Bu yazımızda; ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan hallerden birisi olan gönüllü vazgeçmenin kapsam ve anlamına kısaca değinilerek, hangi hallerde gönüllü vazgeçmenin uygulanabileceği örnek olaylar ve doktrin ile Yargıtay kararları kapsamında incelenecektir.
1. Genel Olarak Gönüllü Vazgeçme ve Aktif Çaba Şartı
“Gönüllü vazgeçme” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 36’ya göre; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır”.
Gönüllü vazgeçmenin unsurlarını;
1. Suç tamamlanmamış olmalıdır, ya icra hareketleri yarıda kalmalı veya icra hareketleri tamamlandığı halde sonuç gerçekleşmemelidir. Suçun işlenmesi aşamaları ile ilgili tüm süreçte gönüllü vazgeçmenin varlığı gündeme gelebilir.
2. Vazgeçme iradi olmalı, yani dışarıdan baskı veya tesirle vazgeçme olmamalıdır.
3. Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçilmeli veya fail kendi çabası ile suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemelidir.
Şeklinde sayabiliriz.
Belirtmeliyiz ki; icra hareketleri tamamlandıktan sonra gönüllü vazgeçmenin mümkün olabilmesi için, suçun tamamlanmasının veya neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi gerekmektedir. Failin icrai hareketleri sonucu sebep olduğu neticeyi engellemeye yönelik çabası bulunmalıdır. Neticenin gerçekleşmemesine yönelik yalın, soyut bir çaba, pasif davranışlar, gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Netice itibariyle; sırf hareket suçlarında gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin başlamasından tamamlanması anına kadar mümkündür. Neticeli suçlarda ise gönüllü vazgeçme; henüz icra hareketleri tamamlanmadan gerçekleşebileceği gibi, icra hareketleri tamamlandıktan, fakat netice henüz gerçekleşmeden önce de mümkün olabilir. Hem sırf hareket suçunda ve hem de neticeli suçlarda, icra hareketleri tamamlanmadan soyut olarak icranın durdurulması, gönüllü vazgeçme için yeterli olmakla birlikte, neticeli suçlarda, icra hareketi tamamlanmışsa gönüllü vazgeçmenin tatbik edilebilmesi için yukarıda paylaşılan Yargıtay kararlarının da işaret ettiği üzere, neticenin önlenmesine yönelik aktif bir davranış bulunmalıdır.
Eski adı ile eksik teşebbüse denk düşen gönüllü vazgeçme ve tam teşebbüse karşılığı olan faal pişmanlık hallerinde, esasen suça teşebbüste failin iradesi dışında icra hareketlerini tamamlayamaması veya tamamlayıp da sonuca ulaşamaması varken, her iki durumu kapsayacak şekilde kullanılan gönüllü vazgeçmede failin iradesi öne çıkar. Failin iradesi ile vazgeçmesi açık olabileceği gibi, zımni şekilde de gerçekleşebilir. Örneğin; fail, elinde tuttuğu bıçak veya tabanca ile mağdura daha fazla saldırı gerçekleştirebilecek iken, hiç yaralamadan icra hareketinden vazgeçebilir veya yaralasa bile daha ağır yaralama veya öldürme suçuna dönük fiilini icra etmekten sarfı nazar edebilir veya öldürmeye elverişli darbeyi, yani hayati tehlike içeren saldırı fiilini icra ettikten sonra devam etmeyip, dışarıdan müdahale olmadan gönüllü vazgeçebilir veya hastaneye veya 112 Acil Çağrı Merkezi’ne haber vermek suretiyle de hayatta kalan mağdur yönünden TCK m.36’dan faydalanabilir. Gönüllü vazgeçmenin tatbikinde, sadece failin icra hareketlerine devam etmeyip vazgeçmesi yeterli olur mu, yoksa hiç başlamadığı icra hareketlerinden vazgeçmesi yeterli olmakla birlikte, başladığı icra hareketlerinin devamından vazgeçmesi, TCK m.35’de düzenlenen suça teşebbüsün yerine m.36’da öngörülen gönüllü vazgeçmenin tatbiki için kafi görülebilir mi, yani gönüllü vazgeçmenin uygulanmasında failin aktif çabasının tespiti gerekir mi?
