Soruşturma aşamasında koruma tedbirleri ile ilgili kararları sulh ceza hakimlikleri ve dolayısıyla bu hakimliklerde görev yapan hakimler verir. Kanun koyucu; soruşturma aşamasında şüphelinin veya üçüncü kişilerin hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla hakim incelemesini, denetimini ve kararını gerekli görmüştür. Bu nedenle; itiraz kanun yolunu düzenleyen CMK m.267’de, tüm hakim kararlarına karşı itiraz kanun yolunun açık olduğu, mahkeme kararlarına karşı ise kanunun gösterdiği hallerde itiraz kanun yoluna gidilebileceği ifade edilmiştir. Buna göre, tüm hakim kararlarına karşı itiraz kanun yolu açıktır. İtiraz kanun yolunu düzenleyen CMK m.267 ila 271’de bazı hakim kararlarına karşı itiraz kanun yolu engeli de öngörülmemiştir.
İtiraz kanun yolu ile ilgili sorun, şüpheli ve müdafii bakımından dosyanın incelenmesini kısıtlayan CMK m.153/2 ve niteliği itibariyle gizli kalması gereken koruma tedbirleri ile ilgili kararlardan kaynaklanabilir. Çünkü esas olan; kişinin, bildiği veya bilmediği, kısıtlanan hak ve hürriyetleri ile ilgili hakim kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvuru hakkına sahip olduğudur ki, bu yöntem Anayasa m.36 ile güvence altına alınan hak arama hürriyetine de uygundur. Bununla birlikte; şüphelinin ve müdafiinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma hak ve yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceğinden bahisle, CMK m.153/2 uyarınca hakim kararı veya 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin kapsamına giren suçlarda, maddenin 1. fıkrasının (l) bendi uyarınca cumhuriyet savcısının kararı ile kısıtlandığında veya telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturma ve teknik araçlarla izleme gibi niteliği itibariyle şüpheliden ve müdafiinden gizlenmesi gereken koruma tedbirlerine karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir mi veya nasıl başvurulabilir?
1. Soruşturma aşamasında verilen tüm hakim kararlarına karşı ilgilinin itiraz kanun yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. Bir hakim kararı hakkında itiraz kanun yoluna başvurmak isteyen ilgili; doğal olarak en azından kararı ve içeriğini görüp, ona göre itiraz kanun yoluna başvurma hakkını kullanmalıdır. İtiraz kanun yolu için süre, CMK m.268/1’de “ilgilinin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün” olarak gösterilmiştir. Görüleceği üzere; kararın içeriğinin değil, ilgili tarafından kararın öğrenilmesi itiraz süresinin başlangıcı için yeterlidir. Ancak içeriği ve künyesi bilinmeyen hakim kararına karşı, etkin şekilde kanun yolunun ve dolayısıyla hak arama hürriyetinin kullanılması da mümkün değildir. Kanaatimizce prensip, CMK m.153/2’de öngörülen şartlara ve suçlara göre şüphelinin ve müdafiinin dosya inceleme hak ve yetkisinin kısıtlandığı hallerde de, CMK m.153/3’de sayılan ve gizlilik kararının dışında bırakılan belge ve tutanaklardan olmasa dahi, itiraz kanun yoluna açık hakim kararlarının bir suretinin veya fotokopisinin ilgilisine verilmesi veya en azından gösterilip inceleme imkanı tanınması gerekir. Bunun sebebi, hak veya hürriyeti kısıtlanan ilgili tarafından itiraz kanun yolunun layıkı ile kullanılabilmesine dayanmaktadır.
2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığı hallerde (örneğin suç ve terör örgütleri kapsamında yapılan soruşturmalarda); niteliği gereği gizliliği ortadan kalkan, örneğin arama ve elkoyma tedbirlerinin tatbiki ile ilgilisi tarafından öğrenilen bu tür tedbirlere konu kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilmesi için yine CMK m.153/2-3 ile sınırlı olmak, fakat niteliği itibariyle gizliliği kalkan karara karşı da itiraz kanun yoluna başvurma hakkını etkin şekilde kullanabilmesi amacıyla tedbire konu hakim kararı ilgilisine verilmeli veya inceleme imkanı sağlanmalıdır.
