Dünya genelinde yapılan bir araştırmaya göre, evlilik dışı birliktelikten doğan çocukların ülkelere göre dağılımında, izlanda yüzde 67’lik oranla birinci sırada yer alırken, Türkiye yüzde 3’le Avrupa'nın evlilik dışı doğum oranı en düşük ülkesi olmuştur.[1]
Fakat yüzde üç oranı ülkemizin nüfus miktarına uyarlanırsa, azımsanmayacak sayıda evlilik dışı çocuğun ülkemizde bulunduğunu söyleyebiliriz.
Evlilik dışı çocuk, doğumla birlikte bazı sorunlar ile karşı karşıya kalmaktadır. Anne ile baba arasında yaşanan uyuşmazlık çocuğun gelişimini, geleceğini derinden etkilemektedir. Çok sayıda evlilik dışı çocuğun babası tarafından kaçırıldığı ve anneye gösterilmediği ile ilgili haberlerle karşılaşmaktayız. Bu nedenle, yazımızda evlilik dışı çocuğun baba tarafından kaçırılması ve alıkonulması halinin hukuki açıdan değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
ÇOCUĞUN KAÇIRILMASI VE ALIKONULMASI SUÇU
Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu, 5237 sayılı TCK’nin 234. Maddesinde düzenlenmiştir.
SUÇUN TANIMI
5237 sayılı TCK’nin 234. maddesinin birinci fıkrasına göre; velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hışmı; onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. (TCK md. 234/1)
5237 sayılı TCK’nin 234. maddesinin birinci fıkrasında, velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması, suç olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu suç, onaltı yaşını bitirmemiş olan çocuğun kaçırılması veya alıkonulması suretiyle gerçekleşir. Ancak, bunun için cebir veya tehdit kullanılmasına gerek yoktur. Ayrıca, çocuğun velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya baba ya da üçüncü derece dahil kan hısmı tarafından kaçırılmış veya alıkonulmuş olması gerekir.
KORUNAN HUKUKİ YARAR
5237 sayılı TCK’nin 234. maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen suç ile çocuk üzerindeki velâyet veya vesayet haklarının korunması amaçlanmıştır.
CEZANIN ARTIRILMASI GEREKEN HALLER
5237 sayılı TCK’nin 234. maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen eylem iki şekilde ağırlaştırılmış yaptırıma tabi tutulacaktır. Cezanın artırılması gereken haller şunlardır: (TCK md. 234/2)
1) Fiilin cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş olması hali.
2) Kaçırılan çocuğun henüz oniki yaşını bitirmemiş olması hali.
Bu iki husustan biri yargılama aşamasında tespit edilirse, sanığa verilecek ceza bir katı oranında artırılacaktır.(TCK md. 234/2)
Başka bir söylemle, 5237 sayılı TCK’nin 234. maddesinin ikinci fıkrasında, söz konusu suçun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, kaçırma veya alıkoyma fiillerinin cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde faile daha ağır ceza verilecektir. Keza, kaçırılan çocuğun oniki yaşını bitirmemiş olması hâlinde de ceza artırılacaktır.
EVİ TERK EDEN ÇOCUĞUN ALIKONULMASI
Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (TCK md. 234/3)[2]
5237 sayılı TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunda on sekiz yaşını bitirmeyen çocuğun annesi ile babasının çocuk üzerinde sahip oldukları velayet haklarının koruma altına alınması nedeniyle atılı suçun mağduru anne ile babadır. Bu nedenle anne ile babanın bu suçla ilgili olarak şikayet etme ve açılan davaya katılma hakkı vardır.[3]
VELAYET KAVRAMI VE KAPSAMI
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 339-347. Maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.
Velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri ile ilgili hususları içine alan bir kavramdır.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.
Ana ve babanın, sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
Velayet, kamu düzenine ilişkindir. Velayet konusu belirlenirken, ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun yüksek yararının gözetilmesi gerekir.
Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşirse, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale edilebilir. Başka bir söylemle, şartları oluşmadıkça, velayet görevine müdahale edilmemelidir.
Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğurabileceği onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.
Velayette çocuğun yararı için şu hususların gözetilmesi gerekir:
1) Çocuğun cinsiyeti,
2) Doğum tarihi,
3) Eğitim durumu,
4) Kimin yanında okumakta olduğu,
5) Talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenemeyeceği,
6) Sağlığı,
7) Sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği.
Çocuğun yüksek yararı için yukarıda belirtilen hususlar tek tek irdelenerek velayet konusunda karar verilmelidir.
