I- Genel Açıklama
Ceza yargılamasında, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmek kaydıyla her şey delil olabilir. Ancak bu delilin, yargılamaya konu fiili anlatması ve maddi gerçeğe ulaşmaya yardımcı olması gerekir.
Beyan delili niteliği taşıyan tanık, yargılamaya konu suçla ilgili bildiğini, gördüğünü ve duyduğunu tarafsız ve yorumsuz bir şekilde, yani olduğu gibi anlatmakla yükümlüdür. Bu noktada amaç nettir; maddi hakikate ve adalete ulaşmak. Tanık, kim tarafından gösterilirse gösterilsin yargılamaya konu iddia ile ilgili bildiğini doğru anlatmak zorundadır. Suç örgütü davalarında, can güvenliği ve gerçeğe ulaşmak amacıyla gizli dinlenmelerine karar verilen tanıklar için de durum farklı değildir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendine göre; bir suçla itham edilen herkesin iddia edenin tanıklarına soru sormak, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı şartta davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkı vardır.
Bu hak mutlaktır. Anayasa m.90/5’e göre, bu hakkın kısıtlanması mümkün değildir. Bir insan hakkı olarak “savunma hakkı” sanığa, iddia ve suçlamaya cevap vermek, delilleri duruşmada tartışmak, tartıştırmak, kendi delillerini sunabilmek hakkını tanımıştır. Bağımsız ve tarafsız mahkeme, sanığın savunma hakkını koruyup gözetmek zorundadır.
Hatta hakim kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi de, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.139/3’ün 2. cümlesinde; gizli soruşturmacının tanıklığına, her ne kadar duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses veya görüntü değiştirilerek özel ortamda başvurulacağı ifade edilse de, İHAS m.6/3-d ile dürüst yargılanma kapsamında güvence altına alınan sanığın ve müdafiinin tanığı sorgulama hakkı korunmalıdır. Ancak kanun koyucu; gerek gizli tanıkta ve gerekse gizli soruşturmacının tanık sıfatıyla korunmasında tatbikini öngördüğü 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun “Haklarında koruma tedbiri alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller” başlıklı 9. maddesinin 4. fıkrasında, tanığın 5726 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar katılmaksızın tanığın dinlenmesi halinde, tanığın beyanlarının mahkeme tarafından CMK m.58’de belirtilen sınırlara uyulması koşulu ile duruşmada hazır bulunma hakkında sahip olanlara açıklanacağını belirtmiştir. Bu hükümden hareketle; sanığın ve müdafiinin, kimliği, yüzü ve sesi gizlenen veya gizli soruşturmacıya soru soramayacağı ileri sürülebilir ki, bu düşünce, hem İHAS m.6/3-d’ye ve hem de kendisine atıf yapılan CMK m.58/3’ün ikinci ve üçüncü cümlelerine aykırıdır. CMK m.58/3’ün ikinci ve üçüncü cümlelerine göre; “Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır”. İHAS m.6/3-d ve CMK m.53 gereğince, sanığın ve müdafiinin tanığa soru sorma hakkı hiçbir durumda engellenemez. Aksi uygulama, sanığın dürüst yargılanma ve savunma haklarının ihlali sonucuna yol açar.
CMK m.139’da düzenlenen “gizli soruşturmacı” şartları oluşmadığı takdirde; bir ceza soruşturmasında toplanan delillerin hukuka uygun sayılması, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple; gizli soruşturmacının “kamu görevlisi olması” şartının arandığı ve yedinci fıkrasında da katalog suçların gösterildiği 139. maddeye aykırı olarak “x muhbir” kullanılması halinde, bu kişi tarafından toplanan deliller hukuka aykırı sayılacağı gibi, bu kişinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 43 ve devamı maddeleri uyarınca “tanık” sıfatıyla dinlenilmesinin dışında, bir gizli soruşturmacı niteliğinde bilgisine başvurulması ve bu kişiden, yani x muhbirden elde edilen bilgilerin kovuşturma aşamasında kullanılabilmesi imkanının olmayacağı fikri ileri sürülebilir.
