Günümüzde insanların bulundukları coğrafyadan siyasi, askeri, idari ve mali sıkıntılar nedeniyle başka ülkelere göç etmeleri veya göç etmek zorunda bırakılmaları büyük bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Birleşmiş Milletler ’in (BM) 2017 yılı verilerine göre, 2. Dünya Savaşı’ndan sonra en büyük insanlık göçü yaşandığı, dünya genelinde 65 milyon insanın silah zoruyla, 230 milyon insan ise değişik nedenlerle ülkelerini terk etmek zorunda kaldığı, halen 150 milyon yardıma muhtaç insanın bulunduğu, Türkiye’nin 4 milyona yakını Suriyeli olmak üzere 4.5 milyon göçmene ev sahipliği yaptığı bildirilmektedir.[1]
Göçmenlerin yasadışı yollardan bir ülkeden bir ülkeye götürülmeleri ve bu esnada pek çok tehlike atlatmaları, hatta pek çok göçmenin ölmesi görsel ve yazılı medyaya haber olarak yansımaktadır.
Bizim hukuk sistemimiz de bu sorunu dikkate alarak, göçmen kaçakçılığını suç olarak hüküm altına almıştır.
Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. Maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişinin, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı ifade edilmektedir.
Bu suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.[2]
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesi, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere yasa koyucu tarafından suç olarak tanımlanmıştır.
Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler. Bu tür halleri öngören yasa koyucu, bu sorunu göçmen kaçakçılığı suçunu ceza yasasında öngörerek gidermeye çalışmıştır.
Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. Maddesinin birinci fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketlere yer verilmiştir.
Suçun oluşumu için öncelikle failde, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek amacı olmalıdır. Bu amaçla hareket eden fail için iki seçimlik hareket suç olarak tanımlanmaktadır:
Birinci seçimlik hareket: yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak.
İkinci seçimlik hareket: Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak.
Bu iki seçimlik hareketten enaz birini yapan fail, göçmen kaçakçılığı suçunu işlemiş olacaktır.
Belirtmek gerekir ki, yasal olarak yurda girmiş olmakla birlikte, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. Maddesinde tanımlanan suçu oluşturacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. Maddesinin ikinci fıkrasında[3], suçun ağırlaştırılmış hali hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçunda iki hal cezanın artırılması nedeni olarak öngörülmüştür:
a) Mağdurların Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,[4]
b) Mağdurların Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi.
Yukarıda belirtilen bu iki hâlde, fail hakkında verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. Maddesinin üçüncü fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.[5]
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. Maddesinin dördüncü fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.[6]
Suçun manevi unsuru
Suçun manevî unsuru, eylemin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla işlenmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı hem gerekli hem de yeterli görülmektedir. Fakat menfaatin elde edilmiş olması şart olarak aranmamaktadır.
Yasa koyucu manevi unsuru ortaya koyarken, suçun örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak eylemlerinden ayrı tutmak amacıyla hareket etmiştir.
Yas koyucu bu suçu, asıl mağdurların, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlar olduğunu öngörerek yaptırıma bağlamıştır.
Göçmen kaçakçılığı suçunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu öğreti ve uygulamada farklı düşüncelerin ortaya çıkmasına neden olmaktadır.
Öğretideki görüşler
İşlenen bir suçta suçun mağduru, ceza hükmünün koruduğu hak ve yararın maliki veya bunlar üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi olarak kabul edilebilmektedir.
Göçmen kaçakçılığı suçunda, korunan birden fazla hukuki menfaat arasında göçmenlere ait bir takım yararlar da bulunmaktadır. Bu nedenle bu kişilerin de suçun mağduru olarak kabul edilmeleri mümkün gözükmektedir.[7] En azından bu konuda engel bir hal yoktur.
