Gaip kelime anlamı olarak; “göz önünde olmayan, hazır bulunmayan, nerede olduğu bilinmeyen” anlamına gelmektedir. Gaiplik kararı, kişinin öldüğüne ilişkin bir karine teşkil eder.[1] Bir kişi hakkında gaiplik kararı verilmesi, Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 32. maddesinde tanımlanmış olup ilgili madde metnine göre;
“Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir.
“Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye'deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye'de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”
Merkezi Adres Kaydı Sisteminde kayıtlı yerleşim yeri adresi aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.[2]
- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2012/2302 E. 2012/6212 K. Sayılı ilamında;
“Davacı kurum, kuruma bağlı "Çorum Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezinde" bakım ve koruma altında bulunan zihinsel özürlü 1977 doğumlu Ö. K.'in, 26.10.2004 tarihinde kuruluşu terk ettiğini, o tarihten beri kendisinden haber alınamadığını ileri sürerek, bu kişi hakkında gaiplik kararı verilmesini istemiştir.
Dosya içerisindeki 29.12.2010 tarihinde elektronik ortamda mernisten elde edilen nüfus kaydında, hakkında gaipliğine karar verilmesi istenilen Ö. K.'in yerleşim yerinin "C... T... Cad. Kale Mah. No: ... Çorum" olduğu görülmektedir. Merkezi Adres Kayıt Sisteminde kayıtlı yerleşim yeri adresi, aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir ( Adres Kayıt Sistemi Yönetmeliği md.13/1 ). İlgilinin, kayıtta yer alan yerleşim yeri adresini gösteren bilginin aksi yönünde dosyada bir delil bulunmamaktadır. Öyleyse işin esasının incelenmesi gerekirken, yetkisizlik kararı verilmesi doğru değildir.” Şeklinde hüküm kurarak gaiplik kararı verilmesinde de aksi sabit oluncaya kadar kişinin Merkezi Adres Kaydı Sistemindeki adresini esas almıştır.
Gaiplik kararını verme konusunda görevli olan mahkemeler ise sulh hukuk mahkemeleridir.
Gaiplik kararı verilmesi için talepte bulunabilecek kişiler, hakları gaiplik kararı verilen kişinin ölümüne bağlı olan kimselerdir. Mirasçılar, alacaklılar, hayat sigortası lehtarları hakları gaiplik kararı verilen kişinin ölümüne bağlı olan kimselere örnek olarak gösterilebilir.
Bilindiği gibi Türk Hukuku’na göre, geride mirasçı bırakmaksızın vefat eden kişilerin mirası devlete intikal etmektedir. Bu bağlamda devletin de mirasçılık sıfatı gereği kişi hakkında gaiplik kararı verilmesi hususunda hukuki menfaati bulunmaktadır.
TMK’nın 588. maddesine yer alan kanuni düzenlemeye göre;
“Sağ olup olmadığı bilinmeyen bir kimsenin malvarlığı veya ona düşen miras payı on yıl resmen yönetilirse ya da malvarlığı böyle yönetilenin yüz yaşını dolduracağı süre geçerse, Hazinenin istemi üzerine o kimsenin gaipliğine karar verilir.
Gaiplik kararı verilebilmesi için gerekli ilan süresinde hiçbir hak sahibi ortaya çıkmazsa, aksine hüküm bulunmadıkça, gaibin mirası Devlete geçer.”
Burada önemle belirtmek gerekir ki Hazinenin istemi ikincil özelliktedir. Başka bir anlatımla gaiplik kararı istemeye yetkili olanlardan hiçbirisinin mahkemeye başvurmamış olması zorunludur. Öyle ki mirasın devlete kalması gereken durumlarda bizzat Hazinenin bile bu sıfatla istekte bulunmamış olması koşulu aranır. [3]
Gaiplik kararı nizasız kazalardan olup uygulamada hasım olarak yasal mirasçılar veya bulunmaması halinde hazine gösterilmektedir. Gaiplik kararı verilebilmesi için en az iki kere ve aralarında en az 6 ay olmak üzere, gaiplik kararı verilecek kişi hakkında bilgisi olanlar mahkemeye bilgi vermek üzere ilanen çağırılır.
TMK’nın 35. maddesi gereğince, yapılan ilanların neticesiz kalması ile mahkeme tarafından kişinin gaipliğine karar verilmesi gerekir. Gaiplik kararının verilmesiyle aksi ispat edilinceye kadar hukuk önünde kişilik ölümle son bulmuş gibi kabul edilir. Bu durumda gaiplik kararı verilen kimsenin terekesi, kişi vefat etmişçesine mirasçıları arasında paylaşıma konu olacaktır.