Bu düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesi gizli soruşturmacı müessesesini düzenlediğine göre, artık bu hükümde gösterilen şartlara aykırı olarak ceza soruşturmalarında “x muhbir” kullanılabilmesi engellenmiştir. Buna rağmen x muhbir kullanıldığı takdirde, bu kullanımın doğal sonucu da “hukuka aykırılık” olacaktır. Dolayısıyla, gizli soruşturmacı olarak kullanılan x muhbirin tanıklığı da kabul edilmemelidir.
“Gizli tanıklık” ile “x muhbir” adıyla bilinen ve “gizli tanık” sıfatıyla yapılan ifade alınma şekillerine karşı olduğumuzu, esas olanın sanık ve müdafii tarafından tüm tanıkların kimliklerinin bilinmesi, yüzlerinin görülmesi, ifade verirlerken tanıkların hal ve hareketlerinin takip edilmesi, sanık ve müdafii tarafından tanıklara doğrudan doğruya soru sorabilme imkanının tanınması, kovuşturma aşamasında tanığın ifade vermesinden önce ve/veya sonra, gerek tanık ve gerekse yakınlarının can ve/veya mal güvenliklerinin korunması sisteminin uygulanması gerektiğini, bu yolla dürüst yargılanma ilkesi ile savunma hakkının ve “hukuk devleti” ilkesinin güvence altında kalabileceğini, sanık ve müdafiinin yokluğunda dinlenen tanık beyanlarından hareketle tesis edilecek mahkumiyet hükümlerinin şaibeli olacakları gibi, hukuk ve adalet anlayışını da zedeleyeceklerini belirtmek isteriz. İdeal bir yargılamada olması gereken sanık ile tanığın yüzleştirilmesi, tanığın duruşma salonuna gelmesi ve sanık tarafının tanığa soru sorabilme hakkının kullandırılmasıdır. Ancak uygulamada; özellikle silahlı suç örgütleri, kasten insan öldürme ve nitelikli yağma suçlarında tanığın güvenliğinin sağlanması gerektiği, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında kimliği gizlenmeyen tanığa ne kadar tanık koruması yapılacak olsa da, asıl güvenliğin tanığın kimliğinin gizlenmesi suretiyle yapılabileceği anlayışına önem verildiği görülmektedir. Bu kabul bir anlamda; maddi hakikate ve adalete ulaşma, bunun için tanığın can ve mal güvenliğinin sağlanması ile sanığın savunma hakkının karşı karşıya geldiği noktadır ki, “gizli tanıklık” müessesesinde, tanığın korunmasında bir zorunluluk ortaya çıktığı durumda, sanığın savunma hakkı kısıtlanabilmektedir.
CMK m.58’in 2 ila 5. fıkraları ile 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda, “gizli tanıklık” müessesesi istisnai olarak kabul edilmiştir. CMK m.58/2’ye göre; “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir”.
5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesine göre; “Bu Kanunun amacı, ceza muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle, kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunması amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir”.
Yukarıda yer verdiğimiz iki hüküm, özel şartların varlığı halinde “gizli tanıklık” müessesesine başvurulabileceğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle savcı veya mahkeme, somut olayda yasal şartlar oluşmaksızın savunma makamına karşı tanığı gizleyemez. Kanun koyucunun “gizli tanıklık” için aradığı şartların gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmeli, bunun hukukilik denetimi yapılmalı, şartları gerçekleşmediği halde “gizli tanık” olarak dinlenen kişilerden alınan beyanlara ve bu yolla elde edilen delillere itibar edilmemelidir.
İstisnai olsa da, “gizli tanıklık” müessesesi kabul edildiğine göre; bu kişilerden beyan alınması ve delil elde edilmesi usulünün sadece soruşturma aşamasında tatbiki yolu yeterli görülmemeli, kanun koyucu tarafından gösterilen usule uygun şekilde bu kişilerin kovuşturma aşamasında dinlenilmeleri sağlanmalı, bu sırada da sanık ile müdafiinin savunma hakkı mümkün olduğu derecede kısıtlanmamalıdır. Bir başka ifadeyle sanık ve müdafiinin, teknik imkanlar kullanılmak suretiyle gizli tanığı dinlemesi ve ona soru sorabilmesi mümkün kılınmalıdır.
