Kanun koyucu Türk Ceza Kanunu m.221’de; suç veya terör örgütü kurma, yönetme, örgüt üyeliği, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarını işleyip de etkin pişmanlık gösteren faillere ceza verilmeyeceğine veya az ceza verileceğine dair “Etkin pişmanlık” başlığı altında bir düzenlemeye yer vermiştir.
TCK m.221/3’ün ve m.221/4’ün tatbik alanı konusunda çelişki, farklı görüşler, en önemlisi de Kanunun lafzına ve ruhuna uymayan kararların verildiği söylenebilir. Oysa uygulamada; failin lehine olup olmadığına bakılmaksızın, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi esas alınmalı ve bu prensipten uzaklaşılmamalıdır.
TCK m.221/3’e göre; “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz”.
TCK m.221/3’ün nasıl uygulanacağı konusunda, gerek bizim çalışmalarımızda ve gerekse doktrin ile Yargıtay kararlarında birçok açıklamaya yer verildiği ve bu hükmün bir cezasızlık halini düzenlediği görülmektedir. Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen herhangi bir suça iştirak etmeden, azmettiren veya yardım eden sıfatı ile suça katılmaksızın yakalanan örgüt üyesi, yani fail; pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verdiğinde, hakkında cezaya hükmedilmeyecektir. Bu hükmün; sadece küçük çaplı örgütlere uygulanabileceği, özellikle konvansiyonel olmayan veya büyük ölçekli illegal yapıların deşifresine veya mensuplarının ortaya çıkarılıp yakalanmalarına yardımcı olacak lokal bilgilerde tatbik edilemeyeceği ileri sürülmektedir ki, bunun kabulü mümkün değildir. TCK m.221/3’de; her ne kadar “örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi” ibaresine yer verilse de, bununla pişmanlık gösteren failin örgütün tümü ile dağılmasını veya bütün veya önemli bir kısım mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgiye ulaşmanın hedeflendiği söylenemez. Kanaatimizce TCK m.221/3; varlıkları uzun zamana dayanıp da deşifre edilemeyen, yeni çözülmeye başlayan, tüm ülkeye veya yurt dışına yayılmış, meşruiyet perdesi altında illegal faaliyetlerini sürdüren suç veya terör örgütlerinin dağıtılmasını veya herhangi bir mensubunun yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgiyi de kapsamaktadır. Bunun aksi de düşünülemez; çünkü TCK m.221/3’ün gerekçesinde, etkin pişmanlık gösteren failin tüm örgütün dağıtılmasına veya bütün veya önemli bir kısım mensupların yakalanmasına elverişli bilgiler vermesi şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle; illegal yapının küçüklüğüne veya büyüklüğüne bakılmaksızın, yeni keşfedilen ve hukuk düzeni ile kamu yararı açısından ciddi sakıncalar içeren yapının çözülmesine veya herhangi bir mensubunun yakalanmasına ilişkin bilgilerin verilmesi, TCK m.221/3’ün yakalanmış bir örgüt üyesine tatbiki için yeterli görülmelidir.
TCK m.221/4’e göre; “Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır”.
