İddianamenin düzenlenip mahkemece kabulünden sonra kovuşturma aşamasının başladığı ve dava dosyasının hiçbir şekilde savunmadan gizlenemeyeceği tartışmasızdır. Hatta dosyaya erişim hakkı kuralı; üçüncü kişilere karşı olmasa da, savunma tarafı bakımından soruşturmada da, yani bilinen adıyla savcılık aşamasında da geçerlidir. Soruşturma aşamasında, şüpheli ve müdafii dosyayı inceleyebilir ve dosyadan fotokopi veya suret alabilir. Prensip bu olmakla birlikte; Ceza Muhakemesi Kanunu m.153/2’de öngörülen şartlar gerçekleştiğinde müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi kısıtlanabilmektedir ki, bu kısıtlılığın şüpheliyi de kapsadığı kabul edilmektedir. Kısıtlılık kapsamına girmeyen belgeler ise, CMK m.152/3’de belirtilmiştir.
Sorun; savunmaya karşı kısıtlanan soruşturma dosyalarında, şüphelinin tutukluluğa sevkinden veya tutuklandıktan sonra tutukluluğa itirazından kaynaklanmaktadır. Çünkü dosya içeriğini bilmeyen ve dosyaya erişemeyen şüpheli ve müdafiin savunma hakkının kısıtlanması sonucunda; tatbik edilen koruma tedbirlerinden dolayı kişi hak ve hürriyetlerine müdahale gündeme gelse de, bu müdahale yakalanıp gözaltına alınma ve sonrasında tutukluluğa sevk ile tutuklanma tedbirine dönüştüğünde, dosyaya erişemeyen ve tutuklamaya sevk ile tutuklamanın dayanağı olarak gösterilen delillere ulaşamayan şüpheli ve müdafiin savunma ve itiraz haklarının özünü zedelemektedir. Bu sebeple; bizce gözaltına alınma ve adli kontrol tedbirleri de dahil olarak, en azından tutuklamaya sevkte, cumhuriyet savcısının tutuklamaya sevk yazısı şüpheliye ve müdafiine gösterilerek veya okunarak, tutuklamaya sevkin veya tutuklamanın dayanağı olan temel/belirleyici deliller savunma tarafına gösterilmeli, okutturulmalı ve incelettirilmelidir. Bu yolla CMK m.100/1’de tutuklama tedbiri için gösterilen ön şartın varlığı anlaşılabilir ve savunma tarafı, gerek tutuklamaya sevkte ve gerekse şüphelinin tutuklanmasından sonra itiraz kanun yolunda savunma hakkını kullanabilir.
CMK m.100/1’in birinci cümlesine göre; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir”.
Soruşturma aşamasında dosya hakkında CMK m.153/2’ye göre savunmaya karşı inceleme kısıtlılığı kararı verildiğinden bahisle, sadece CMK m.153/3’de gösterilen belgelerin verileceğini, bunun dışında kalan ve tutuklamaya sevk ile tutuklama tedbirinin gerekçesi yapılan delillerin ise verilmeyeceğini, gösterilmeyeceğini ve incelettirilmeyeceğini, bunun da dosyaya erişim hakkını ihlal etmeyeceğini iddia etmek hukuk mantığına uygun bir yaklaşım olmayacaktır.