Öğretide, hemen yukarıda ifade edilen kabul doğrultusunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43/3. maddesinde sayılan suçlar arasında yer almayan göçmen kaçaklığı suçunda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğu yönünde görüşler bulunmaktadır.[8]
Örneğin, birden fazla göçmeni tek bir araçla yurt dışına çıkartma eyleminde de göçmenlerin suçun mağduru olarak kabulü ile TCK'nın 43/2. maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
YARGITAY UYGULAMASI
Yargıtay, Kaçak göçmenlerin Göçmen Kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda olmadıklarını, bu suçun konusu olduklarını, suçun yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğunu, bu nedenle göçmen sayısına göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğini, göçmen kaçakçılığı suçunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını, bu suçlarda zincirleme suç kabulü ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43. maddesi uygulanması sureti ile ceza verilmesinin hukuka aykırı olacağını bazı kararlarında ifade etmektedir.[9]
Yargıtay, bir kararında yukarıda belirtmiş olduğumuz kararın aksine olacak şekilde, mağdurların hayatı bakımından tehlike oluştuğu ve birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenen göçmen kaçakçılığı suçunda, belirlenecek cezada 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79/2-a ve 43/2. maddeleri gereğince arttırım yapılması gerektiğine hükmetmiştir.[10]
Yargıtay, bazı kararlarında suçun basit hali için zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını ifade ettiğini, bazı kararlarında da suçun nitelikli hallerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceğini kabul ettiğini söyleyebiliriz.
Yargıtay, suçun basit halinde göçmen sayısının fazlalığının alt sınırdan uzaklaşarak hüküm kurulmasına neden olabileceğini belirtmektedir.[11]
Suçun farklı zamanlarda ayrı ayrı işlenmesi
Fail, farklı zamanlarda ve yenilenen kasıtlar altında iki ayrı göçmen kaçakçılığı yapma eylemi gerçekleştirmiş ise, ortada iki ayrı suç var demektir. Burada zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır.
Örneğin, failin 04.11.2010 ve 24.11.2010 tarihli göçmen kaçakçılığı eylemleri nedeniyle iki farklı suç oluşacaktır. Burada zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır.[12]
Kanaatimizce, göçmenler göçmen kaçakçılığı suçunun etkilenen öznesidir. Yani suç oluşturan eylemler göçmen denilen kişiler üzerinden gerçekleştirilmekte ve bu eylemlerden göçmenler etkilenmektedir.
Hatta bazen bu suç nedeniyle göçmenler aşırı zarar görebilmektedir. Bu nedenle, ister suçun basit hali isterse suçun nitelikli hali olsun, bu suçta zincirleme suç hükümleri uygulanabilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------
[1] http://www.hurriyet.com.tr/gundem/turkiyede-4-5-milyon-gocmen-yasiyor-40681331, 04.07.2019
[2] Eklenmiş Cümle, RG: T. 25.07.2010, S. 27652; Kanun No: 6008/6.
[3] Eklenmiş Fıkra RG: T.25.07.2010, S. 27652, Kanun No: 6008/6.
[4] TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklik kapsamında ikinci fıkranın "a" bendinde suçun mağdurlarının hayatı bakımından bir tehlike oluşturması halinde verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar arttırılacağı düzenlenmiş olup, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi sırasında mağdurların yani göçmenlerin hayati tehlike geçirip geçirmemelerine göre tayin olunacak netice ceza da değişmektedir.
[5] Üçüncü fıkra şu şekilde düzenlenmiştir: “(3) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.”
[6] Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
[7] Bu husus TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde; “Bu suçta asıl mağdurların, çaresizlik ve yoksulluk nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlar” olduğu şeklinde belirtildiği gibi 2010 yılında 6008 sayılı Kanun'la TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklikler ile de kanun koyucunun iradesinin göçmenlerin suçun mağduru olduğu yönündeki görüş doğrultusunda madde hükmüne de yansımış olup, özellikle maddenin ikinci fıkrasında; “Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılır” denilmek suretiyle göçmenlere mağdur sıfatı bizzat kanun koyucu tarafından tanınmıştır.
[8] Tezcan, Durmuş/Ruhan Erdem, Mustafa/Önok, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, Ankara-2007, s. 97; Bayraktar Köksal /Kurt Gülşah, Özel Ceza Hukuku, c. I, Uluslararası Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016.