İster “gizli tanık”, ister “x muhbir” olarak adlandıralım, suça konu olayla ilgili bilgi ve görgüsü bulunan kişilerin mutlaka kovuşturma aşamasında tabii hakimi ve mahkemesi tarafından dinlenmeleri gerekmektedir. Böylece; vicdani delil sistemine göre karar verecek olan hakimlerin doğrudan doğruya tanıkla biraraya gelmeleri, hakim tarafından tanığın beyanının ne derece gerçekçi olup olmadığının takibinin sağlanması, tanığın yüz mimikleri ile hal ve hareketlerinin incelenmesi, en önemlisi hakim tarafından tanığa doğrudan doğruya soru sorabilme imkanı sağlanmış olacaktır. Bu yolla; delillerin doğrudan doğruya değerlendirilmesi sadece hakim veya mahkeme heyeti için sözkonusu olmayacak, aynı zamanda her ne kadar kısıtlı da olsa savunma makamına da tanığa soru sorabilme olanağı tanınmış olacaktır. Bununla birlikte belirtmek isteriz ki; ne şekilde ve sebeple olursa olsun, esas itibariyle gizli tanıklık müessesesi hukuki açıdan isabetli değildir. Esas olan; mahkeme huzurunda ve duruşma salonunda sanık ile tanığın yüzleşebilmesi, yani tanığın gizlenmemesi ve savunma makamından uzak tutulmaması olmalı, ancak gerekli olması halinde de duruşmanın öncesinde ve sonrasında tanık ile yakınlarının can ve mal güvenliklerinin sağlanması olmalıdır.
Türk Hukuku’nda; tanık korumanın yanında istisnai olarak ve şartlarının varlığı halinde “gizli tanıklık” müessesesi kabul edildiği ve uygulandığı gerçeği karşısında, ancak kanun koyucu tarafından gösterilen şartların varlığı halinde bu istisnai müesseseye başvurulması ve keyfi uygulanmaması, bu kişilerin mutlak şekilde kovuşturma aşamasında usule uygun ve ancak sanığın savunma hakkı gözetilmek suretiyle dinlenmeleri gerektiği, “Yemin verilmeyen tanıklar” başlıklı CMK m.50’de yeminsiz dinlenecek tanıklar arasında “gizli tanık” sayılmadığından, bu tanıklara CMK m.50’de sayılan tanıklardan olmaması kaydıyla usule uygun yemin ettirilmesinin zorunlu olduğu ve sırf gizli tanık beyanlarından hareketle mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olacağını ifade etmek isteriz. Gizli tanık beyanları; başkaca somut, inandırıcı, pekiştirici, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle desteklenmedikçe, sanık aleyhine mahkumiyet kararı verilmesinde hükme esas alınmamalıdır.
II- Gizli Tanıklığın Değerlendirilmesi
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “muhbir” kavramına yer verilmemiş, ancak “gizli tanık” usulü öngörülmüş, “tanığın kimliğinin gizliliğinin korunması ve bu gizliliğin korunması yoluyla dinlenebilmesi” şeklinde açıklanabilecek, savunma hakkını ihlale elverişli yeni bir uygulama getirilmiştir. Bu konunun ayrıntıları; CMK m.58/4’e uygun olarak, 05.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda düzenlenmiştir.
“Gizli soruşturmacı” ile “x muhbir” kavramlarını birbirinden ayırmak gerekir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, bir koruma tedbiri olarak CMK m.139’da düzenlenen usule göre tatbik edilen ve münhasıran kamu görevlileri tarafından yerine getirilebilen soruşturma yöntemidir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi usulü düzenlenmekle, x muhbir uygulamasının ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir. Çünkü x muhbir, suça konu fiil ve/veya fail ile ilgili bilgi ve görgüsü olan, “kamu görevlisi” sıfatı taşıması gerekli bulunmayan, lüzumu gereği kimliği gizli tutulan, delil toplama yükümlülüğü olmayan, ihbarcı niteliği taşıyan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında yer alması, bilgi ve görgüsüne başvurulması gerektiği durumda “tanıklık” müessesesi içinde değerlendirilmesi gereken kişidir. Gizli soruşturmacı usulünde; hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kamu görevlilerinin bazı suçlar ve failleri ile ilgili delil toplaması, bu sırada örgüt tarafından işlenen suçlardan ve suç örgütüne üye olmaktan dolayı (örgüt adına suç işlememek kaydıyla) sorumlu tutulmaması öngörülmüştür. Ancak x muhbirde; suç örgütünün üyesi olup, hatta örgüt adına suç işleyip, sonrasında da örgütün faaliyetleri ve yöneticileri hakkında yetkili makamlara gizli bilgi aktarımı yapılabilir. Bu durumda x muhbirin hukuki statüsü, işlediği fiiller ve pişmanlığı dikkate alınmak suretiyle değerlendirilecektir (TCK m.221).