Aşağıda; soruşturma aşamasında tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin dosyaya erişim hakkının sınırı ile temel/belirleyici delil yapılan delilleri görme hakkının, dolayısıyla da müdafiin görme yetkisinin olup olmayacağına dair açıklamalara ve konu ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarına yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi (AYM) Birinci Bölümü’nün, 30.09.2015 tarihli ve 2015/10804 numaralı kararında; başvurucular soruşturma dosyasına erişimin kısıtlandığını ve bu şekilde “silahların eşitliği” ilkesine aykırı olarak dosyanın içeriğinden haberdar olmaksızın haklarında tutukluluk incelemesi yapıldığını ileri sürmüşlerdir. Anayasa m.19/4’e göre; yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama ve tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Somut olayda AYM; başvurucuların kullandığı ve diğer iki başvurucunun da içinde bulunduğu araçta usulüne uygun olarak yapılan aramada uyuşturucu madde tespit edildiğini, akabinde kollukta ifadelerinin alındığını ve Sulh Ceza Hakimi huzurunda sorgularının yapıldığını ve tutuklandıklarını kaydetmektedir. Ancak AYM; başvurucuların ifade ve sorgu sürecinde alınan savunmalarını incelediğinde, haklarındaki suç isnadına yönelik temel bilgilere (kararın 27. paragrafının 2. cümlesinde belirtildiği şekilde “… başlıklı tutanağa, şüphelinin kendisine ve diğer şüphelilere ait idrar testi sonucuna, arama ve elkoyma tutanağına ve delil mahiyetindeki diğer belgelere”) sahip olduklarına ve müdafileri ile birlikte ayrıntılı savunma yaptıklarına dikkat çekmiştir. Ayrıca AYM; başvurucuların, tutukluluğun devamı kararlarında da devam eden soruşturmada elde edilen yeni delil ve bilgilerden (kararın 27. paragrafının 3. cümlesinde belirtildiği şekilde “yakalanan uyuşturucu madde miktarından, şüphelilerin sorgusundan sonra şüpheli olarak savunması alınan … ve … adlı şahısların savunmalarından, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün …tarihli uzmanlık raporundan”) haberdar edildiklerini ve Yerel Mahkemenin bu deliller kapsamında karar verdiğini tespit etmiştir.
Yine AYM; başvurucuların tutukluluğa yönelik yapılan itirazlarda usul ve esasa ilişkin olarak ayrıntılı biçimde savunmada bulunduklarını, dolayısıyla başvurucu ve müdafiinin tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişimlerinin olduğunu kabul etmiştir. Sonuç olarak kararının 28. paragrafında AYM; suç işlendiği şüphesine bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvuruculara veya müdafilerine bildirildiğine, başvuruculara bu hususa itiraz etme imkanı verildiğine ve tutukluluğa temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate alındığında, salt kısıtlılık kararı sebebiyle soruşturma dosyasına erişim imkanından yoksun bırakıldıkları iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin aynı içtihadı benimsediği 2015/144 başvuru numaralı ve 14.07.2015 tarihli Hidayet Karaca kararının 107 ila 109. paragraflarında ve 2013/7929 başvuru numaralı ve 01.12.2015 tarihli Deniz Özfırat kararının 91. paragrafında;
- Tutuklama işlemiyle sonuçlanan durumlarda, savcı ve sorgu hakiminin ifade alması sırasında kişiye temel delillerin açıklandığına,
- Müdafii tarafından tutukluluğa yapılan itirazda bu delillere atıfta bulunulduğuna,
- Salt gizlilik kararının varlığının İHAS m.5/4’ün ihlalini doğurmayacağına,
- Başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğuna, yani bu bilgilere erişiminin olduğuna,
- Suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirilmiş olduğuna,
- Başvurucuya bunlara itiraz etme imkanı verildiğine ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkate alındığında, salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkanından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğuna,
Karar vermiştir.
Benzer yönde değerlendirmeye Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı Aydın Yavuz ve Diğerleri kararında yer verilerek, AYM’nin yukarıda yer verdiğimiz kararlarında kabul ettiği içtihadı yerleşmiştir. Genel Kurul kararının 318. paragrafında; suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvuruculara veya müdafilerine bildirildiğine, böylece bu bilgilere karşı savunmalarını ileri sürme imkanı verildiğine, birkaç ay süren soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararı sebebiyle başvurucuların tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadıklarının kabulünün mümkün görülemeyeceğine, başvurunun bu yönüyle açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir.