TCK m.221/4’de öngörülen etkin pişmanlık, gerek kapsadığı fail sıfatı ve gerekse de fiiller itibariyle TCK m.221/3’den farklıdır. TCK m.221/4’de suç işlemek için örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan veya üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, öncelikle gönüllü olarak teslim olup etkin pişmanlık göstermesi ve beraberinde örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. TCK m.221/4’ün tatbiki için aranan bilgiler, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlıdır. Kanun koyucu burada; örgütün dağıtılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya yönelik bilgilerin elverişliliği, yani işe yarayıp yaramaması şartını aramamıştır. Failin kendiliğinden teslim olması, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili somut bilgiler vermesi, cezasızlık hali için yeterlidir. Hükümde; teslim olup etkin pişmanlık gösteren failin yalnızca örgütün yapısı ile ilgili değil, faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre; sadece örgütün yapısı ile ilgili bilgi veren fail, TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde öngörülen cezasızlık halinden yararlanamaz. Bunun kabulü mümkün değildir. Kanaatimizce her ne kadar hükümde; “örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi” ibaresine yer verilse de, yalnızca örgütün yapısı ile ilgili somut ve işe yarar bilgi verilmesi de yeterli görülmelidir. Fail; illegal yapının faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veremediği halde, yapısı ve yürüttüğü meşru görünümlü faaliyetler hakkında birçok işe yarar bilgiyi verebilir ki, bu durumda TCK m.221/4’ün tatbik edilemeyeceğinin ileri sürülmesi, bizce kanun koyucunun amacına ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Önemli olan mahkemenin, etkin pişmanlık gösteren failin verdiği bilginin işe yaradığına dair takdir ve değerlendirmede bulunmasıdır.
Soyut, hiçbir işe yaramayan, gerçeklik veya yenilik içermeyen bilgilerin, TCK m.221/4 kapsamında değerlendirilemeyeceği söylenebilir. Ancak örgüt davalarında birden fazla failin olduğu ve örgüte mensupluk iddiasıyla yargılandığı, sanıklardan birisinin ön sırada yer alması sebebiyle etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla verdiği bilgilerin “yenilik içerme” özelliğini kaybedebileceği, dar bilginin veya yeni bilginin olmadığı hallerde bu hususun etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen diğer sanıkların önünü kapatıp hakkını kullanmasını engelleyebileceği, bu nedenle TCK m.221/4’de geçen “ilgili bilgi vermesi” ibaresinin dar anlaşılmaması, aynı veya benzer mahiyette bilgilerin diğer sanıklar bakımından aynı veya hemen takip eden celsede ardışık veya farklı celselerde verilmesi durumunda, TCK m.221/4’ün tatbikinin gerekli olduğu ileri sürülebilir. Ayrıca bazı örgütlerde; mensup olduğu iddia edilen failin alt kademelerde yer alması veya örgütün kapalı devre faaliyette bulunması sebebiyle kendi mensupları tarafından da bilgi zayıflığı yaşanması halinde, TCK m.221/4’ün tatbikinin güç ve hatta imkansız olacağı sonucuna varılabilir. Bu nedenle; yenilik içermese de, örgüt içinde benzer konumlarda bulunan kişilerin verdiği aynı veya benzer nitelikte ardışık bilgilerden dolayı TCK m.221/4’ün tatbiki mümkün olabilmeli ve bilgi yoksunluğunun yaşandığı kapalı devre faaliyette bulunan, deşifre edilmesi son derece güç illegal yapılar yönünden ise, işe yarar en küçük bilgilerin edinildiği durumlarda da etkin pişmanlık müessesesinin tatbiki dikkate alınmalıdır.
TCK m.221/4’ün bu yazımız açısından önemli olan hükmü, ikinci cümlesinden kaynaklanmaktadır. Fail kendiliğinden teslim olmayıp da yakalandıktan sonra TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde aranan bilgileri adli makamlara verdiğinde, hakkında cezasızlık hükmü uygulanmayacak ve yalnızca örgüt suçundan dolayı verilecek cezanın 1/3’inden 3/4'üne kadar indirimi yoluna gidilecektir. Cezada ne kadar indirim yapılacağı hususu, somut olayın özelliklerine göre mahkemece belirlenecektir.
