I. Giriş
Bu yazımızda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” başlıklı altıncı bölümünde yer alan, gizli soruşturmacı görevlendirmesini düzenleyen, m.139’da tanımlanan ve görev alanı çizilen gizli soruşturmacının ne olduğunu, görevlendirilen kişi tarafından toplanan delillerin 28 Mart 2023 tarihinde, m.139’un 4. fıkrasına eklenen ek cümle ile hangi sınırlar çerçevesinde bu görevi yerine getirebileceği ve elde ettiği delillerin hukuka aykırılığı ele alınmıştır.
II. Gizli Soruşturmacı
CMK m.139/1’e göre; “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hakim tarafından karar verilir”. CMK m.139 gereğince gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın, işlenen suçun Kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması halinde yetkili ve görevli mahkeme tarafından görevlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.
Belirtmeliyiz ki; organize suçluluğun karmaşık yapısı ve delillerin elde edilmesindeki güçlük dikkate alındığında, klasik yöntemlerden daha farklı araçlar kullanılarak delil elde etmeyi zorunlu kılmış olup, organize suç örgütü yapılarının içine sızmak, suç örgütünün faaliyetlerini gözlemlemek, hiyerarşik yapının altlık üstlük ilişkisinin, artçı-öncü gidiş gelişlerin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının gözlemlenmesi ve en genel anlamda delil toplamak amacıyla bu hiyerarşik yapının içine gizli soruşturmacının girerek delil elde etmesi amaçlanmıştır. Bu anlamda gizli soruşturmacının; suçların ortaya çıkarılmasında, delillerin elde edilmesindeki güçlük sebebiyle imkansız hale geldiği, bu çerçevede özel soruşturma usulü benimsendiği, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle delillerin toplanması gerektiği, aksine uygulamalara prim verilemeyeceği ve bu çerçevenin dışında toplanan delillere yer verilmemesi gerektiği tartışmasızdır.
Esasen gizli soruşturmacının asıl görevi, duyduğunu ve gördüğünü rapor edip tutanağa kaydetmek değildir. Gizli soruşturmacı; suçla ilgili somut delillere ulaşıp bu delilleri toplamalı, soruşturmaya konu suçu ve sorumluları tespit etmeli, bilgi ve belge ile tanıkları tespit etmeli ve tüm bunları bağlı olduğu adli makama aynen ve gecikmeksizin iletmelidir[1].
Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği suç örgütüne ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Bu anlamda bahsedilen suç örgütünün TCK m.220’de tanımlanan suç işlemek amacıyla kurulan örgüt, yani silahlı olmayan/çıkar amaçlı suç örgütü ve m.314’de tanımlanan silahlı suç örgütü olmasının bir farkı olmadığı, esasen gizli soruşturmacının amacının maddi hakikati ortaya çıkarmak amacıyla delil olarak duyduğunu, gördüğünü muhafaza etmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Burada esas olarak bahsetmek istediğimiz husus; 28 Mart 2023 tarihi itibariyle gizli soruşturmacının, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti çerçevesinde işlenen suçlarla, işyeri ve kamuya açık alanlarda teknik araçlarla izlenme yetkisinin sınırlandırılmasıdır. Nitekim CMK m.139/4’e göre; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 28/3/2023-7445/m.19) Hakim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir”. 28 Mart 2023 tarihi itibariyle gizli soruşturmacı tarafından, hakim kararı ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydına alınabileceği belirtilmiştir. Bu izin alınmaksızın delil toplayan gizli soruşturmacının elde ettiği delillerin hukuka aykırı olacağı, hakim izninin gerektiği, bu izin alınmadığı sürece elde edilen görüntü ve ses kayıtlarının kullanılamayacağı ve yargılamada CMK m.206 kapsamında delil olarak ortaya koyulamayacağı tartışmasızdır.