Gizli soruşturmalarda temel/belirleyici delili görme hakkına ilişkin bu dar yorumu benimseyen Anayasa Mahkemesi’nin, aşağıda özetine yer verdiğimiz İHAM’ın Ceviz - Türkiye kararından önce verilen; birisi İkinci Bölüm ve diğeri Beşinci Bölüm kararı olan, 49491/99 başvuru numaralı ve 08.02.2005 tarihli Bordovskiy - Rusya kararının 56. paragrafına ve 60846/10 başvuru numaralı ve 31.03.2011 tarihli Nowak -Ukrayna kararının 63. paragrafına atıf yaparak, İHAS m.5/2’nin suç işlediği şüphesiyle tutulan kişiye, soruşturmaya ilişkin gerekli bilgilerin belirli bir formda/biçimde verilmesi veya aleyhindeki suçlamaların tam bir listesini içermesi hakkı tanımadığına dikkat çekmektedir.
Soruşturma dosyasına erişim imkanından yoksun kalma iddiasını değerlendirip tartışan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 8140/08 sayılı ve 17.07.2012 tarihli Ceviz - Türkiye kararının 42 ila 44. Paragraflarında ise; tutukluluk incelemesi yapan hakimin, 5271 sayılı CMK m.153/2 uyarınca başvurucunun ve avukatının dosyaya erişim hakkını soruşturmanın amacına uygun yürütülmesini tehlikeye atmamak için kısıtlama kararı aldığını hatırlatmaktadır. İHAM, başvurucunun inceleme hakkından mahrum bırakıldığını ileri sürdüğü dosya içeriğinin ilgilinin tutukluluğunun hukukiliğine itirazın da temel önem taşıdığını kabul etmektedir. Ancak İHAM; önce Savcının aldığı ifade sırasında ve sonrasında Hakimin yaptığı sorguda, müdafi huzurunda başvurucuya telefon görüşmeleri, dosyanın ana şüphelisinin ifadesi ve tatbik edilen teknik takip tedbiri hakkında sorular sorulduğunu kaydetmektedir. Benzer şekilde İHAM; başvurucu müdafiinin temsil ettiği kişinin tutukluluğuna yönelik itirazında, telefon görüşmelerinin dökümü ile teknik takip tutanaklarının içeriğine bilhassa atıfta bulunduğuna dikkat çekmiştir.
Bu bahisle İHAM; başvurucu ve müdafiinin tutukluluğa temel teşkil eden belgelere erişimlerinin olduğunu, başvurucu ve müdafiinin itiraz dilekçesinde bu belgelerin içeriğine atıfta bulundukları için, sözkonusu tutanakların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduklarını ve tutukluluk halinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkanını elde ettiklerini kabul etmiştir. Sonuç itibariyle İHAM, başvuruya konu “soruşturma dosyasına erişim imkanı verilmediği” iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğuna ve Sözleşmenin 35. maddesinin 3. paragrafının (a) fıkrası uyarınca kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
İHAM İkinci Dairesi 20.11.2018 tarihli ve 14305/17 başvuru numaralı Selahattin Demirtaş kararında; soruşturma dosyasına erişim hakkının kısıtlandığı ve böylece tutukluluk kararlarına etkili şekilde itiraz etme imkanının engellendiği iddiasıyla yapılan başvuruda, Ceviz - Türkiye kararında benimsenen içtihada atıfla, İHAS m5/4’ün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Kararın 197 ila 204. paragraflarında yer verilen gerekçeye göre Mahkeme; soruşturma dosyasına erişim hakkı aleyhinde getirilen kısıtlama kararlarını “silahların eşitliği” ilkesine aykırı bulmamış, başvurucu milletvekili hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulan soruşturma raporuna başvurucu müdafilerinin erişiminin mümkün olduğuna, tutukluluğa itirazlarında da suçlamaların temel unsurlarına ulaşabildikleri sonucuna ulaşmıştır. Yine İHAS m.5/4 kapsamında güvence altına alınan “tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi” hakkının da ihlal edilmediğine karar veren Mahkeme; olağanüstü halin ilan edilmesinden sonra Anayasa Mahkemesi’nin iş yükünün arttığı gerekçesine dayanmış ve Hükümetin sunduğu istatistiklere dikkat çekerek, bu dava yönünden olağanüstü hal koşullarını dikkate almıştır. Kararın 202 ve 203. paragraflarında Mahkeme; Diyarbakır Sulh Ceza Hakimliği’nin 9 Eylül 2016 tarihinde soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına karar verdiğini, başvurucunun kısıtlılık kararına 19 Kasım 2016 tarihinde itiraz ettiğini, başvurucu ve müdafilerinin iddianamenin Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği 2 Şubat 2017 tarihine kadar soruşturma dosyasına erişimlerinin kısıtlandığını gözlemlemiş ve Anayasa Mahkemesi’nin kabul edilemezlik kararının 77. paragrafında belirtildiği üzere, başvurucunun ve temsilcilerinin Meclise sunulan soruşturma dosyasına erişimlerinin olduğu, duruşma öncesi tutuklulukta dayanılan temel belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip oldukları ve tutukluluk gerekçelerine uygun şekilde itiraz imkanı buldukları sonucuna ulaşmıştır.
Öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, tutukluluğa itirazı değerlendiren mahkemede; tarafların, yani savcı ve sanığın eşitliğini teminen tarafların davaya katılma hakkına itina gösterilmesi gerektiğini hatırlatmak isteriz. Eğer müdafi, müvekkilinin tutukluluğunun hukukiliğine etkili biçimde itiraz edebilmesi için önem arz eden dosya içeriğini inceleme hakkından mahrum bırakılıyorsa, tarafların eşitliği sağlanmamış demektir. Yine İHAS m.5/3-4 uyarınca; yakalanarak veya tutuklanarak özgürlüğü kısıtlanan bireylere, bu tutmanın hukuka uygun olup olmadığının bir yargı mercii tarafından en kısa sürede incelenmesi ve özgürlüğün kısıtlanması hukuka aykırı ise, bireye serbest bırakılması için mahkemeye başvurma hakkı tanınması gerekmektedir. Bu hususta, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması iddialarını “temel delil” kıstası altında inceleyip tartışan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına aşağıda yer verilmiştir;
- İHAM’ın 13.02.2001 tarihli Schöps-Almanya kararının 44. paragrafına göre; “Hürriyeti kısıtlanan bireyin müdafiinin, tutuklama kararının hukuka uygunluğuna etkin bir şekilde itiraz etmesi için incelemesi zorunlu olan soruşturma dosyasına erişiminin engellenmesini silahların eşitliği ilkesine aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre, hürriyetin kısıtlanması tedbirinin bireyin temel hakları üzerindeki sonuçları gözönüne alındığında İHAS m.5/4 kapsamında izlenecek usul, soruşturmanın koşulları elverdiği ölçüde, çelişmeli yargılama gibi dürüst yargılamanın temel gerekliliklerine gösterilecek saygıdır”.
- İHAM’ın 13.02.2001 tarihli Garcia Alva-Almanya kararının 41 ve 42. paragraflarına göre; “Hakkındaki suçlamalar kendisine bildirilen kişinin bu suçlamaların dayandığı delillerden haberdar olmadıkça böyle bir karara karşı koyabilmesinin olası olmadığını ve savunması ile ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın, şüphelinin her türlü beyana ve diğer delillere ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Tutukluluk halinin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafiinin incelemesinde hazır bulundurulması gerektiğini vurgulayan Mahkeme; ceza soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülebilmesi için, elde edilen delillerin bir kısmının gizli tutulabileceğine, ancak bu meşru amaca ulaşmak için savunma haklarının özüne dokunan kısıtlamalara gidilemeyeceğine karar vermiştir”.
- İHAM’ın 30.03.1989 tarihli Lamy-Belçika ve 09.07.2009 tarihli Mooren-Almanya kararlarına göre; tutukluluk halinin incelenmesini isteyen kişi, tutukluluk gerekçelerini öğrenebilme ve onları çürütebilme hakkına sahiptir. Tutuklama kararının, savunma tarafından incelenebilecek delillere dayandırılması şarttır. Soruşturmanın güvenliği gerekçesiyle savunma tarafından incelenip görüş bildirilmesine izin verilmeyen deliller, tutuklama kararı için dayanak teşkil edemez.