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 16.02.2023 tarihli, 2022/9776 E. ve 2023/459 K. sayılı kararında; “… tehlikeye neden olacak şekilde av tüfeği ile iki kez ateş etmek suretiyle icra hareketlerini tamamladıktan sonra ve fakat ölüm gerçekleşmeden önce eyleminden dolayı pişmanlık duyarak mağduru aracına alarak olaydan sonra vefat eden yakını Bülent'in iş yerine götürüp kendisinin yakalaması olduğunu söyleyerek orada bulunanlara mağduru hastaneye götürmelerini söyleyen ve orada bulunanları mağdur ile ilgilenmeye yönlendiren, mağdurun hastaneye yetiştirilmesi ve tedavisinin yapılması sonucu hayatının kurtarılması için aktif eylemde bulunan sanığın; öldürme suçunun icra hareketlerini tamamladıktan sonra, fakat ölüm sonucu meydana gelmeden önce iradi olarak aktif davranış ve ciddi çaba göstermek suretiyle kasten öldürme suçunun tamamlanmasını ve sonucunun gerçekleşmesini önlediği, bu cümleden olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluştuğu…” yönünde bir sonuca varmıştır.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.05.2019 tarihli, 2019/4765 E. ve 2019/1179 K. sayılı kararında; “(…) sopa ile defaten vurup ağır şekilde yaraladığı, mağdurun vücudunda meydana gelen yaraların niteliği ve yerleri dikkate alındığında sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ancak eylemden sonra gerek jandarma ihbar hattını (156) gerek acil hattını (112’yi) arayıp ilgililerin olay yerine intikalini sağlayıp hastaneye sevkinde ve ölümün gerçekleşmesini önleme hususunda etkin bir çaba sarf ettiği dosyada mevcut tutanaklar, tanık beyanları ve sanığın savunmalarından anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen ‘gönüllü vazgeçme’ hükümleri dikkate alınarak tamamlanmış olan kasten yaralama suçundan cezalandırılması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması (…)” bozma sebebi sayılmıştır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 27.11.2017 tarihli, 2016/3125 E. ve 2017/4277 K. sayılı kararında; “(…) sanığın kullandığı silahın niteliği, darbelerin şiddeti, sayısı ve yöneltildiği vücut bölgeleri ile meydana gelen yaralanmanın niteliği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının mağduru öldürmeye yönelik olduğu ancak eylemden sonra polise ve ambulansa haber verilmesini sağladığı ve yarasının üzerine kazağını basmak şeklindeki aktif davranışlarda bulunmak suretiyle ölüm sonucunun gerçekleşmesini engellediğine dair savunmalarda bulunduğu anlaşılmakla; hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme koşullarının oluşup oluşmadığının karar yerinde tartışılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemiş olması,” bozma sebebi sayılmıştır. Kararda da görüldüğü üzere, failin ambulansa haber vermesini ve neticenin meydana gelmemesi adına gösterdiği aktif davranışların gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 18.09.2017 tarihli, 2017/170 E. ve 2017/2775 K. sayılı kararında; “Somut olayda sanığın kullandığı silahın niteliği, darbelerin şiddeti, sayısı ve yöneltildiği vücut bölgeleri ile meydana gelen yaralanmanın niteliği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının eşi olan mağduru öldürmeye yönelik olduğu ancak eylemden sonra tıbbi müdahale aşamasına kadar aktif davranışlarda bulunmak suretiyle ölüm sonucunun gerçekleşmesini engellediği anlaşılmakla; hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü uyarınca kasten yaralama suçundan ceza tayini gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde ‘sanığın mağduru öldürdüğünü düşündüğü ve annesinin ısrarı üzerine onu hastaneye götürdüğü’ şeklindeki soyut gerekçe ile hakkında gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmek suretiyle suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülmesi…” bozma sebebi sayılmıştır.