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 07.06.2023 tarihli 2023/6547 E., 2023/5289 K. Sayılı Kararında; “Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanunun ‘Teknik Araçlarla İzleme’ başlıklı 140’ncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanunun 140’ncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz”,
Yine Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 17.05.2023 Tarihli 2023/3866 E., 2023/4504 K. Sayılı Kararında; “Sanığın,12.04.2013 tarihinde gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde sattığı olayda, uyuşturucu madde alışverişinin yapıldığına dair tutanaklar, suç tarihinde adli kolluk görevlisi olan GS 330 kod no’lu tutanak tanığının beyanı, uzmanlık raporu ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanığın mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira Kanunun 139’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanunun ‘Teknik Araçlarla İzleme’ başlıklı 140’ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve Kanun’un 140’ıncı maddesi uyarınca usulüne uygun bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz. Dosyada mevcut olan tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin de hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur”.
III. Değerlendirmemiz
Gizli soruşturmacının tanımına, 14.1.2007 tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in (Yönetmelik) 4/1-ç maddesinde yer verilmiş olup; buna göre gizli soruşturmacı gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini ifade etmektedir.
Öncelikle bir soruşturma ile ilgili gizli soruşturmacı atanabilmesi için soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda; kuvvetli şüphe sebeplerin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi gerekmektedir. Yönetmelik m.28/6’ya göre, “Kuvvetli şüphe” kavramından anlaşılması gereken, mevcut delillere göre yapılacak muhakeme sonunda mahkum olma halinin kuvvetle muhtemel olması hali olup, yeterli şüphe veya basit şüphenin olması halinde bu yönteme başvurulamayacağı açıktır. Başka şekilde delil elde edilememesi ise; başka tedbirlerle faillerin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilememesini ifade eder[2].
Konumuza dönecek olursa; elbette yüklenen suçun ispatı açısından, bunun CMK m.217’ye göre sağlanması gerektiği tartışmasızdır. Ancak sözkonusu durumda genellikle silahlı/silahlı olmayan suç örgütlerinde kullanılan gizli soruşturmacı görevlendirmesinin, zaten son çare niteliğinde olduğu, bu nedenle elde edilen bilgilerin maddi hakikate ulaşmak amacıyla gerçekleştiği düşünülebilir. Ancak bizce; 28.03.2023 tarihinde CMK m.139/4’e eklenen fıkranın, kanun koyucu tarafından uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçunun soruşturulmasına ilişkin en önemli delil elde etme yöntemlerinden birisi ve son çare niteliğinde olan gizli soruşturmacı görevlendirmesinin kapsamı genişletilmiş, tek başına gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ile ayrıca teknik araçlarla izleme kararına ihtiyaç duyulmaksızın delil toplanılmasının hukuka aykırı olacağı ortaya koyulmuştur.
Nitekim; teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin kişisel alana açıkça müdahale niteliğinde olduğu, kişinin özel hayatının gizliliği ve haberleşme hürriyetine esaslı bir müdahale içerdiği, bu nedenle yalnızca gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak, teknik araçlarla izleme tedbirinin uygulanmaması gerektiği, bu kapsamda hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağı, kullanılmışsa bu şekilde sanığın Anayasa m.36 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 kapsamında adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceği, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiği durumda verilen kararının hukuka uygun olacağını belirtmek isteriz. Bu sebeple, olağan kanun yolları aşamasında hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılan CMK m.289/1-i dikkate alınmalıdır. Buna göre; hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde, bu husus hukuka kesin aykırılık hallerinden kabul edilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] Prof. Dr. Ersan Şen, Av. Ertekin Aksüt, Gizli Soruşturmacı Tayininde Genel ve Soyut Karar Sorunu, 27.12.2022, https://www.hukukihaber.net/gizli-sorusturmaci-tayininde-genel-ve-soyut-karar-sorunu-1
[2] Fatih Selami Mahmutoğlu, İstanbul Barosu Yayınları, Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku II. Kitap.