- İHAM’ın 13.02.2001 tarihli Lietzow-Almanya kararında; şüphelilerin delilleri karatma ihtimalinin önünde geçmek ve soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek maksadıyla toplanan delillerin şüpheli ve müdafiinden gizli tutulmasının, savunma hakkının önemli ölçüde kısıtlanması suretiyle gerçekleştiremeyeceği, bu nedenle tutuklama kararının hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek için önemli bilgi ve belgelere şüphelinin ve müdafiinin erişiminin, yani ulaşmasının sağlanması gerektiği belirtilmiştir.
- 31195/96 sayılı ve 25.03.1999 tarihli Nikolova-Bulgaristan kararının 58. paragrafında İHAM; özellikle bir avukatın müvekkilinin tutukluluğunun yasallığı ile ilgili etkin bir itiraz yapabilmesini sağlayacak dosyadaki önemli başlıca unsurlara erişiminin engellendiği durumlarda silahların eşitliği ilkesine uyulmamış olacağını kaydetmektedir.
- 27785/95 sayılı ve 19.10.2000 tarihli Wloch-Polonya kararında İHAM; tutuklama kararının meşruiyetini ortaya koyan “şüphe” kavramından söz edebilmek için, şüpheliye yüklenen eylem ya da bulguların işlendiği tarihte bir suç teşkil ettiğinin açık ve net bir şekilde ortaya koyulması gerektiğini belirtmektedir.
Anayasa m.38/4, CMK m.147/1-f ve m.149/3 hükümlerinden hareketle prensip olarak; soruşturmada İHAS m.5/4 ve Anayasa m.19/7-8 hükümleri ve kovuşturmada da İHAS m.6/3-b ve Anayasa m.36/1 uyarınca, şüpheliye ve müdafiine yakalama ve gözaltına alma ile başlayan süreçte deliller gösterilmeli, şüphelinin tutukluluğa sevkinden veya tutuklanmasından sonra aleyhine veya lehine olan delillerin şüpheliye ve müdafiine gösterilip inceletilmesi gerekmektedir. Bu inceleme dosya üzerinden olabileceği gibi, tutukluluğa sevkin ve tutukluluğun dayanağı olan delillerin birer kopyasının şüpheli ve müdafiine verilmesi ile de gerçekleştirilebilir. Şüphelinin ifadesinin alınması, delil araştırma ve toplama amacına dayanmaktadır. Ancak sorgu, şüpheli veya sanık için bir haktır. Bu sebeple kovuşturma aşamasında yapılan sorguda, lehte ve aleyhte delillerin her vaziyette sanık ve müdafiine gösterilmesi zorunluluğu vardır. Kanaatimizce bu zorunluluk, savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturmalarda tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin savunma ve itiraz haklarının korunması amacıyla temel delili görmesini de kapsar.
Yukarıda sıraladığımız İHAM kararları; tutuklamaya sevk ve tutuklama kararlarında gerekçe olarak gösterilen delillerin, soruşturma gizliliği veya soruşturma dosyasının kapsamlı olduğundan hareketle, savunma tarafından gizlenmeyeceğini, itiraz ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesi için temel delil veya delillerin savunma tarafına gösterilmesi zorunluluğunu ifade etmiştir. Savunmaya karşı soruşturma dosyasının kısıtlanması kararlarının, tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüpheliyi ve avukatını, bu tasarrufların dayanağı olan temel delili görüp incelemekten ve bu delile göre savunma ve itiraz haklarını kullanmaktan alıkoyamayacağını ifade etmek isteriz. Ancak sübjektif bir tanımlamadan hareketle ortaya koyulan “temel delil” kavramının; esasında tutukluluğa sevk edilen veya tutuklandıktan sonra itiraz için hazırlık yapmak isteyen şüpheli ve müdafiinin, tutuklamanın dayanağı olan ve dosyada şüphelinin aleyhine bulunan tüm delilleri görüp inceleme hakkının kısıtlanmasına yol açtığı görülmektedir. Savunma hakkını kısıtlayan ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını daraltan bu anlayışın kabulü mümkün değildir. Somut delile dayanmayan bir iddia ile suçlanamayan bireyin, görmediği ve incelemediği bir delilden dolayı da tutukluluğa sevk edilmesi ve hürriyetinin kısıtlanması kabul edilemeyecektir.