Bunun yanında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun failin mağduru öldürmek için ateş ettikten sonra, olay yerinden ayrılmasını gönüllü vazgeçme olarak değerlendirmediği, 16.06.2020 tarihli, 2016/1173 E. ve 2020/292 K. sayılı kararında; “… Bu itibarla; çiftliğine ait araziye hayvanlarını soktuğunu iddia ettiği katılan ...’a öldürme kastıyla yakın mesafeden ateş eden, katılanın yaralanarak yere düşmesi ile de amaçladığı sonucu elde ettiğini düşünerek eylemine son verip olay yerinden ayrılan sanık ...’ın davranışları, neticenin gerçekleşmesini önlemek bakımından ciddi bir çaba niteliğinde olmadığından gönüllü vazgeçmenin şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmeli ve haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir…” Şeklindeki açıklaması ile, failin amaçlanan sonucu gerçekleştirdiğini düşündüğünden hareketle mağduru olduğu yerde bırakarak fiiline devam etmemesi gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmemiştir.
2. Örnek Olaylar Üzerinden Değerlendirme
Örneğin, failin mağduru bir kez bıçaklayarak hayati tehlike meydana getirecek şekilde yaraladığı, ancak fiiline devam etme imkanı bulunmasına rağmen, devam etmeyip, aracına binerek olay yerinden uzaklaştığı olayda, mağdurun hayatını kaybetmediği ihtimalde, failin gönüllü vazgeçip vazgeçmediği tartışılabilecektir.
Failin hareketlerine devam ederek faili birden çok kez bıçaklayarak öldürmesine imkanına sahipken, bunu yapmaması ilk başta icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçtiği şeklinde yorumlanabileceği halde, suç sistematiği anlamında ve Kanun hükmünün lafzından hareketle değerlendirme yapıldığında, bu olayda gönüllü vazgeçme bulunmadığı söylenebilecektir. Çünkü fail mağdura bıçak sapladığı anda; suçun icra hareketlerini gerçekleştirmiş, kasten yaralama suçu bakımından suç tamamlanmış, kasten öldürme suçu bakımından ise netice henüz gerçekleşmediğinden teşebbüs aşamasında kalmış durumdadır. Fail olay yerinden uzaklaştığında, mağdurun ölmemesi için kanunun aradığı şekilde neticenin gerçekleşmemesi için bir önleme faaliyeti içinde değildir. Bu sebeple gönüllü vazgeçmeden söz edilemeyecektir.
Bunun yanında; failin hareketlerine devam etmeyip olay yerinden uzaklaşması, failin kastının hangi neticeye yönelik olduğunun tespiti bakımından önem arz etmektedir. Şöyle ki; mağdurun tek bir darbe ile hayati tehlikesi bulunacak şekilde yaralanması, tek başına, failin öldürmeye yönelik kastının bulunduğunu göstermez[1]. Fail öldürmeye yönelik kastı olsa idi, hareketlerini sürdürmeye devam ederdi. Bu sebeple; failin kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü halinde, suç tamamlanmıştır. Ancak gerçekleşen netice mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma sebebiyet verdiğinden, TCK m.86 değil, m.87/1-d’den failin sorumluluğuna gidilecektir.
Bu şekilde gerçekleşen olayda gönüllü vazgeçme savunması yapılması ihtimalinde, failin kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir. Failin fiiline devam etme imkanı varken devam etmemesinin gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilebilmesi için, icra hareketlerinin tamamlanmamasına veya neticenin gerçekleşmemesine yönelik aktif davranışı ve çabası olmalıdır. Çünkü icra hareketleri başlamıştır. Ancak sanık; bıçak çektikten sonra darbe vurmadan araca binse idi, bu pasif davranışı gönüllü vazgeçme olabilirdi. Darbeyi vurduktan sonra gerçekleşen davranışın gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilebilmesi için, failin öldürme neticesini engelleyecek yeterlilikte aktif davranışlarının bulunmasına bağlıdır.