Elbette x muhbir, bir anlamda olayı ve/veya failini ihbar eden kişi olarak da düşünülebilir. Belirtmeliyiz ki x muhbiri, bu derece basite indirgememek gerekir. Bir olayı ve/veya failini ihbar edip de, bizzat kendisi veya talebi üzerine kimliği gizli tutulan kişi, ilk aşamada “ihbar eden” olarak nitelendirilmeli, suça konu olay ve/veya failin yeri ile ilgili bilgi vermenin ötesinde, olayla ve/veya faille ilgili soruşturma ve kovuşturma aşamalarına yardımcı olabilecek, delil toplanmasını sağlayacak açıklamalarda da bulunması halinde, bu kişinin “x muhbir” olarak adlandırılması isabetli olacaktır. Her ne kadar “muhbir” kavramının anlamı, hukuka aykırı bir durumu bildiren kişi, ihbarcı, ihbar eden olarak kabul edilse de, esasında “x muhbir” denildiğinde, bir anlamda “gizli tanık” olarak adlandırabileceğimiz bir aşamanın varlığı, olayla ve/veya faille ilgili bilgi ve görgüye sahip kişi tanımının yapılması daha uygundur. Bununla birlikte, örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “İkramiyeler” başlıklı 23. maddesinde geçen “muhbir” kavramıyla, sadece kaçak zannına dayalı eşya yakalanmasını sağlayan muhbire ikramiye verileceği belirtilerek (silah kaçakçılığı, uyuşturucu madde yakalamalarında ve sair eşya kaçakçılığında), muhbir kavramının geniş olarak düzenlendiğini, bir olayla ilgili ihbar yapan ve 5607 sayılı Kanunun 19. maddesi uyarınca kimliği gizli tutulan kişinin, olayla ve/veya failleri ile ilgili başkaca bilgisi olmasa da “muhbir” olarak adlandırılacağını belirtmek isteriz. Her ne kadar “x muhbir” kavramını daraltmaya çalışsak da, kimliği gizli tutulan veya gizli tutulması uygun görülen ihbarcı da “muhbir” olarak değerlendirilecektir. Ancak neticede; bu kişilerin soruşturma ve kovuşturma aşamalarına bilgi ve görgüleri ile katılmaları durumunda, “tanıklık” müessesesinin usul ve kurallarının geçerli olacağı tartışmasızdır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanıklık” başlıklı üçüncü kısmının birinci bölümünün 43. ila 61. maddeleri arasında “tanıklık” müessesesinin düzenlendiği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 177. maddesi ve devamı hükümlerinde ise, “tanık” olarak adlandırılan delilin ne şekilde elde edileceği, dinleneceği ve değerlendirileceğine ilişkin hükümlerin olduğu, tüm bu hükümlerde tanığın kimliğinin gizlenerek dinlenmesi ve bu şekilde alınacak ifadelerden hareketle soruşturma açılması, başka delillerin toplanması, yargılama yapılması ve mahkumiyet kararına varılması usulünün ise, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddesinin 2, 3, 4 ve 5. fıkraları ile 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu m.3’de yer alan suçlar ve istisnai haller dışında düzenlenmediği ve bu Kanunların kapsamına girmeyen hallerde gizli tanıklığa başvurulmasının mümkün olamayacağı, aksi halde yargılama prosedüründe hukuka aykırılığın gündeme geleceği tartışmasızdır.
CMK m.58’in 2. ve devamı fıkralarına göre;
“(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.
(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hakim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.
(4) Tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemler, ilgili kanunda düzenlenir.
(5) İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir”.
Tanık Koruma Kanunu m.3’e göre;
“(1) Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.
b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar”.
