Etkin pişmanlık bazı suç tiplerinde hem suçun neden olduğu zararın ortadan kaldırılmasına hem de failin daha az ceza almasına neden olan bir müessesedir. Etkin pişmanlık suç işlemiş olmaktan duyulan pişmanlıktan ziyade suçun dış dünyada meydana getirdiği olumsuz sonuçları ortadan kaldırma iradesini ifade eder. Etkin pişmanlık sadece istemekle oluşmaz. Zararın ortadan kalkması hususunda gösterilen etkin pişmanlık, suç hiç işlenmemiş gibi bir sonucun ortaya çıkmasına neden olurken bazı hallerde ise suçun muhtemel sonuçlarının azalmasına ve suçla mücadele edilmesi amacına katkı sağlamaktadır. İşlenen suç tipine ve failin özelliklerine bağlı olarak tek bir çeşit etkin pişmanlıktan bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle yasa etkin pişmanlığın uygulanması mümkün olan suç tipleri için hangi fiil ve eylemlerin etkin pişmanlık olarak kabul edilebileceğini düzenlemiştir. Örneğin zimmet suçu failinin etkin pişmanlıktan faydalanabilmesi için zimmetine geçirdiği meblağı iade etmesi gerekmektedir. Örgütlü suçlarda ise etkin pişmanlıkta bulunan failden örgütün çökertilmesi gibi son derece zor bir yardım beklenmemekte, örgüt üyeleri, örgüt yapısı ve işleyişi hakkında somut ve gerçek bilgi vermesi beklenmektedir.
Etkin pişmanlık ile birlikte fail işlediği suçun sonuçlarını ortadan kaldırarak hem manen arınma imkanı elde eder hem de muhtemel bir tazminat yükümlülüğünden kurtulmuş olur. Daha da önemlisi etkin pişmanlıktan faydalanarak daha az bir ceza alma imkanına kavuşarak suçun neden olduğu yabancılaşma ve dışlanmadan kurtulabilir.
Türk Ceza Kanunu’nun 314/3 maddesi uyarınca yapılan atıf gereğince Türk Ceza Kanunu’nun suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümler Türk Ceza Kanunu’nun 314. Maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü kuruculuğu, yöneticiliği ve üyeliği suçu açısından da uygulanabilmektedir.
Türk Ceza Kanunu’nun 221. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık müessesesi etkin pişmanlık gösterilen zaman dilimine bağlı olarak kurgulanmıştır. Bunlar soruşturma öncesi ve yakalanma sonrası (soruşturma ve kovuşturma aşaması) dır.
Failin örgüt kuruculuğu veya yöneticiliği suçundan ceza almamasına neden olacak etkin pişmanlık müessesesi Türk Ceza Kanunu’nun 221/1 maddesinde düzenlenmiştir. Örgüt kurucuları ve yöneticileri soruşturma öncesinde yetkili mercilere örgüt hakkında bilgi vermek suretiyle etkin pişmanlıktan faydalanabilecektir. Verilen bu bilgilerin örgütün dağıtılmasını sağlayacak nitelikte olması aranacaktır. Ancak örgütü dağıtmak etkin pişmanlıktan faydalanan örgüt kurucusu veya yöneticisine ait bir sorumluluk değildir. Bu sorumluluk devlete aittir. Kurucu ve yöneticiler örgütün dağıtılmasını sağlayacak nitelikte bilgi vermekle yükümlüdür. Örgütün insan kaynakları, gelirleri, örgütün ideolojisi, amacı, gerçekleştirmeyi planladığı eylemler gibi hususlar hakkında doğru bilgi vermek gibi.
Türk Ceza Kanunu’nun 221/2 maddesinde örgüt üyelerine özgü etkin pişmanlık yolu düzenlenmiştir. Bu zaman dilimi örgütün faaliyetlerine başladığı bir döneme karşılık geliyormuşçasına bir anlam ihtiva etmektedir. Zira madde metninde örgüt faaliyetinden ve suç işlenmesinden bahsedilmek suretiyle örgütün dış dünyaya yansıyan eylemlerine atıf yapılmıştır. Ancak örgütün hiyerarşik yapılanmasını tamamlamış olmasına rağmen henüz adli merciler tarafından tespit edilmemiş olması ve hatta suç dahi işlememiş olması da mümkündür.
Suç örgütleri gizliliğin en üst düzeyde olduğu yapılanmalar olduğu için devletin henüz örgütün varlığını bilmemesi de mümkündür. Bu nedenle kişinin örgütten kendi özgür iradesiyle ayrılması ve örgüt kapsamında suç işlememiş olması halinde etkin pişmanlıktan faydalanması mümkündür. Kişinin örgütten ayrıldığı yönündeki beyanının gerçek olup olmadığını saptamanın yolu kişinin örgüt hakkında gerçek bilgi vermiş olması ve örgütten gerçekten özgür iradesiyle ayrılmış olup olmadığının saptanmasıdır. Yargılama mercileri bu bilgileri teyit etmekle yükümlüdür.
Türk Ceza Kanunu’nun 221/3 maddesinde ise herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olan ancak yakalanan örgüt üyesinin etkin pişmanlıktan faydalanabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda örgüt üyesinin pişmanlık nedeniyle örgütün faaliyetleri hakkında bilgi vermesi ve örgüt üyelerinin yakalanmasının sağlanması beklenmektedir. Örgüt üyelerinin eşkallerinin, isimlerinin ve gerçek isimlerinin verilmesi veya gerçek kimliklerinin anlaşılmasına yarayacak doğru bilgilerin verilmesi yeterli olacaktır.