Sonuç olarak; gönüllü vazgeçme bakımından yapılacak değerlendirmelerde, öncelikle failin kastının hangi suça yönelik olduğu konusunda belirleme yapılması gerekmektedir. Belirtmek isteriz ki; failin kastının öldürmeye mi yaralamaya mı yönelik olduğunun tespiti bakımından failin eylemine devam edip etmemesi suçun vasıflandırması bakımından önem arz edecektir.
Bunun yanında, kastın tespiti bakımından Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli, 2008/188 E. ve 2008/184 K. sayılı kararına göre; “(…) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği, olay sonrası mağdura yönelik davranışları,” hususlarının dikkate alınması gerekmektedir.
TCK m.36 lafzından hareketle gönüllü vazgeçme halinde teşebbüs hükümleri uygulanmaz, bu sebeple fail, icra hareketlerine başladığı fiile teşebbüsten dolayı cezalandırılamaz. Vazgeçme anına kadar yapılan hareketler ayrı bir suç teşkil ediyorsa, kişi eyleminden sorumlu tutulur.
Bir başka örnek olay üzerinden değerlendirme yapmak gerekirse; failin eşine silahını doğrulttuktan sonra, çocuklarının sözlü olarak araya girmesi üzerine ateş etmemesi gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilebilecektir. Her ne kadar dışarıdan gelen ve zorlayıcı bir etkenmiş gibi gözüken üçüncü kişilerin davranışları, failin vazgeçmesinin gönüllü olmadığını düşündürse de, burada dikkat edilmesi gereken, failin iradi davranışının imkansız hale getirilip getirilmediğidir. Örnekte olduğu gibi, failin vicdanen rahatsızlık duyarak veya acıma duygusundan hareketle ateş etmekten vazgeçmesi TCK m.36 kapsamında değerlendirilmelidir.
Kaldı ki, gönüllü vazgeçmenin saikleri üzerinde durmaya gerek yoktur. Çünkü TCK m.36 ve gerekçesinde vazgeçen failin vazgeçme saikine bakılacağına dair bir açıklama yoktur. Bu bakımdan vazgeçme niyeti iyiniyet veya kötüniyet mahsulü (pişmanlık duyma, acıma, utanma, nefret) olabilir[2].
Bu konu doktrinde Frank’ın formülü olarak bilinmekte olup, buna göre suç yolunda ilerleyen fail kendisine şu soruyu sormalıdır: “Neticeyi gerçekleştirebilecek ve icra hareketlerini devam ettirebilecek imkana sahip olduğum halde, bunu istemiyorum” şeklinde hareket eden kişinin vazgeçmesinin gönüllü olduğu belirtilmektedir[3]. Bu formül uyarınca da yukarıda yer alan örnekte, failin gönüllü vazgeçtiğini belirtmek gerekecektir.
İkinci örneği değiştirecek olursak; failin eşine yönelik bir el ateş ettiği, ancak merminin mağdura isabet etmediği, sonrasında failin silahı eşine doğrulttuğu, ancak yine çocukların telkinleri üzerine ateş etmekten vazgeçerek olay yerinden ayrıldığı durumda, failin mağduru öldürmeye yönelik icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiği, burada ilk atış ve sonraki hareketlerin bir bütün olarak değerlendirilip, failin icra hareketlerinin icrasından gönüllü olarak vazgeçtiği söylenmelidir.
İlk ateş etme fiili ile failin kastının öldürmeye yönelik olduğu tespit edildiğinde; öldürmeye teşebbüs suçunun gündeme geldiği, gönüllü vazgeçmenin olabilmesi için failin icra hareketlerine hiç başlamamış olması veya neticenin gerçekleşmemesine yönelik çabasının bulunması gerektiği, failin ateş ederek icra hareketlerini gerçekleştirdiği, neticenin gerçekleşmediği, neticeyi gerçekleştirme imkanı varken iradi olarak fiiline devam etmediği, failin icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçtiği, buradaki çabanın fiilini devam ettirmemeye yönelik olduğu belirtilmelidir.