İfade ve sorgu sırasında şüpheliye yöneltilen sorulardan ve bu soruların içeriğinde yer alan bilgilerden hareketle; erişime kısıtlanan soruşturma dosyasında mevcut ve tutuklamaya esas teşkil eden delillerin şüpheli ve müdafiine gösterilmemesi ve savunma tarafına bu delilleri inceleme hakkı tanınmaması, nasıl tutukluluğa yapılan itirazın etkin ve yeterli olduğu sonucuna götürebilir? Şüpheli ve müdafiinin ilk elden inceleme ve gözlemine bırakılmayan, ancak tutukluluğun temel delili ve gerekçesi kabul edilerek şüpheli aleyhinde kullanılan bilgi ve belgelere tutukluluğa itiraz dilekçelerinde atıf yapılmasının, yalnızca şekilden ibaret olduğunu, tutukluluğun esasına yönelik olmadığını, “temel delil” olarak işaret edilen hususlara salt “tutanak adı, …tarihli rapor, arama ve elkoyma kararları, diğer savunmalar” gibi başlıklar altında soyut ve sübjektif kanaatle “ismen” yer verildiğini, oysa temel delil olarak tutukluluğa gerekçe gösterilen verilerin içeriğinin şüpheli ve müdafiinin incelemesi dışında bırakıldığını, bu yolla tutukluluğu temellendiren bilgi, belge ve gerekçenin savunmadan “dolaylı” şekilde kaçırılıp esirgendiğini belirtmek isteriz.
Haklar dengesinde; kişi hürriyeti tahdit edilen şüphelinin, aleyhinde ortaya atılan delilleri inceleme hakkına üstünlük tanınması gerekirken, soruşturma dosyasına erişim hakkına getirilen kısıtlamaların “soruşturmanın selameti” anlayışına hizmet ettiği ve hürriyetinden yoksun bırakılan şüphelinin delillere erişiminin kısıtlandığı görülmektedir. Kısıtlılık kararlarında, delillerin korunması ve lekelenmemesi gibi basmakalıp gerekçelere dayanılması ise; davanın taraflarından ziyade, savunma makamını temsil eden avukatların “soruşturmanın gizliliğini ihlal eden taraf” olarak gösterilmesi ve müdafilik hizmetinin de bu gizliliğin ihlal edilmesi amacıyla yerine getirilen tasarruflar bütünü olarak lanse edilmesi kaygı verici niteliktedir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; CMK m.153/2’de geçen “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise” ibaresinin içeriğinin uygulamada doldurulmadığı, somut gerekçe gösterilmesi yerine, kısıtlılık kararında Kanun hükmünün tekrarı ile yetinildiği, bunun da tutuklamaya sevk edilen şüphelinin sorguda kendisini savunduğu veya tutuklama kararına itiraz ettiği gerekçesiyle aşılamayacağı, “haklar dengesi” teorisine göre kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getirilme riski ile karşı karşıya kalan veya kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan şüphelinin kendisini gereği gibi savunma ve aleyhine verilen karara itiraz edebilme haklarına saygı gösterilmelidir.