CMK m.58’in ikinci fıkrasına göre; tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri ve/veya yakınları bakımından ağır bir tehlike oluşturacaksa, bu tanıkların kimlikleri soruşturma ve kovuşturma aşamalarında saklı tutulur. Ancak kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlüdür. Tanığın kimliğinin saklı tutulabilmesi için, tanığa ait kişisel bilgiler, cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.
Sanığın savunma hakkını kısıtlayan ve kanaatimizce dürüst yargılanma hakkının da ihlali sayılması gereken bu durumunda, kimliği saklı tutulan tanığın en azından kovuşturma aşamasındaki beyanının, sanık ile müdafiinin bulunduğu bir ortamda ve mahkeme huzurunda alınması gerekir. Böylece, bir nebze olsun tanığın doğru beyan vermesinin yolu açılmış olacaktır. Aksi halde, hem kimliği gizlenen ve hem de sanığın bulunduğu ortamda beyanı alınmayan tanık, somut olayla ilgili dilediği şekilde ifade verebilecek, bu noktada “dürüst yargılanma” ile “savunma” hakları ihlale uğrayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; kimliğinin gizli tutulmasına soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından ve kovuşturma sırasında da mahkemece karar verilen tanık, sonradan da işin doğası gereği sanık ve müdafiinin yokluğunda dinlenmeye çalışılacaktır ki, bu düzenlemeyi CMK m.58/3’de görmekteyiz. Kanun koyucu, tanığın gizli olarak dinlenmesini sadece kimliği gizlenen tanıklar açısından öngörmemiştir. Bunun yanında kimliği gizli tutulmasa dahi, hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse veya maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünden tehlike oluşturacaksa hakim, hazır bulunma hakkına sahip olanlar katılmaksızın da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında, sanık ve avukatının bulunduğu ortama eş zamanlı ses ve görüntü aktarımı yapılır. Sanık ve avukatının, savcının ve katılan tarafın, kendi yokluklarında dinlenen tanığa soru sorma hakları saklıdır.
Kanun koyucu, zorunlu hal olarak kabul ettiği ve bizce sübjektif ölçüte sahip nedenlerle tanığın sanık ve müdafiinin yokluğunda ve savunma hakkı kısıtlanmak, nerede ise tümü ile kaldırılmak suretiyle “yoklukta tanık dinleme” müessesesini istisnai de olsa kabul etmiştir. Tanığın kimliğinin gizli tutulacak olması, zaten sanık haklarını ihlal edecek nitelik taşımakta iken, bunun yanında bir de tanığın yoklukta dinlenmesi usulü, dürüst yargılanma hakkı bakımından birçok tehlikeyi, hukuka ve adalete aykırı uygulama ve sonuçları gündeme getirecektir. Çünkü tanık ile sanığın duruşmada yüzleşmesi, karşı karşıya gelmesi/getirilmesi ve böylece uygulanacak “çapraz sorgu” yöntemi ile gerçeğe ulaşmak zorunluluğu vardır. Bu anlayış, modern ceza yargılaması hukukunda kabul edilen itham sistemine de uygun düşmektedir.
Nasıl birçok durumda menfaat temini ile “x muhbir” adı altında gizli kullanılıp, sanık ve müdafiinin yokluğunda bilgi ve tanıklığından yararlanılan kişilerin; “muhakemede silahların eşitliği” ilkesini, dürüst yargılanma hakkı ile savunma hakkını ihlal edeceği söylenebilmekte ise, aynı şekilde yasal zemine oturtulan “gizli tanıklık” müessesesinin de yarardan ziyade, bu yolla ulaşılacak hatalı kararlar nedeniyle zararlı sonuçlara yol açabileceğini belirtmek isteriz.
Bu sebeple önerimiz; tanığın kimliğinin önceden gizlenmesi ve tanığın beyanının sanık ve avukatının yokluğunda alınması değil, tanığın kimliği sonradan değiştirilmesi, kendisi ile ailesinin beyan öncesi ve sonrasında “tanık koruma programı” çerçevesinde korunmasıdır. Belki tanığın kimliğinin saklı tutulması, beyanının tespiti aşamasına kadar mümkün olabilir. Ancak kovuşturma aşaması başladığında, artık bu safahatın açıklığı gereği tanığın kimliğinin gizlenmeye devam edilmesi ve yoklukta ifadesinin alınması usulü tatbik edilmemelidir.