Sonuç olarak; kovuşturma evresinde gönüllü vazgeçme savunması, failin kastının öldürmeye yönelik olduğu kabulünden hareketle yapılmalıdır. Öncelikle failin kastına yönelik açıklamalardan sonra, “velev ki” savunmasından sonra, gönüllü vazgeçmenin unsurlarının gerçekleştiğinden bahsedilmelidir.
Bu sebeple; müdafi bakımından gönüllü vazgeçme savunması yapılmadan önce, eğer kastın ortaya konulması bakımından dosya muhteviyatında şüphe varsa, bunun üzerinden gidilmesi ve “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi çerçevesinde sanığın öldürme kastının olmadığının savunulmasına önem verilmelidir.
Ancak sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu hususunda şüphe kalmamışsa, bu andan itibaren gönüllü vazgeçme savunması önem arz edecektir. Failin bu durumda; fiiline devam etme imkanı varken devam etmemesinin gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilmesi için, icra hareketlerinin tamamlanmasına veya neticenin gerçekleşmemesine yönelik aktif davranışı ve çabası olmalıdır. Çünkü icra hareketleri başlamıştır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Alperen Gözükan
Stj. Av. Eren Polat Kutlu
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
---------------
[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.03.2020 tarihli, 2016/797 E. ve 2020/175 K. sayılı kararına göre; “(…) tesadüfen bindiği otobüste yanındaki iki arkadaşı ile birlikte bulunan mağdurun başlattığı münakaşadan çekinerek telefonla babasını aradıktan sonra otobüs durağında meydana gelen kavga esnasında hedef seçme imkanının bulunmadığı bir ortamda iki adet bıçak darbesi ile yetinerek ciddi bir engel olmaksızın icra hareketlerine kendi iradesi ile devam etmemesinden ibaret olan eyleminden dolayı, mağdurdaki yaralardan birisinin hayati tehlikeye neden olduğundan bahisle adam öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulması; şüphenin sanık aleyhine yorumlanması anlamına gelir ki, eylemin sübutu konusunda en küçük şüpheyi sanık lehine değerlendiren yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin belirlenmesinde şüphenin suça sürüklenen çocuk aleyhine değerlendirilmesine izin vermesi beklenemez. Böyle bir kabulün kanun koyucunun iradesine de aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira netice sebebiyle ağırlaşmış yaralamanın meydana geldiği her olayda; faillerin adam öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulması ve buna bağlı olarak TCK’nın 87 maddesinin uygulama alanının son derece sınırlandırılması sonucuna ulaşılır ki? Böyle bir sonucun, kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ceza hukukunun olmazsa olmazını teşkil eden hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır”.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26.11.2012 tarihli ve 2009/8411 E. ve 2012/8682 K. sayılı kararına göre de; “Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sinemadan çıkan sanığın, mağdurlar ile ters bakışma nedeniyle tartıştığı, tartışma sırasında sanığın, kavga ortamında rastgele savurduğu bıçakla mağdur G’yi biri toraksa nafiz olup, sağ meme başında, sol ön kolda, omuzda, sağ koltuk altında, sağ glutea bölgelerine toplam yedi kez vurarak pnömotoraksa ve yaşamsal tehlike geçirmesine sebebiyet verdiği, sanığın, eylemine devam etmeden olay yerinden kaçtığı olayda; sanığın engel hal bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, yaşamsal tehlikeye yol açan yaranın tek oluşu, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir oluşu, sanık ve mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmaması, öldürme kastını gösterir her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmamış olması karşısında; sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile TCK m.86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 53 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.
[2] Artuk – Gökcen- Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.1195.
[3] Artuk – Gökcen- Yenidünya, a.g.e., s.1193.