Türk Ceza Kanunu’nun 221/4 maddesi etkin pişmanlıktan faydalanan failler açısından en geniş düzenlemeyi içermektedir. Bu madde kapsamında etkin pişmanlık hükümleri örgüt kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi veya üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya yardım eden kişileri kapsamaktadır. Maddenin ilk cümlesi uyarınca gönüllü olarak teslim olan kişiler hakkında örgüt kuruculuğu, yöneticiliği ve üyeliği yönünden ceza verilmemesi mümkün olacaktır. Kişinin yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde örgüt kuruculuğu, yöneticiliği veya üyeliği suçundan dolayı verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması mümkün olacaktır.
Ülkemiz gündemi açısından önemi nedeniyle FETÖ/PDY örgütüne yönelik soruşturmalara da kısaca değinmekte fayda vardır.
FETÖ/PDY örgütüne yönelik soruşturmaların 15 Temmuz’dan sonra birdenbire hızlandığı ve on binlerce kişinin soruşturmalara muhatap olduğu bilinmektedir. Bu kadar zorlu bir soruşturmanın bir anda on binlerce kişiyi muhatap alması hukuki sorunları da beraberinde getirmiştir.
Birincisi hem FETÖ/PDY hem de terör suçları konusunda uzmanlığı olmayan kolluk görevlileri ve savcıların yürüttüğü soruşturmalar adeta “kervan yolda düzülür” sözünü hatırlatmıştır. Kolluğa ve savcılara olağanüstü iş yükü binmiştir. Örgüt hakkında yürütülen soruşturma sayısının birden bire artması nedeniyle örgütün işleyişini, üyelerinin özelliklerini bilmeyen görevliler değerlendirme hatası yapabilmektedir. Yazılan iddianamelerin yerellikten (örgütün yöredeki faaliyetleri, faillerin kişisel özellikleri, eylemleri, örgütle olan ilişkisinin boyutu dikkate alınmadan) ziyade Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan “Çatı İddianame” veya Emniyet Genel Müdürlğü tarafından hazırlanan bilgi notlarına atıf yapması, örgütün hiyerarşik yapılanmasının başka fail ve vakıalarla kıyaslanarak kurgulanması, örgütsel amaç ile dini saikin birbirinden ayrılmaması etkin pişmanlık müessesinin de doğru kullanılamamasına neden olmuştur.
Hemen herkesin bildiği vakıaları anlatan kişilerin etkin pişmanlıkta bulunduğu varsayılmıştır. Oysa etkin pişmanlık örgüte dışarıdan bakan birileri tarafından bilinmesi mümkün olmayan faydalı bilgiler ihtiva etmelidir. Zira bu bilgiler örgütün karanlık yüzüne, gizli yapılanmasına ve suç dünyasına ilişkindir. Bu bilgilere herkesin vakıf olması da mümkün değildir.
Örgütle cemaat zannıyla temas kuran kişilerin etkin pişmanlıkta bulunması pek bir anlam ifade etmeyecek olmasına rağmen bu kişilere şüpheli ve sanık sıfatıyla etkin pişmanlık önerilmektedir. Bu gibi kişilerin bilgisine tanık sıfatıyla başvurulması yolunun denenmediği gözlemlenmektedir.
Soruşturmalarda benzer özellik gösteren kişilerin bir kısmının sanık bir kısmının tanık olması değerlendirme hatası yapıldığını düşündürmekte ve yargıya güvenin azalmasına neden olmaktadır.
FETÖ/PDY özelinde düşünüldüğünde örgütün birçok dernek ve sendika vasıtasıyla sempatizan bir kitleyle de temas kurduğu göz önüne alındığında zaten adli merciler tarafından bilinmesi mümkün olan hususlarda bilgi verilmesi veya soruşturma geçiren kişiler hakkında bilgi verilmesi etkin pişmanlık kapsamına dahil edilmemelidir. Etkin pişmanlık “isim verme” yi de içermektedir. Ancak soruşturmaların FETÖ/PDY ile temas kuran herkesin silahlı terör örgütü üyesi olduğu ön kabulüyle sürdürülmesi örgütlü suçlarla mücadelede en etkin yöntemlerden birisi olarak kabul edilen etkin pişmanlık müessesini işlevsiz kılmaktadır. Zira bu müessesenin amacı örgütün ideolojisini benimsemiş olan ve örgüt tarafından verilen her görevi yerine getirmeyen hazır olan örgüt üyelerini tespit ederek örgütü çökertmektir.
Kara mizah olarak belirtmek isteriz ki bazı uygulamalara bakıldığında adeta Fetullah Gülen FETÖ/PDY üyesidir diyenlerin etkin pişmanlıktan faydalandırıldığı görülmektedir.
Bu sorun kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olup olmadığının genelleme ve ön kabulle değil; somut delillerle, geçmiş yıllarda göstermiş oldukları davranışlarla, örgüt içerisinde ne şeklide tanındığına göre değerlendirilmesiyle aşılabilir. Soruşturma geçiren hemen herkese etkin pişmanlığın dayatıldığını gösteren, dolayısıyla suçun ikrarına zorlamak anlamına gelecek uygulamalardan kaçınılmalıdır. Ne yazık ki özellikle 15 Temmuz sonrasında başlatılan soruşturmalar, şüphelilerin 15 Temmuz öncesine ilişkin yaşam tarzları, örgütle ilişki boyutu, sosyal ilişki yoğunluğu gibi konularda somut delil ve tespitlerin olmamasının dezavantajını yaşamaktadır. Bu kişiler hakkında geçmişe dönük HTS sorguları yapılsa da iletişimin denetlenmesi gibi etkili koruma tedbirlerine başvurulmadığı görülmektedir. Bu adli süreç açısından önemli bir dezavantajdır. Bu gaflet nedeniyle örgütün birçok imamının yurt dışına kaçtığı da söylenmektedir.