Türk Medeni Kanununun 166/4 maddesi;“Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.” hükmünü içermekte iken 14.11.2024 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile birlikte artık“Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak bir yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. “ şeklindedir. Yeni düzenleme ile birlikte TMK’nın 166/4 maddesi uyarınca mahkemece fiili ayrılık sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesi için herhangi bir boşanma sebebi ile açılmış ve reddedilmiş olan boşanma davasının üzerinden BİR yıl geçmesi gerekmektedir.
İlgili değişikliğin kaynağı Anayasa Mahkemesi 22.02.2024 tarihli, 2023/116 E. ve 2024/56 K. sayılı kararı ile TMK m. 166/4 hükmünün iptaline karar vermesi olup kararda hükmün Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu, üç yıllık sürenin makul olmadığı ve taraflara katlanamayacakları bir külfet olarak yüklendiği belirtilmektedir.
Evliliğin fiili ayrılığa dayalı olarak sona erdirilmesinde üç hususa dikkat edilmelidir. İlki daha önce açılmış ve reddedilmiş bir boşanma davasının bulunması, ikincisi ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulamamış olması ve üçüncü koşul olarak ise ret kararının kesinleşmesinden sonra bir yıllık bir sürenin geçmesidir. TMK 166/4 uyarınca boşanmaya karar verilmesi için bu üç koşulun gerçekleşmesi yeterli olup kusur araştırması yapılmayacaktır. Ayrıca bu sebebe dayalı olarak boşanmaya karar verilmesini hem davacı taraf hem davalı taraf talep edebilecektir.
Fiili ayrılığa dayalı boşanma talepli davalarda daha önce açılmış ve reddedilmiş davanın bulunması koşulu mahkemece kendiliğinden dikkate alınmaktadır. Daha önce açılan boşanma davasının hangi sebebe dayandığı önemli olmayıp taraflar arasında daha önce görülmüş olan birden fazla boşanma davası var ise davacı fiili ayrılık sebebiyle açacağı boşanma davasına dayanak olarak kendi seçeceği davayı göstermekte serbesttir. Yargıtay 2. HD.’nin 2013/22342 E., 2014/5185 K., 10.3.2014 T., sayılı ilamında Yargıtay'ın ilk derece mahkemesinin red kararını bozma gerekçesi; " Reddedilen davanın taraflar arasındaki son dava olması koşul değildir. Evlilik birliği yeniden kurulamadığından davanın kabulü gerekir." şeklindedir. Bu bağlamda reddedilen davanın taraflar arasında görülen son boşanma davası olmasının şart olmadığını söylemek mümkündür.
Davanın feragat nedeniyle reddedilmesi halinde; feragat kesin hükmün sonuçlarını doğurduğundan feragat üzerine verilen kararın şeklen kesinleşmesinin beklenmesine gerek yoktur. Bu hususta Yargıtay 2. HD., E. 2006/16345 K. 2007/4627 T. 22.3.2007 ve Yargıtay 2. HD., E. 2008/2383 K. 2008/3409 T. 13.3.2008 sayılı ilamlarında feragatin kendiliğinden bu iradenin mahkemeye ulaştığı ve açıklandığı tarihte kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğuracağı ve feragat üzerine verilen kararın şeklen kesinleşmesinin beklenmesine gerek olmadığı yönündedir. Feragatin mahkemeye verilen dilekçe ile yapılması halinde dilekçenin havale tarihi, duruşma sırasında yapılması halinde duruşmanın tarihi hükmün kesinleşme tarihi olarak dikkate alınacaktır.
Uygulamada, eşlerin birbirinde tekrar bir araya gelinebileceği yönünde güven uyandırması gibi sebeplerle davadan feragat edildiği görülmektedir. Bu sebeple feragat ederek art arda birden fazla boşanma davası açtığı halde çeşitli sebeplerle bir türlü boşanma kararı elde edemeyenler TMK 166/son hükmündeki şartların mevcudiyeti halinde fiili ayrılığa dayanarak yeni bir boşanma davası açabilirler. Ayrıca belirtmek gerekir ki feragatin karşı tarafın aldatması ya da hilesi sonucu olması halinde irade fesadı nedeniyle feragatin iptali talep edilebilir. Bu gibi hallerde önceki boşanma davasındaki feragatlerinin geçersizliğinin tespiti ile tarafların TMK 166 maddesi gereği şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına veya şartları gerçekleşen başkaca bir boşanma sebebi var ise bu sebebe dayalı olarak boşanmaya karar verilmesi talep edilebilir.
Yargıtay’ın fiili ayrılığa dayanan boşanma davalarında aradığı bir diğer unsur olan ortak hayatın tekrar kurulamamış olmasına ilişkin olarak Yargıtay HGK., E. 2017/1286 K. 2019/142 T. 14.2.2019 sayılı ilamında "Ortak hayatın kurulması ile kastedilen, evlenmenin genel hükümlerinde tanınan hakların kullanılması ve yükletilen görevlerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde eşlerin bir araya gelmesidir. Yargıtay içtihatlarında da benimsendiği üzere çocukların ihtiyaçlarını karşılamak, ölüm, düğün gibi haklı sebeplerin gerektirdiği hâller için biraraya gelmek, TMK'nın 166/4. maddesi kapsamında ortak hayatın yeniden kurulduğu anlamına gelmez." şeklindeki gerekçesi ile ortak hayatın tekrar kurulması ile ilgili dikkat edilecek noktaları örneklemiştir. Ortak bir hayat kurmak amacıyla evlenen kişilerin aynı konutta yaşamaması diğer bir ifade ile yerleşim yerlerinin farklı olması, birbirine karşı sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi ve hatta başka birinden bir çocuğunun dünyaya gelmesi, aile birliğine katkıda bulunmaması, eşin can güvenliğini tehlikeye sokması gibi haller ortak hayatın kurulamadığının göstergesidir. Bu noktada belirtmek gerekir ki boşanma ve ayrılık davası açılması ile eşlerin birlikte yaşama zorunluluğu olmadığı gibi, herhangi bir boşanma davası olmadığı hâlde TMK'nın 197. maddesi uyarınca da eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahip bulunmaktadır.
Fiili ayrılığa dayalı boşanma davalarında aranacak olan son koşul ise taraflar arasında görülen ve reddedilen boşanma davasının kesinleşmesinden itibaren kesintisiz olarak bir yıllık sürenin geçmesidir. Yine bu husus hâkim tarafından re’sen dikkate alınacak olup daha evvel belirttiğimiz üzere reddedilen davanın taraflar arasında görülen son boşanma davası olması şart değildir. Kesinleşme tarihine göre bir yıllık sürenin dolmasından sonra TMK 166/4’e dayanılarak açılan davanın işbu maddede aranılan diğer şartlarında varlığı halinde davanın kabulüne karar verilebileceğini söyleyebiliriz.