[9] Y.8.CD, E. 2015/9307, K. 2015/19902, T. 24.06.2015. Ayrıca başka emsal karar için bkz.; Y.18.CD, E. 2015/32988, K. 2016/18050, T. 23.11.2016: “…2-Kabule göre de; Göçmen kaçakçılığı suçunda, göçmenlerin suçun konusunu oluşturması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı halde, TCK'nın 43/2. maddesi uygulanarak fazla cezaya hükmolunması,…” Gaziantep BAM, 17. CD,E: 2017/338, K: 2017/397, KT: 31.03.2017: “…Yargıtay 18. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre "göçmenlerin suçun konusunu oluşturması nedeniyle, TCK'nın 43. Maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin kanuni koşullarının ne şekilde oluştuğu açıklanıp tartışılmadan gerekçesiz hüküm kurularak CMK'nın 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi,…”
[10] Y.12.CD, E. 2016/7331, K. 2016/10949, T. 28.06.2016: “…Bu açıklamalar ışığında, sanık savunmaları, olay yeri tespit, teşhis, ihbar ve yakalama tutanağı, mağdur beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların, temin ettikleri göçmenleri yurt dışına çıkartmak üzere Karaburun / Eğriliman mevkiine getirdikleri, daha önce temin ettikleri ve sevk ve idaresini, hakkında göçmen kaçaklığı ve taksirle öldürme suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri dairemiz tarafından bağlantılı şekilde incelenerek onanan .....'nın yaptığı teknenin belirtilen mevkiye yanaşmasını sağladıktan ve yakıt ikmalini yaptıktan sonra, getirilen 16 göçmeni bu tekneye bindirdikleri,....'in idaresindeki teknenin gece vakti kıyıdan ayrıldıktan 10-15 dakika sonra su alarak batması neticesi, 2 göçmenin suda boğularak öldüğü, geri kalan göçmenlerin ise belli süre yüzerek bir kısmının kıyıya yakın balık çiftliğine, bir kısmının da kıyıya ulaşarak sağ kurtuldukları, ve bu şekilde atılı suçu işleyen sanık ...'ın eylemi neticesi mağdurların hayatı bakımından tehlike oluştuğu, ve birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlediği anlaşılmakla, tayin olunan cezada TCK'nın 79/2-a ve 43/2. maddeleri gereğince arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,…”
[11] YCGK, E. 2010/72, K. 2010/89, T. 13.04.2010: “….5237 sayılı TCK’nun 79. maddesinde 765 sayılı TCK’nun 201/a-2 madde ve fıkrasındaki düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı olduğu gözönüne alınarak, Van İlinden İstanbul' a getirmek üzere aldığı 36 göçmeni çalıntı bir minibüsün içine koyarak yola çıkan ve Tutak İlçesinde kolluk tarafından yakalanan sanığın eylemi göçmenleri ülkeye sokmaya katıldığına dair delil de bulunmadığından, göçmenlerin anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre göçmenlerin yurtdışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun ülkede kalmalarına imkan sağlamak suretiyle göçmen kaçakçılığı olduğu ve tamamlandığı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması, 2- Sosyal olarak suçtan zarar gören durumunda bulunan göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslararası toplum olduğu, göçmenlerin sayıca çok olmasının TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesini gerektireceği gözetilmeden zincirleme suç kabulü ile 5237 sayılı TCK’nun 43/2. madde ve fıkrasının uygulanması suretiyle ceza tayini,….”
[12] Y,9.CD, E. 2014/3704, K. 2014/11813, T. 24.11.2014: “…1- Sanık ... hakkında 04.11.2010 ve 24.11.2010 tarihli eylemler nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Sanığın farklı zamanlarda ve yenilenen kasıtlar altında iki ayrı göçmen kaçakçılığı yapma eylemlerinin iki ayrı suç oluşturduğu nazara alınmadan TCK'nın 79/1-b maddesinden bir kez uygulama yapılıp zincirleme suç hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır…”