Gizli Tanığın Dinlenmesi Prosedürü ve Delil Kuvveti

Gizli tanığın savunmanın yokluğunda uygun görülecek harici bir celsede dinlenmesi ile gizli tanığa sorulması istenen soruların önceden hazırlanıp Mahkemeye sunulması; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-d ve Anayasa m.36/1’e aykırı olup, “silahların eşitliği” ilkesinin ve tanığı sorgulama hakkının ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Bu şekilde elde edilen gizli tanık beyanı; hukuka aykırı hale gelecek olup, Anayasa m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a ve m.217/2 gereğince hukuka aykırı elde edilen bu delilin dosyadan çıkarılması ve yargılamada esas alınmaması gerektiği tartışmasızdır.

Gizli tanığın; savcılık makamı ile birlikte savunma makamının da katılımı ile sesi ve görüntüsü değiştirilmek suretiyle huzurda dinlenmesi veya gizli tanık bir başka yerde ise istinabe yoluyla açılacak bir celsede CMK m.219/1 gereğince SEGBİS, yani sesli ve görüntülü kayıt usulü tatbik edilerek, görüntü kapatılıp, ses de başkalaştırılmak suretiyle dinlenmesi, mahkeme huzurunda dinlenen gizli tanığa “eş zamanlı” olarak soru sorma hakkı tanınması, böylece ne söyleyeceği önceden bilinmeyen gizli tanığa karşı CMK m.201 uyarınca “doğrudan soru yöneltme/çapraz sorgu” hakkının kullanılmasının mümkün hale getirilmesi, bu hususta usuli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.

Gizli tanığın savunma makamının da katıldığı celsede ve huzurda dinlenmesi talebine karşı; gerekli teknik ve fiziki imkanların bulunmadığı şeklinde ortaya koyulan bir gerekçenin, gizli tanığın savunmanın yokluğunda ve usuli güvence olmaksızın dinlenmesine ilişkin hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağını belirtmek isteriz. Bu usul; yani önceden soru hazırlanması talep edilerek, akabinde savunmaya haber verilmeksizin haricen açılan bir celsede gizli tanığın dinlenmesi usulü, “silahların eşitliği” ilkesi ve tanığı sorgulama hakkının öngördüğü güvenceleri karşılamamaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi (AYM) İkinci Bölümü’nün 07.05.2015 tarihli ve 2014/12906 başvuru numaralı Baran Karadağ kararının 50 ila 76. paragraflarında; gizli tanığın açıklamaları önceden bilinemeyeceği için, savunma tarafından tanığın güvenilirliğini sınamaya yönelik soruların önceden mahkemeye bildirilmesinin bu sakıncaları gidermeye yeterli olmadığı, dolayısıyla savunma tarafından önceden hazırlanan soruların, tanığın çelişkili ve değişen beyanlarını sorgulamak için yeterli olmadığı, tanığın ne şekilde beyanda bulunacağının önceden bilinemeyeceği kabul edilmiştir. Makul gerekçe ve haklı sebep gösterilmeksizin kimliği gizlenen tanığın önyargılı, husumetle veya düşmanlıkla hareket eden veya güvenilmez birisi olup olmadığını sınama veya söyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkanından savunma makamı yoksun bırakılacaktır. Böylece tanığı sorgulama hakkının ve CMK m.201 uyarınca doğrudan soru yöneltme/çapraz sorgu hakkının kullanılması engellenecek; savcılık makamının hazır bulunduğu harici bir celsede, savunma makamının yokluğunda “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilecektir.

Mahkemelerin teknik veya fiziki imkansızlıkları gerekçe gösterilerek, adliye sisteminin teknik eksikliklerinden kaynaklanan külfetin şüpheli veya sanığa yüklenmesi hakkaniyete uygun değildir. Bu husus, emsal teşkil eden 2014/15652 başvuru numaralı ve 24.05.2018 tarihli Serdar Batur kararında Anayasa Mahkemesi tarafından hak ihlaline konu edilmiştir; kararın 51. paragrafında, “…maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantının, gizli tanığın anlatımları dikkate alınarak kurulduğu, gizli tanık anlatımları dayanak olmaktan çıkarıldığında, bu yönde bir bağ kurmaya yeterli delil bulunmadığı”, kararın 53 ve 54. paragraflarında “gizli tanıkların Mahkeme heyeti ve Cumhuriyet savcısı huzurunda dinlendiğinden heyetin tüm üyelerinin ve Cumhuriyet savcısının tanığın reaksiyonlarını doğrudan gözlemleyebildiği, ancak gizli tanığın beyanlarının tespit edildiği sırada hazır bulunmayan başvurucu ve müdafiinin, yargılamanın yapıldığı Mahkemede ses ve görüntülü aktarma sisteminin mevcut olmaması nedeniyle ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamadığı ve gizli tanığa sorulan sorulara gizli tanığın verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı bulamadığı, savunma tarafının sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edemediği, gizli tanık beyanlarının daha sonra sanık (başvurucu) ve müdafiinin huzurunda okunmuş olmasının, tanık beyanına karşı yeterli bir itiraz imkanı olarak değerlendirilemeyeceği, netice itibariyle tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususunda bir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde … kod adlı gizli tanığın anlatımlarına dayandırıldığı ve sanık lehine alınan teminatlar gözetildiğinde tanıkların menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediği” kabul edilerek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Gizli tanığın kimliğinin gizlenmesi için; kovuşturma aşamasında mahkemece ve soruşturma aşamasında Savcılık makamınca, bu tanığın kimliğinin gizlenmesi konusunda “makul gerekçe” veya “haklı sebep” ortaya koyulması gerekir.