Kanaatimizce isabetli olan; 58. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları yerine, beyanının alınması aşamasına kadar tanığın kimliğinin gizli tutulması ve kovuşturma aşamasında beyanı alındıktan sonra ise kimliğinin ve/veya fiziki görünümün değiştirilmesi, tanığın ve ailesinin korunması, desteklenmesi olmalıdır. Hukuka uygun olan, gizli tanıklık olmayıp, beyandan önce ve sonra tanık ve ailesinin mutlak şekilde korunmasıdır. Pahalı bir usul olan gizli tanıklık; suç örgütleri tarafından işlenen suçların, örgüt yapısının çözülmesinde veya ağır nitelik taşıyan suçların ve faillerinin tespiti ile sınırlı tatbik edilmektedir. Ancak tatbikatta; tanık koruma fiilen mümkün olamamakta ve “tanık koruma” usulü “gizli tanıklık” müessesesine dönüştürülmek suretiyle uygulanarak, maddi hakikate ve adalete ulaşılması gayesi gerekçe gösterilip, sanık ve müdafiinden tanığın gizlendiği, bu şekilde savunma hakkının feda edildiği görülmektedir. Gerçekten de bazı durumlarda, özellikle silahlı suç ve terör örgütü dosyalarında maddi hakikate ve adalete ulaşmak için delillerin elde edilmesi, korunması, bu kapsamda tanığın can ve mal güvenliği çok önemlidir. Ancak gizli tanıklıkta; tanığın kimliğinin gizlenmesinde çok başarılı olunamasa da, gizli tanık beyanlarının ceza yargılamalarında kullanıldığı ve işe yaradığı bilinmektedir. Gizli tanıklıkta esas olan; vereceği beyanlarla maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını sağlayacağı düşünülen kişinin tanıklıktan kaçınmaması, tanıklık sonrasında da can ve mal güvenliğinin korunması için kimliğinin gizlenmesidir. Bu gizlilik sağlanamadığı sürece, gizli tanıklıkta başarılı olunabilmesi ve tanığın korunabilmesi de mümkün olamayacaktır.
Gizli tanık ne kadar tanıklık yapacağı kişi ve bu kişinin işlediği iddia edilen suçla ilgili bilgi sahibidir, gerçekten bilgi sahibi midir, yoksa hazırlanmış veya etkin pişmanlık kapsamında gizli tanık kendisini kurtarmak mı istemektedir? Bu soruların cevabı çok zordur. Beyan delili olan tanığı koruma çaresizliği karşısında gizli tanıklığın istisnai olarak kabul edildiği görülmektedir. Ancak gizli tanıklığın; kovuşturmanın yüzyüzeliğini, doğrudan doğruyalığını, delillerin birlikte tartışılmasını, sanık ile tanığın yüzleşmesini ve tanığa soru sorma hakkını ihlal ettiği, “haklar dengesi” teorisi kullanılarak, kamu düzeni ve yararı sebebiyle şüpheli ve sanık haklarının ikinci plana itildiği görülmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddenin dördüncü fıkrasında; “tanık koruma programı” öngören bir yasal düzenleme yapılacağı ve burada, tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemlerin gösterileceği belirtilmiştir. Bu yasal düzenleme, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu ile gerçekleştirilmiş ve 05.01.2008 tarihinde yayımlanmıştır. Kanunun 26. maddesinde yürürlük tarihi olarak, bu Kanunun yayımı tarihinden altı ay sonrası gösterilmiştir.
5726 sayılı Kanunun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, ceza muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle, kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya malvarlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunması amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3. maddesinde, tanık koruma tedbiri alınması gereken suçlar; 4. maddesinde, tanık koruma tedbiri altına alınacak kişiler ve 5. maddesinde de, bu Kanun kapsamında bulunan kişiler hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri gösterilmiştir.