Ana Babadan Kaynaklanan Özelliklerin Dikkate Alınması
Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.[4]
Mahkemece, ana ve babanın özelliklerinin dikkate alınması yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir.[5]
ÇOCUĞUN EVLİLİK DIŞI DOĞMASI HALİNDE VELAYETE İLİŞKİN KURALLAR
Çocuk, annenin evlilik dışı ilişkisinden doğmuş ise, baba ile soybağı tanıma (TMK.md.295) yolu ile kurulabilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 337. maddesinde evlilik birliğinin bulunmaması halinde velayetin anaya ait olacağı; ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa, hakimin, çocuğun menfaatine göre vasi atayacağı veya velayeti babaya vereceğini hükme bağlamıştır (TMK.md.337/2).
Baba ile soybağı tanıma ile kurulursa, babanın çocuğun velayetini alma hakkı mevcuttur.
Belirtmek gerekir ki, mahkeme hükmü olmaksızın tanıma ile velayet hakkı doğrudan babaya geçmemektedir.[6]
Yukarıda da ifade edildiği gibi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 337/1. maddesine göre ana ve babanın evli olmaması halinde doğan çocuğun velayeti anaya aittir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 282/2. maddesi uyarınca çocuk ile baba arasındaki soybağının kurulması 3 şekilde olabilir. Bu yollar şunlardır:
1) Ana ile evlilik yapılması,
2) Çocuğun resmi şekilde tanınması,
3) Mahkemece karar verilmesi.
Tanıma işleminin yapılmasıyla baba ile çocuk arasında kendiliğinden velayet ilişkisi kurulmaz. Yasal düzenlemede, tanıma ile birlikte baba ile çocuk arasında velayet ilişkisi kurulacağını hüküm altına alan bir kural öngörülmemiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 337/2. maddesinde açık şekilde evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velayeti anaya ait olmakla birlikte ananın küçük, kısıtlı veya ölmüş olması veyahutta velayetin anadan alınması hallerinde mahkeme kararıyla çocuğa vasi atanacağı veya velayetinin babaya verileceğinin düzenlenmesi karşısında, tanıma yolu ile çocuk arasında soybağı ilişkisi kurulabilir.[7]
FAİLİN VELAYET HAKKININ ELİNDEN ALINMIŞ OLMASI
5237 Sayılı TCK'nın 234/1. maddesinde düzenlenen öngörülen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun oluşması için velayet hakkı elinden alınmış ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısımlığı ilişkisi bulunan kişilerin, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması gerekmektedir.
5237 Sayılı TCK'nın 234/1. maddesinde öngörülen analık, babalık veya üçüncü dereceye kadar kan hısımlığı ilişkisinin Medeni Kanun hükümlerine göre belirlenmesi gerekir.
Yasal düzenlemede, ana veya babanın, velayet hakkı elinden alınmış olması halinde bu suçun faili olabileceği ifade edilmektedir. Bu yüzden, ana veya babanın çocuk üzerinde Medeni Kanun hükümlerine göre velayet hakkının bulunması ve daha sonra bu velayet hakkının mahkeme kararıyla kaldırılmış olması gerekir.[8]
Örneğin; müştekinin, bir süre sanıkla gayri resmi beraberlik yaşadığı, bu birliktelikten çocuk doğduğu tarihte müştekinin başka biriyle resmi nikâhlı evli olması sebebiyle müştekinin evli olduğu kişi ile çocuk arasında soybağı ilişkisi kurulduğu, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrole göre bu kişinin ….Aile Mahkemesi'nin 2007/47 Esas, 2007/993 Karar ve 18.01.2008 kesinleşme tarihli ilamıyla çocuk üzerindeki soybağının reddine karar verilmesine rağmen biyolojik baba olduğu anlaşılan sanık ile çocuk arasında soybağı ilişkisi kurulmadığı gibi, sanığa çocuk üzerinde velayet hakkı da verilmediği, buna dair herhangi bir mahkeme kararının da bulunmadığı olayda, TCK'nın 234/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için velâyet yetkisine sahip failin bu yetkisinin mahkeme kararıyla elinden alınmış olmasının ön koşul niteliği taşıması ve sanığın, velâyet yetkisine haiz olmadığı gibi, velâyet yetkisi elinden alınan kişi de sayılmadığı anlaşıldığından, atılı suçun kanuni unsurları itibariyle oluşmayacaktır.
Burada sanığın, Medeni Kanun hükümlerine göre üzerinde herhangi bir velayet hakkı ve yetkisi bulunmayan ve olay tarihinde onbeş yaşından küçük olması sebebiyle hukuken rıza açıklama ehliyeti bulunmayan çocuğu yanında tutması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK'nın 109/1. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekecektir.