Gaiplik kararı geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuç doğurmakta olup kişi kendisinden haber alınan son günden veya ölüm tehlikesinin gerçekleştiği andan itibaren hukuken ölmüş gibi kabul edilir. Dolayısı ile miras da bu tarihte açılmış sayılır. Yabancılık unsuru içermeyen miras uyuşmazlıklarına uygulanacak hukuk, kişinin ölüm tarihinde yürürlükte bulunan hukuk olduğundan mirasçı sıfatını haiz olabilme ve miras paylaşım oranları belirlenirken kişinin gaip sayıldığı tarihteki hukuk kurallarının uygulama alanı bulacağına dikkat etmek gerekmektedir.
- Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/145 E. , 2017/760 K. Sayılı ilamında;
“Dava konusu olayda, mahkemece ... ada ... parsel sayılı taşınmazda hissedar olan ...oğlu ..., ... oğlu ... çocukları ...ve ... ve eşi ...'nin gaipliğine karar verilmiş ise de, gaipliğine karar verilen kişilerden en son haber alınan tarih tespit edilmemiştir. Bu itibarla, söz konusu hükmün hangi tarihten itibaren sonuç doğuracağı bilinemediğinden, gaibin nüfus kaydına tescil işleminin yapılmasında tereddüt olacaktır. Halbuki hüküm açık, infazda tereddüde yer vermeyecek şekilde olmalıdır. Mahkemece, gerekli araştırma yapılarak hakkında gaiplik kararı verilmesi istenilenlerden son haberin alındığı tarih tespit edilerek bu tarihin karar yerinde açıkça gösterilmesi gerekirken yazılı biçimde infazda tereddütlere neden olacak şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.”
Hakkında gaiplik kararı verilen kişinin ölüm tarihi sonradan saptanırsa mirasın açılma tarihi son haber veya ölüm tehlikesi günü olmayıp sonradan saptanan ölüm tarihi olacaktır.[4]
TMK’nın 131. Maddesi gereğince, eşlerden birinin hakkında gaiplik kararı verilmesi halinde evlilik, verilen gaiplik kararı doğrultusunda son bulmamaktadır. Sağ kalan eşin evliliğin feshi için gaiplik davası ile birlikte veya ayrı bir dava yoluyla mahkemeden evliliğin feshine dair talepte bulunması zorunludur. Mahkeme tarafından evliliğin feshine karar verilmedikçe eşlerden biri, hakkında gaiplik kararı verilen diğer eşe mirasçı olamayacaktır. Ancak bu durum, hakkında gaiplik kararı verilen kişinin diğer yasal mirasçılarının mirasçılık sıfatlarını etkilemeyecektir. Kanaatimizce; kişinin ölümünün karine olduğu, buna bağlı olarak mirasının açıldığı bir durumda miras hakkına kavuşmak isteyen eş için ayrıca evliliğin feshini dava etme külfeti getirilmesi hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.
- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E: 1985/10661, K: 1985/11809 T: 23.12.1985 sayılı ilamında kanuni düzenlemeye uygun olarak;
“Sırf gaiplik kararı, evlilik bağını ortadan kaldırmaz. Eşin gaipliğine 31.12.1982’de hükmedilmiş olup, davacı 12.7.1985’de fesih için dava açmıştır.
Evliliğin feshi gaiplik davası ile birlikte istenebileceği gibi, gaiplik kararından sonra bağımsız bir dava ile de istenebilir. Öyle ise, istek doğrultusunda inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, gaip ölmüş farz olunarak gaiplikle birlikte evliliğin de ortadan kalkacağından söz edilerek, isteğin reddi Usul ve Kanun’a aykırıdır...” şeklinde hüküm kurmuştur.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 11. maddesine göre, bir kişi hakkında gaiplik kararı verilebilmesi o kişinin milli hukukuna tabidir. Ancak, milli hukukuna göre hakkında gaiplik kararı verilemeyen kişinin malları Türkiye’de ise veya mirasçılarından birinin Türk vatandaşı olması halinde Türk Hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilebilir.
- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/5428 E. , 2008/4768 K. Sayılı ilamında;
“Davacı, Bulgaristan'da Kırcali Bölge Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli kararıyla evliliklerinin iptal edildiğini, uzun zamandan (1997'den) beri kendisinden haber alınamadığından, bu kararın tanınması ve tenfizini isteyemediklerini ileri sürerek, Bulgar uyruklu eşi hakkında gaiplik kararı verilmesini istemiştir.