5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun “Tanık koruma tedbirleri” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hükümler, bu çalışmamızda dürüst yargılanma hakkı ve savunma hakkı bakımından yaptığımız eleştirilerin kapsamına girmektedir. Bu bentlerle ilgili kısa açıklama yapmadan evvel bir hususa işaret etmek isteriz. Yargılama sırasında; tanığın kimliğinin saklanması, “delillerin doğrudan doğruyalığı” ilkesine ters düşen metotlar, sanık ve müdafii bulunmaksızın tanıkların dinlenmesi gibi uygulamaların hukuka uygun sayılamayacağını, tanık korumanın ancak tanığın dinlenmesinden ve yargılama safhasından sonra gündeme gelmesi gerektiğini belirtmek isteriz. Sanığın; kim olduğunu bilmediği bir kişi tarafından suçlanması, bu kişi ile yüzleşememesi, gerek kendisi ve gerekse müdafii vasıtasıyla bu kişiye doğrudan doğruya soru soramaması ve sorduramaması, olayın tanığı olduğu ileri sürülen bu kişinin konuşmalarını aynı ortamda dinleyememesi ve savunmasını yapamaması, kanaatimizce dürüst yargılanma hakkının ihlalini oluşturacaktır.
İHAS m.6’nın güvencesi altında olan dürüst yargılanma hakkını gözeten İHAM, delillerin doğrudan doğruyalığı esasına işaret eden önemli bir karar vermiştir. Mahkeme 19.12.1990 karar tarihli Fransa’ya karşı Delta davasında; bir metro istasyonunda iki genç kızdan birisinin boynundaki kolyeyi asılmak suretiyle çaldığı, yani yağma suçu işlediği iddiasıyla Fransa’da yargılanan ve üç yıl hapis cezasına mahkum edilen Delta’nın başvurusunu kabul ederek, duruşmaya gelmeyen, hazırlık soruşturması sırasında yapılan gizli teşhisle sanığı tespit eden, mağdur tanıkların adli kollukta verdikleri ifadelerin başlıca delil olarak kullanılmasını, şikayetçi ve tanığın Mahkemeye getirtilip, sanık ve müdafiin önünde dinlenmemesini, savunma makamının soru sorma hakkının kısıtlanmasını ve bu şekilde sanığın mahkum edilmesini dürüst yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.
5726 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, “Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması …” ve (b) bendine göre, “Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi” tanık koruma tedbirleri arasında sayılmıştır. İşte bu tedbirlere başvurulduğunda; kim olduğunu bilmediği, aynı ortamda bulunup dinleyemediği bir tanığa soru soramayan, bu tanığın beyanlarına karşı o an cevap verme hakkı kullandırılmayan sanığın dürüst yargılandığından ve evrensel hukuk ilkelerine uygun şekilde sanığa savunma hakkı tanındığından bahsedilemez.
Tanık Koruma Kanunu’nun 5. maddesinin bu hükümleri; belki gerçeğin ortaya çıkarılması, tanığın güvenliğinin sağlanması ve adalete ulaşılması gibi gerekçelerle açıklanmaya çalışılacaktır. Ancak bu gibi dayanakların, 5. maddede gösterilen yukarıdaki tedbirlerin ceza yargılaması hukukunun ilke ve esaslarına aykırılığı ortadan kaldırmayacağını da ifade etmek isteriz. Belirtmeliyiz ki, bu tedbirler yoluyla münferit bir olayda sonuca ulaşılmasından elde edilecek kamu yararı, genel manada gündeme gelecek hukuka aykırılığın vahim sonuçlarını karşılamaya yeterli görülemez.
Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve buradan elde edilecek kamu yararı, esas itibariyle geçmişten bugüne kadar zorluklarla otoriteye karşı elde edilen haklardan taviz verilmemesi ile sağlanmalıdır. Suçsuzluk/masumiyet karinesinin özellikle kovuşturma aşamasında mutlak şekilde gözetilmesi gerektiğini öngören bir sistem, diğer taraftan sanığın savunma hakkını zedelemek suretiyle adalete ulaştığını savunamaz.
Tanık Koruma Kanunu’nun “Tanık koruma tedbiri kararlarını verecek makam ve merci” başlıklı 6. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına göre;
“(1) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ila (ç) bentlerinde sayılan tanık koruma tedbiri kararları; soruşturma evresinde cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresinde cumhuriyet savcısı veya tanığın istemi üzerine veya re’sen mahkemece verilir. Karar verilmeden önce kolluk makamları ile diğer birimlerin hazırlayacağı değerlendirme raporları gözönünde tutulur.