“Temel delil” bahsinden hareketle; sırf ifade ve sorgu sırasında şüpheliye yöneltilen sorulardan edinilen esastan yoksun bilgiler ve itiraz dilekçesinde yapılan yüzeysel atıfların, soruşturmanın savunmaya karşı gizlenmesini ve dosyaya erişimin kısıtlamasını meşrulaştırmayacağı kabul edilmelidir. Soruşturma, tutukluluğu ve hürriyetin kısıtlanmasını gerektirecek delil ve gerekçelere dayanmakta ise; ifade ve sorgu sırasında sorulsun veya sorulmasın, şüpheli aleyhinde kullanılan her bilgi ve belgenin savunmanın inceleme ve denetimine açılması ve bu yolla savunmaya etkin şekilde itiraz etme imkanının tanınması şarttır.
Yukarıda yer alan yargı kararı ve görüşlerin tartışılması ışığında sonuç olarak;
Anlaşıldığı kadarıyla İHAM ve AYM; soruşturma aşamasında şüphelinin soyut suçlamalarla dayanak ve delilleri kendisine okunmamış, iletilmemiş ve iddia edene göre doğru kabul edilen, yani önyargıya ve sübjektif tespite dayalı suçlamalarla tutukluluğa sevkini ve tutuklanmasını, dosyaya erişim hakkının ihlali kapsamında saymış, fakat bunun yanında örneğin suçlamanın dayanağı fatura, seyahat belgesi, telefon HTS kaydı veya telefon konuşma içeriği bakımından, bunların ifade veya sorgu zaptına kaydedilmesi suretiyle soru sorulmasını, dosyaya erişim hakkının ihlali görmeyip, soruşturmanın gizliliği kapsamında şüpheli ve avukatının yeterli bilgilendirildiğini kabul etmiştir.
Bu noktada iki görüş vardır; birincisi, savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturma aşamasında tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüpheliye savunma ve itiraz haklarını kullanabilmesi için, sevkin veya tutuklamanın dayanağı olan belge ve delillerin verilmesi veya en azından gösterilmesi ve ikincisi de, tutuklamaya sevkin veya tutuklamanın dayanağı olan “temel delil” kapsamına giren belge ve delillerin şüpheliye verilmemekle veya gösterilmemekle birlikte, ifade veya sorgu tutanağına kaydedilmek suretiyle şüpheliye sorulması, bu yolla şüphelinin ve avukatının bilgi sahibi olmasının sağlanması ile yetinilmesidir. İHAM ve AYM, ikinci görüşe katılmakta ve “temel delil” kapsamına giren delillerin şüpheliye ve dolayısıyla avukatına ifade ve sorgu sırasında soru olarak yöneltilmesini yeterli görmektedir. Bu yeterlilik için, tutuklamaya sevki veya tutukluluğun dayanağı olan belge ve delillerin net bir şekilde şüpheliye bildirilmesi, bu yolla şüphelinin ve avukatının dosyaya erişim hakkının korunması gerekir.
Her iki görüşte de, şüphelinin ve avukatının dosyaya erişim hakkının korunması hedeflenmiş ve sınırlı olan görüşte de şüphelinin tutuklamaya sevkin veya tutuklanmasına dayanak olan belge ve delillerin şüpheliye ve avukatına hiç anlatılmaması, belge ve deliller hakkında bilgi verilmemesi, yalnızca delilin varlığının isim olarak bildirilmesi ile yetinilmesi kabul edilmemiştir.
Yukarıda işaret ettiğimiz kararlardan, savunmaya karşı gizli yürütülen soruşturmadan dolayı şüphelinin tutukluluğa sevkine ve tutukluluğuna dayanak olan temel delilin şüpheli ve avukatına verilmeyeceğine dair bir sonuca ulaşılamaz. CMK m.153/2 ile şimdi yürürlükte olmayan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname m.3/1-l’de yer alan “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir.” hüküm de, tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüpheliden temel delilin saklanmasını hiçbir şekilde haklı kılmaz ve şüphelinin savunma ve itiraz haklarının üstünde bir koruma göremez. Bir başka ifadeyle; soruşturmanın selametinin korunması amacıyla öngörülen gizliliğin sınırı, en azından tutukluluğa sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin savunma ve itiraz haklarının korunması için temel delili görme hakkıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)