TCK m.221/3’de ve TCK m.221/4’ün ilk cümlesinde geçen etkin pişmanlık kapsam ve şartları bakımından birbirinden farklı ise de; sonuçları bakımından her ikisi de cezasızlık halini öngördüğü halde, TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinin bir cezasızlığa yer vermediği aşikardır. Failin örgütle ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, Kanunda tanımlanan cezanın indirilerek uygulanacağı tartışmasızdır ki, bu durum sonucu itibariyle tipik bir mahkumiyettir. Esasında cezasızlık halinin de bir mahkumiyet olduğu, suçun tespit edildiği, fakat yalnızca sanığın özel durumu itibariyle cezadan kurtulduğu iddia edilse de, TCK m.221/3’ün ve TCK m.221/4’ün ilk cümlesinin bir mahkumiyet olduğu söylenemez. Belki cezasızlık halinin bir mahkumiyet olduğu iddiası, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.4/1-g sebebiyle gündeme getirilebilir. “Adli sicile kaydedilecek bilgiler” başlıklı Adli Sicil Kanunu m.4/1-g’ye göre, ceza mahkumiyetini bütün sonuçları ile ortadan kaldıran etkin pişmanlıktan dolayı verilen kararlar adli sicile kaydedilir. “Adli sicil bilgilerinin silinmesi” başlıklı Adli Sicil Kanunu m.9/1-b uyarınca etkin pişmanlığa bağlı cezasızlık kararı, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından re’sen silinip arşiv kaydına alınır. Arşiv kaydının silinmesi ise, “Adli sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi” başlıklı m.12’ye göre yapılır.
Görüleceği üzere; etkin pişmanlığa bağlı cezasızlık kararları adli sicil kaydına girmekte, adli sicilden silinse de kanun koyucunun öngördüğü süre kadar adli sicil arşiv kaydında kalmaktadır.
“Etkin pişmanlık” müessesesi ile ilgili, TCK m.221/5’de daha da ilginç bir hüküm vardır. Buna göre, etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir ve bu süre mahkeme tarafından üç yıla kadar uzatılabilir.
Cezasızlık ve indirilmiş ceza bakımından konu incelendiğinde, ilk bakışta TCK m.221/3 ile m.221/4’ün ilk cümlesinin, TCK m.221/4’ün ikinci cümlesine göre lehe olduğu, çünkü ilk iki hükmün bir cezasızlık halini içerdiği halde, son hükmün indirilmiş de olsa mahkumiyeti, dolayısıyla infazı kapsadığı, her üçünün de denetimli serbestliğe ve sonuçları itibariyle adli sicil ve arşiv (sabıka) kaydı oluşturulmasına yol açtığı söylenebilir.
Bununla birlikte, TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde öngörülen indirimli cezanın, Ceza Muhakemesi Kanunu m.231/5 ve 6’da fiil ve faile ilişkin şartları gösterilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, cezasızlık haline göre sonuçları itibariyle daha lehe olacağı söylenebilir. HAGB’nin de sicile kaydedilebileceği söylense de; bu sicil CMK m.231/13’de ayrıca düzenlenmiş olup, bir adli sicil ve arşiv, yani sabıka kaydı niteliği taşımamaktadır. Hakkında HAGB kararı verilen sanığın mahkum edilmediği, dolayısıyla cezalandırılmadığı söylenebilir. Hakkında HAGB kararı verilen sanığa denetimli serbestlik tedbirinin uygulanabileceği, bu tedbirlere uyma ve HAGB kararının kesinleşmesinden itibaren de beş yıl içinde kasti bir suç işlememe şartının öngörüldüğü, ancak HAGB’de denetimli serbestlik tedbirinin zorunlu olmadığı, etkin pişmanlık gösterip cezasızlıktan yararlanan failin ise en az bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasının zorunlu olduğu, hatta bu sürenin mahkeme tarafından üç yıla kadar uzatılabileceği, ancak ihtiyari denetimli serbestliğin öngörüldüğü HAGB’de denetimli serbestlik tedbiri süresinin azami bir yıl olarak düzenlendiği, en önemlisi de etkin pişmanlığa dayalı cezasızlık hali Adli Sicil Kanunu’na göre adli sicil ve arşiv kaydına alındığı halde, HAGB kararında böyle bir usulün öngörülmediği, bu yönleri ile TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinin, TCK m.221/4’ün ilk cümlesine ve TCK m.221/3’e göre failin lehine olduğu ileri sürülebilir.