(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, tanığın isteminin bulunması koşuluyla cumhuriyet savcısından karar alınıncaya kadar, kolluk amirinin yazılı emriyle, geçici olarak 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen tedbir alınabilir. Bu tedbir, geciktirilmeksizin cumhuriyet savcısının bilgisine sunulur”.
Görüleceği üzere; “gizli tanıklık” müessesesini de içine alan tanık korumada karar verme yetkisi soruşturmada cumhuriyet savcısına ve kovuşturmada da mahkemeye aittir. Kolluğun bazı tedbirleri önceden alabilme ve tanık korumanın gerekli olup olmadığı ile ilgili rapor hazırlama yetkileri olsa da, tanık koruma konusunda karar verme yetkisinin cumhuriyet savcısı veya mahkemeye ait olduğu görülmektedir. Bu nedenle; özel bir kanunla yetkili kılınmadıkça cumhuriyet savcısının veya mahkemenin dışında hiçbir idari kurul veya makamın, tanığın korunması ve dolayısıyla gizli tanıklığa karar verebilmesi mümkün değildir.
Hakkında soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının usule uygun gizli tanıklık kararı olmadan “gizli tanık” statüsüne sokulan kişinin verdiği beyanların geçerliliği olmayacağı gibi, sonradan bu beyanların mahkeme kararına dayanak alınması da mümkün değildir. Bu durumda kamu davası açıldığında; mahkemece usule uygun gizli tanıklık kararı alınmadan, aynı tanığın “gizli tanık” konumuna devam edilmesi ve ifadelerine itibar edilmek suretiyle koruma tedbirlerine başvurulması ve hüküm kurulması, kaçınılmaz bir şekilde hukuka aykırılığı ve hukuka aykırı delilleri gündeme getirecektir. Kovuşturma aşamasında sonradan mahkemece usule uygun gizli tanıklık kararı alınsa da; bu karar o tanığın gizli tanık olarak ifadesinin alınmasını mümkün kılacaktır, fakat alınan eski ifadelerini geçerli hale getirmeyecektir.
5726 sayılı Kanunun 6. maddesinde kolluğa ve Tanık Koruma Kurulu’na tanınan yetkiler, tanığın kimliğinin gizlenmesi ve dolayısıyla gizli tanıklık dışında kalan tedbirlere ilişkindir. Bunun dışında, gerek bu Kurulun ve gerekse kamu kurum ve kuruluşlarında oluşturulan idari kurulların gizli tanık dinleme ve bu kapsamda bir tanığın kimliğinin gizlenmesi suretiyle beyanlarının alınmasına, bu şekilde “etkin pişmanlık” müessesesinin işletilmesi mümkün kılınamaz. Çünkü gizli tanıklıkta karar usulü 5726 sayılı Kanunda öngörülmüş olup, etkin pişmanlıkta da sanığın beyanının mahkeme huzurunda alınması gerekmektedir. Her ne kadar etkin pişmanlık içeren beyanlar cumhuriyet savcısına verilebilirse de, uygulamada etkin pişmanlığın ve buna ilişkin beyanların sanık tarafından mahkemede de tekrar edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Kanaatimizce kişi; usule uygun, yani özgür iradesiyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterip ayrıntılı ifade verdikten ve bu ifadeden yararlı bilgiler elde edilip örgütün yapısı, mensupları ve faaliyetleri hakkında ayrıntılı bilgi alındıktan sonra, “gizli tanıklık” usulü uygulanmadığından veya soruşturmada “tanık” olarak dinlenen sanık kimliğini açıkladıktan itibaren çekinmesi, baskı altında kalması veya etkin pişmanlık gösterdiğinden dolayı pişman olması sebebiyle ilk ifadesinden vazgeçmesi veya susma hakkını kullanması, sonucu değiştirmemeli ve TCK m.221’in tatbikine devam edilmelidir. Ancak TCK m.221’de, bunun tatbikini engelleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. Bizce esas olan, örgüt mensubunun usule uygun pişmanlığını göstermesi ve suç veya terör örgütünün yapısının veya faaliyetlerinin çözülmesi noktasında elverişli bilgileri vermesidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.