Davacı, Bakanlar Kurulunun 1.5.2000 tarihli 2000/502 sayılı kararı ile Türk vatandaşlığına alınmış olup, 12.6.2000 tarihinden beri Türk vatandaşıdır. Nüfus kaydında Hasan Alekov ile evli olduğu yazılıdır.
Hakkında gaiplik kararı verilmesi talep edilen kişi Bulgar uyruklu olduğuna göre olayda "yabancılık" unsuru mevcut olup, 5718 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Bu kanun gereğince; gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabidir. Milli hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılarından birinin Türk vatandaşı olması halinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir. (5718 s.MÖHUK.m.11) Hakkında gaiplik kararı verilmesi istenen kişinin eşi Türk vatandaşı olduğuna göre, Türk hukukuna göre gaiplik kararı verileceği açıktır.
Davacının gaiplik kararı istemesinde hukuki yararı da bulunmaktadır. Bu durumda davacıdan delilleri sorulup, gösterdiği takdirde toplanması ve ulaşılacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır” şeklinde hüküm kurmuştur.
Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlıkta gaiplik kararı verilmesi, kişi ve aile hukukunu ilgilendirdiğinden, milletlerarası atıf kuralları uygulanacak olup uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları başka bir hukuku yetkili kılıyorsa, yetkili kılınan hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanacaktır.
MÖHUK’un 42. Maddesi gereği, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan yabancılar hakkında gaiplik kararı verilirken kişinin Türkiye’de sakin olduğu yer, bulunmaması halinde ise mallarının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.
Gaiplik kararının verilmesi ile birlikte her ne kadar gaibin mirası mirasçılarına geçse de gaibin kesin olarak öldüğü belli olmadığı için kanun koyucu gaibin ortaya çıkması veya kesin ölüm tarihinin belli olmasıyla hak sahiplerinin değişmesi ihtimallerini göz önünde tutarak mirasçıların ve mirasta hak sahibi olan kişilerin teminat göstermelerini istemektedir. [5]
Teminat gösterilmesi ile gaip olan kişi veya sonradan ortaya çıkabilecek hak sahiplerinin hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Ancak bu güvence, mevcut durumdaki mirasçılara veya hak sahiplerine aşırı külfet getirmemeli, tarafların menfaat ve fedakarlıkları denkleştirilmelidir. Bu noktada “Gaibin Mirası” başlıklı TMK’nın 584. maddesi uygulama alanı bulmaktadır. İlgili maddeye göre;
“Hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimsenin mirasçıları veya mirasında hak sahibi olan kişiler, tereke malları kendilerine teslim edilmeden önce bu malları ileride ortaya çıkabilecek üstün hak sahiplerine veya gaibin kendisine geri vereceklerine ilişkin güvence göstermek zorundadırlar.
Bu güvence, ölüm tehlikesi içinde kaybolma durumunda beş yıl, uzun zamandan beri haber alınamama durumunda onbeş yıl ve her halde en çok gaibin yüz yaşına varmasına kadar geçecek süre için gösterilir.
Beş yıl, tereke mallarının tesliminden; onbeş yıl, son haber tarihinden başlayarak hesaplanır.”
Hakkında gaiplik kararı verilen kişinin sonradan ortaya çıkması halinde alınan gaiplik kararının ortadan kaldırılması gerekir. Gaip olmayan eş, evliliğin feshi için talepte bulunmuş ve bu yönde karar elde edilmişse, gaibin sonradan ortaya çıkmasıyla boşanmaya dair hükümler uygulanır.
- Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2013/19223 E. , 2014/5712 K. Sayılı ilamında;
“Alınmış olan gaiplik kararı, evlilik haricinde aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi hakları ölüme bağlı olanlara bu haklarını kullanma imkanı vereceğinden gaiplik kararının kaldırılmasına ilişkin davada husumetin, gaiplik kararını almış olanların yanında, hakları ölüme bağlı olanların tamamına yöneltilmesi gerekir. Taraf teşkilinin sağlanması kamu düzeniyle ilgili olup hakim tarafından kendiliğinden gözetilir.
Dosyadaki belge ve bilgilerden, haklarında gaiplik kararının kaldırılması istenenlerin mirasçılarının bulunduğu anlaşıldığından, husumetin mirasçılara yöneltilerek gösterdikleri takdirde delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, eksik hasım ve inceleme ile davanın reddi doğru görülmemiştir.” Şeklinde hüküm kurarak gaipliğin kaldırılması davasında husumetin hakları ölüme bağlı olanların tamamına yöneltimesi gerektiğine hükmetmiştir.