Bu nedenle, belirtilen olayda çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.[9]
EVLİLİK DIŞI DOĞAN ÇOCUĞUN BABA TARAFINDAN KAÇIRILMASI EYLEMİ
5237 sayılı TCK’nin 234/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için velâyet yetkisi bulunan sanığın bu yetkisinin mahkeme kararıyla elinden alınmış olması ön koşul niteliği taşımaktadır. Şayet, sanığın velâyet yetkisi yoksa veya velâyet yetkisi elinden alınan kişi de değilse, TCK.nın 234/1. maddesinde düzenlenen suçun kanuni unsurları oluşmayacaktır.[10]
Yukarıda da ifade edildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 234/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için velâyet yetkisine sahip sanığın, bu yetkisinin mahkeme kararıyla elinden alınmış olması ön koşul olduğundan, failin, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyet yetkisine haiz olmadığı, velâyet yetkisi elinden alınan kişi de sayılmadığı göz önüne alındığında, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun kanuni unsurları itibariyle oluşmayacak, fakat mevcut haliyle küçük çocuğa yönelik eylemin aynı Kanunun 109/1. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan failin mahkûmiyetine karar vermek gerekecektir.[11]
UZLAŞMA
Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun 5560 Sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı ve kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerekir.
02.12.2016 tarih ve 6763 Sayılı Kanun hükümleri de dikkate alınıp CMK'nın 253, 254. maddeleri uyarınca uzlaşma girişiminde bulunarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.[12]
FAİL
TCK'nın 234/1. maddesinde, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu şu kişiler tarafından işlenebilir:
1) Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana.
2) Velayet yetkisi elinden alınmış olan baba.
3) Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın üçüncü derece dahil kan hısmı.
ÖZEL FAİLLİK
5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesinde “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” Şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Bu nedenle, TCK’nin 234/1 maddesinde tanımlanan suça yardım eden kişinin, TCK'nın 234/1. maddesinde belirtilen derecede bir akrabalıkları bulunmaması halinde yardım eden kişi olarak sorumlu tutulması gerekir. Burada TCK’nin 39. Maddesinin uygulanması zorunludur.
Örneğin; failin boşandığı eşi ile müşterek çocukları olan ve velayet hakkı anneye verilen kayden çocuğu katılana teslim etmemesi üzerine icra takibi yapıldığı, icra takibi sırasında failin amcasının oğlu olan sanığın ahırında saklanan mağduru almak isteyen görevlilere engel olduğu olayda, mağdur ile TCK'nın 234/1. maddesinde belirtilen derecede bir akrabalıkları bulunmayan sanığın diğer fail tarafından işlenen suça yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması ve hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerekir.
Burada TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında suça fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek hüküm kurulamaz.[13] Failin, mağdur çocuk ile TCK'nın 234/1. maddesinde belirtilen derecede bir akrabalıkları varsa, TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında suça fail olarak iştirak ettiği söylenebilir.
.
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
.
------------------------
[1] http://t24.com.tr/haber/36-ulkede-bekar-anne-oranlari-arastirildi-turkiye-kacinci-oldu, 268702, ET: 17.09.2018.
[2] EKLENMİŞ FIKRA; RGT: 19.12.2006, RG NO: 26381, KANUN NO: 5560/10.
[3] Y.14.CD, E: 2017/ 1532, K: 2017 / 5795, KT: 21.11.2017: “…5237 sayılı TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunda on sekiz yaşını bitirmeyen çocuğun annesi ile babasının çocuk üzerinde sahip oldukları velayet haklarının koruma altına alınması nedeniyle atılı suçun mağdurunun anne ile baba olması ve çocuk ...'nin velayet hakkına sahip annesi ...'nin kovuşturma evresinde müşteki sıfatıyla verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olup davaya katılmasının ardından yokluğunda verilip usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmü temyiz etmemesi karşısında, ...'ye yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,…”
[4] YHGK,E: 2017/2-2448, K: 2018/1131, KT: 23.05.2018.
[5] Nitekim Açıklanan İlkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 Gün ve 2010/2-501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 gün ve 2011/2-547 E. 2011/695 K.; 16.03.2012 Gün Ve 2011/2-884 E. 2012/197 K. İLE 06.03.2013 GÜN VE 2012/2-794 E. 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. Ayrıca Emsal Karar İçin Bkz.: YHGK,E: 2017/2-2448, K: 2018/1131, KT: 23.05.2018.
[6] Y8.HD, E: 2017/8310, K: 2018/819, KT: 18.01.2018.
[7] Y.14.CD, E. 2011/15364, K. 2013/10036, T. 2.10.2013.
[8] Y.14.CD, E. 2014/11529, K. 2017/5598, T. 14.11.2017.
[9] Y.14.CD, E. 2014/11529, K. 2017/5598, T. 14.11.2017.
[10] Y.14.CD, E. 2011/15364, K. 2013/10036, T. 2.10.2013; Y.14.CD, E. 2014/11046, K. 2017/5683, T. 16.11.2017.