihlal tespitiyle sonuçlanmasına yol açabileceğinin altı çizilmelidir.

5. Adil/dürüst yargılanma hakkı

Yukarıda izah edildiği gibi; güvenlik soruşturması ve arşiv taraması sonucunda kişinin işe alınmaması veya işten çıkarılması tedbirleri cezai nitelikte sayılmadığından, yani teknik anlamda kişi hakkında bir suç isnadı içermediğinden, adil/dürüst yargılanma hakkının ceza boyutu bu başvurularda uygulanmamaktadır. Buna karşın, bir kişinin kamu hizmetine girmesi iç hukukta güvence altına alınan bir medeni hak olduğundan ve kişinin işten çıkarılması başta özel yaşama saygı olmak üzere medeni hakları ilgilendirdiğinden adil/dürüst yargılanma hakkının içerdiği genel güvencelerin bu tür başvurularda uygulanacağından kuşku bulunmamaktadır.

Örneğin AYM, İdris Ertaş kararında, başvurucunun hakkında yürütülen güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen bilgilere başvurucunun erişim sağlayamaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

“(İdare mahkemesince) sadece idarenin beyanları ve gösterdiği istihbari nitelikteki bilgi notu dikkate alınarak hüküm kurulmuş; bu belgelerin gerçekliğine ve güvenilirliğine ilişkin olguların varlığı ortaya konmamış ve bu nedenle başvurucuya aleyhindeki delillerin aksini ispata imkân tanıyan usul güvenceleri sağlanmayarak başvurucu, davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürülmüştür. Bu durum yargılamayı bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkarmıştır”[27].

AYM, Ümmügülsüm Salgar kararında ise başvurucunun esaslı iddiaların derece mahkemeleri tarafından karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu vakada, başvurucunun yargılamanın sonucunu etkileyebilecek nitelikte iki iddiası bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, başvurucunun kamu hizmetine girmesini engelleyen mülga bir yönetmelik hükmünün kanunlara ve Anayasa’ya aykırı olduğu; ikincisi ise başvurucunun eşi hakkında verilmiş olan bir HAGB kararının başvurucun aleyhine sonuç doğurduğu iddiasıdır. AYM sözkonusu iddiaların ilk derece ve temyiz aşamasında dikkate alınmadığını tespit ederek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir[28].

Öte yandan AYM; Sebiha Kaya kararında, derece mahkemelerinin değerlendirmelerin herhangi bir keyfilik veya bariz takdir hatası içerip içermediğini incelemiş, ancak incelemesi sonucunda bir ihlal tespit etmemiştir[29].

Bunların dışında adil/dürüst yargılanma hakkının kapsamında kalan diğer hak ve güvencelerin de bu tür başvurularda ileri sürülebileceği kaydedilmelidir. Mahkemeye erişim hakkı, mahkeme kararlarının icrası hakkı, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ve makul sürede yargılanma hakkı bunlara örnek olarak gösterilebilir.

Sonuç

Güvenlik soruşturması ve arşiv taramasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle kişinin işe alınmaması veya işten çıkarılmasını konu alan bireysel başvurularda, başvurucuların sıklıkla suç ve cezalara ilişkin güvenceleri ileri sürdükleri görülmektedir. Halbuki İHAM ve AYM bu tür işlemleri cezai nitelikte saymamakta ve kişilere teknik anlamda bir suç isnat edilmediğini kabul etmektedir. Bu nedenle başvuruda bulunurken her iki Mahkemenin güncel içtihadını göz önünde bulundurarak somut olayın özelliklerine göre ilgili ve doğru hakkı/güvenceyi ileri sürmek, şikayetlerin içeriğini buna göre kaleme almak başvurunun başarıya ulaşması açısından büyük önem taşımaktadır.

Ek bir bilgi olarak kaydetmek gerekir ki, bu yazıda aktarılanlar, kural olarak, disiplin cezalarını konu alan bireysel başvurular bakımından da geçerlidir. Disiplin suçları ve cezaları da İHAM ve AYM içtihadında teknik anlamda “suç” ve “ceza” olarak görülmemektedir. Dolayısıyla bu tür başvurularda da adil/dürüst yargılanma hakkının yalnızca medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin güvenceleri ve özel yaşama saygı, ifade, toplantı, örgütlenme hakları gibi maddi haklar ileri sürülebilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------------

[1] Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; (…), 08/06/1976, § 82.