Tüm bunlara ek olarak, gizli tanığın iddiasının yegane veya belirleyici delil olup olmadığı incelenmelidir. Başka hiçbir delille desteklenmeyen ve doğrulanmayan gizli tanık beyanı, “tek başına” mahkumiyete esas alınamayacaktır. 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu m.9/8 uyarınca; aynı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında koruma tedbiri uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil edemez. Tanık Koruma Kanunu m.5/1’in (b) bendine göre; tanığın “duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi” halinde, bu tanığın beyanları tek başına hükme esas teşkil etmeyecektir. Dolayısıyla; aleyhe yegane iddiayı ortaya atan gizli tanığın, savunma makamının yokluğunda dinlendiği celsede alınan beyanlarının, Tanık Koruma Kanunu m.9/8 uyarınca tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği tartışmasızdır.

Gizli tanık beyanının “tek başına” mahkumiyete esas alınamayacağına dair emsal nitelik taşıyan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.03.2017 tarihli, 2017/39 E. ve 2017/1157 K. sayılı kararına göre; “5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesindeki ‘Bu Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez’ şeklindeki emredici düzenlemeye göre; dosya kapsamında mahkumiyet için başkaca delil de elde edilememesi karşısında, sadece gizli tanık beyanlarının mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilmeden, suça sürüklenen çocukların atılı suçlardan beraatları yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi” bozma sebebi sayılmıştır.

AYM’nin 2013/99 başvuru numaralı ve 20.03.2014 tarihli Atilla Oğuz Boyalı kararının 46. paragrafına göre; “…olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkumiyet kararı verilemez”.

Duruşmada hazır olmayan, tarihi ve saati bildirilmeksizin ara celsede, sanık ve müdafiinin yokluğunda dinlenen gizli tanığın beyanları, dava konusu iddianın “yegane/tek” ve “belirleyici” delili ise; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi; yegane veya belirleyici ölçüde, yargılamanın herhangi bir aşamasında sanığa soru sorma ve kendini savunma imkanı tanınmayan bir tanık ifadesine dayanılması halinde yargılamanın adil ve dürüst olmadığı[1] görüşünü benimsemekte ve bir usuli güvence olarak doğrudan doğruya tartışılmamış delillerin kabul edilmesi sonucunda sanığın karşılaşacağı elverişsiz durumu telafi edilecek güvencelerin bulunmadığına dikkat çekmektedir[2].

2014/13176 başvuru numaralı ve 17.07.2018 tarihli Önder Sığırcıkoğlu (2) kararında Anayasa Mahkemesi; hükmün esas olarak gizli tanığın anlatımına dayandığını, mahkumiyet gerekçesinde maddi vakıalar ile başvurucu arasında bağlantının gizli tanık beyanı dikkate alınarak kurulduğunu, gizli tanığın celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin mahkemece dinlendiğini, başvurucunun gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses bağlantısı yoluyla da olsa onu sorgulayamadığını, sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edemediğini, savunma tarafının sorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edemediğini tespit etmiştir. Başvurucu ve müdafi, gizli tanığın beyanlarının duyuma dayalı beyanlar olduğunu dile getirmiştir. Gizli tanık beyanına karşı başvurucuya yeterli bir itiraz imkanı tanınmadığını tespit eden AYM; mahkumiyet hükmünün belirleyici biçimde gizli tanığın ifadelerine dayandırılması sebebiyle, Anayasa m.36’da güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yine Kostovski/Hollanda davasında[3] İHAM; polis ve sorgu yargıcına ifade veren ve kimlikleri sanıktan gizlenen iki tanığın duruşmada okunan eski ifadelerine dayanılarak sanığın mahkum edilmesi, sanığa tanık beyanlarını tartışıp çürütmek, onlara gerekli soruları gerekli zamanda ve uygun şekilde yöneltmek olanağı verilmediği gerekçesiyle 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendine aykırı bulmuştur; zira Sözleşmenin 6. maddesinin konusu ve amacı gözönünde tutulduğunda, özellikle 3. fıkranın (c), (d) ve (e) bentleri, 1. fıkranın ışığında okunduğu zaman, sanığın açık duruşmada mutlaka yer alması gerektiği sonucuna varılacaktır. Zira sözü edilen bent hükümlerinin gereği, ancak sanığın duruşmada hazır bulunması halinde yerine getirilebilecektir[4].

Sanığın ceza yargılaması sürecinde tanığa soru yöneltebilmesi, onunla yüzleşebilmesi ve tanığın beyanlarının doğruluğunu sınama imkanına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhine olan tanık beyanlarının zayıf ve itibar edilemez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekli ile değil, savunmanın argümanları ile de algılamasını sağlayabilecektir[5].

Netice itibariyle; gizli tanığın ileri sürdüğü iddialar “yegane/tek delil” niteliği taşımakta ve destekleyici veya doğrulayıcı başka hiçbir delil bulunmamakta ise, bu şekilde elde edilen delil hükme esas alınamayacaktır. Savunma makamının yokluğunda, tarih ve saati haber verilmeksizin haricen dinlenen gizli tanığın beyanının; Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesinde yer alan emredici düzenleme gereğince “tek başına” mahkumiyete esas alınamayacağı, önceden sanık ve müdafiinden hazırlanması istenen soruların ise, ne söyleyeceği bilinmeyen ve huzurda dinlenmeyen gizli tanık yönünden İHAS m.6/3-d ve Anayasa m.36/1’de sağlanan güvenceleri karşılamaya yeterli ve elverişli usuli güvence sağlamadığı tartışmasızdır.