3. Gerek soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması ve gerekse niteliği itibariyle gizli kalması gereken koruma tedbirlerine konu hakim kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir mi (örneğin suç ve terör örgütleri kapsamında yapılan soruşturmalarda)? Soruşturma dosyasına erişim CMK m.153/2 gereğince kısıtlanmışsa ve koruma tedbirlerinin gizliliği son bulmamışsa, yani arama veya elkoyma tatbik edilmek suretiyle ilgilisi tarafından öğrenilmemişse, bu hakim kararlarının gizliliği korunur ve hatta nitelikleri gereği itiraz kanun yoluna açık olmadıkları, henüz CMK m.268/1 uyarınca ilgilinin itiraz hakkının da doğmadığı kabul edilir. Çünkü hakim tarafından verilmiş bir arama veya elkoyma kararı olsa da, henüz tatbik edilmediğinden itiraz kanun yolunun başlamadığı kabul edilebilir. Bununla birlikte; dosyanın erişime açık bulunduğu ve ilgilinin haberdar olduğu hakim kararları hakkında, bu kararların infazı suretiyle ilgilinin hak veya hürriyetinin kısıtlanıp kısıtlanmadığına bakılmamalı, CMK m.268/1’in dikkate alınması ve ilgili lehine değerlendirilmesi suretiyle ilgilinin itiraz kanun yoluna başvurma hakkının doğduğu görüşü benimsenmelidir.
4. CMK m.135, 139 ve 140’a göre tatbik edilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturma ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri (yeni nesil delil elde etme metotları), şüpheliden veya müdafiinden gizli tutulmalı ve bu konuda yasal gereklilik doğmadan da ilgilisine haber verilmemelidir. Bu delil elde etme yöntemleri yönünden, soruşturmaya erişimin CMK m.153/2 gereğince kısıtlanıp kısıtlanmadığı önem taşımaz, yani soruşturmaya erişim kısıtlanmasa bile, niteliklerinden kaynaklanan sebeple, gerek hakim tarafından iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik araçlarla izleme kararları verildiğinde ve gerekse tatbiki sırasında, hatta sonuçlandığında, bu yöntemler ayrı dosyalarda gizli tutulur ve soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı gerekli değerlendirmeleri yaptıktan sonra soruşturma dosyasına bu konu ile ilgili bilgi ve belgeleri, “soruşturmanın yazılılığı” ilkesi gereğince eksiksiz koyar (CMK m.169). Dolayısıyla, bu tür niteliği itibariyle gizli kalması gereken delil elde etme metotlarına karşı itiraz hak ve yetkisinin, bu tedbirlerin ilgilisine bildirilmesinden veya ilgilisi tarafından usulüne uygun öğrenilmesinden sonra başlayacağı, bu andan itibaren karar içeriklerinin veya künyesinin ilgilisine bildirileceği kabul edilmelidir.
Nitekim “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı CMK m.137/3-4’e göre; “(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hakim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına cumhuriyet savcısı tarafından derhal son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, cumhuriyet başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”.
Belirtmeliyiz ki; sadece iletişimin denetlenmesi değil, CMK m.139 ve 140’ın içerikleri okunduğunda da, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme yöntemlerinin de gizli yürütülmesi, yani yöntemlerin tatbiki sonuçlandırılıncaya kadar ilgilisine ve avukatına bilgi verilmemesi gerekir.
Gizli yürütülen soruşturmalarda; itiraza konu olup da tatbik edilmesi veya ilgilisi tarafından usulüne uygun öğrenilmesi halinde, ilgiliye veya avukatına genelgeçer bir itirazın yapılmasının önerilmesi kabul edilemez. İtiraz kanun yolundan kaynaklanan hak arama hürriyetinin kullanılabilmesi için ilgiliye ve müdafiine imkan sağlanması zorunlu olup; artık tatbik edilmiş ve gizliliği son bulmuş, kişinin hak ve hürriyetine yönelik sınırlama getirmiş bir hakim kararına karşı, soruşturmanın gizliliği gerekçe gösterilerek itiraz kanun yoluna başvurma hakkının etkin kullanımını engelleyecek şekilde karar içeriği ve künyesi ile ilgili kısıtlama yapılamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.