Örneğin; terör örgütü üyeliğinden dolayı asgari yedi buçuk sene hapis cezasına mahkum edilme riski ile karşı karşıya kalan sanık, TCK m.221/3’ün ve m.221/4’ün ilk cümlesinin tatbik edildiği durumda hiç cezalandırılmamakla birlikte, denetimli serbestlik ve sabıka kaydı nedeniyle mağduriyet yaşayacağı halde, aynı sonuçlar TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinin tatbik edildiği fail açısından gerçekleşmeyebilecektir.
HAGB’nin tatbiki için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması, hakkında daha önce HAGB kararı verilmemesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zarar ve ziyanın giderilmesi ve HAGB’nin sanık tarafından kabulü gerekir ki, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonucu hükmolunan ceza iki yıl hapis cezasını geçmemelidir. Bu durumda; kendiliğinden teslim olmayıp yakalanan, etkin pişmanlık gösteren ve adli makamlara örgütle ilgili bilgi aktaran örgüt üyeliği veya üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekle veya örgüte bilerek veya isteyerek yardım etmekle suçlanan faile muhtemelen verilecek 7,5 yıl hapis cezasının TCK m.221/4’ün ikinci cümlesi uyarınca 3/4’ü kadarı mahkemece indirildiğinde 22,5 aylık bir hapis cezasının tatbiki, buna da 1/6 oranında takdiri indirim uygulandığında sonuç ceza olarak 18 ay 22 gün civarında bir hapis cezasına hükmedilebileceği, hem 22,5 aylık ve 18 ay 22 günlük hapis cezası yönünde HAGB’nin tatbikinin gündeme gelebileceği, sanık hakkında HAGB kararı verildiğinde denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının zorunlu olmadığı, HAGB kararı mahkumiyet olmadığı için sabıka kaydına geçmeyeceği ve karar kesinleştikten sonra beş yıl içinde kasti suç işlemeyen sanık hakkında açılan davanın düşeceği dikkate alındığında, bu yönleri ile özellikle denetimli serbestlik tedbiri ve sabıka kaydı açısından TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinin sanığın daha lehine olduğu söylenebilir. Cezasızlık halinin fail aleyhine önemli iki sonucu, kararın adli sicil ve arşiv kaydına geçmesinden ve diğeri de en az bir ve en fazla üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin tatbikinin zorunlu olmasından kaynaklanmaktadır.
Netice olarak; konvansiyonel olmayan veya büyük çaplı ve karmaşık illegal yapılar ile faaliyetlerinin çözülüp ortaya çıkarılmasında tatbik şekli ve sonuçları itibariyle itirafçılıktan ve muhbirlikten farklı olmasından dolayı “yeni nesil delil” özelliği taşıyan “etkin pişmanlık” müessesesinin önemli olduğu ve “dürüst yargılanma” hakkının korunması ve elde edilen beyanların gerçekliğinin, işe yararlığının ve yeniliğinin dikkatle incelenmesi kaydıyla etkin pişmanlıktan yararlanılabileceğini, mevcut şartlarda TCK m.221/3 ve m.221/4’ün öngördüğü şekil ve şartlara uygun şekilde tatbikinin gerektiği, ilk bakışta her ne kadar TCK m.221/4’ün ikinci cümlesi aleyhe gözükse de, HAGB’nin tatbik edildiği durumlarda sanık lehine sonuçlar da doğurabileceği, ancak suç örgütlerinde indirim oranı az olduğunda HAGB için aranan iki yıllık hapis cezası sınırı elde edilebildiği halde, terör örgütlerinde hapis cezası sınırının en az 7,5 yıl olması ve 3/4'e yakın indirimle birlikte takdiri indirimin tatbiki yoluna gidilmediği sürece, HAGB için aranan en fazla iki yıl hapis cezası süresine ulaşılmasının mümkün olmayacağı da bir gerçektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.