Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilecek fiilin (bilgi verme, ödeme yapma vs.) ne zaman icra edilmesi gerektiği ile ilgili Kanunda farklı düzenlemeler, uygulama farklılıkları ve kanuni düzenleme ile çelişen Yargıtay içtihadı olmakla, bu hususta örnek maddeler üzerinden değerlendirmeler yapma ve farklılıkları ortaya koymak, yine etkin pişmanlıktan faydalanma hakkının şüpheliye veya sanığa hatırlatılmasının gerekip gerekmediğini tartışmaya açmak istiyoruz.
A. Etkin Pişmanlık Düzenleme ve Uygulama Farklılıkları
1. TCK m.221/4 Açısından Değerlendirme
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunda etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK m.221’in 4. fıkrasının 2. cümlesinde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgilerin, kişinin yakalandıktan sonra verilmesi durumunda, hakkında bu suçtan verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Madde metninde hüküm verilmezden önce şeklinde bir ibare olmadığından, karar kesinleşene kadar bu bilgilerin verilmesi halinde etkin pişmanlık hükümleri sanık hakkında uygulanabilir. Yargıtay da bu görüştedir[1].
2. TCK m.192/3 Açısından Değerlendirme
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişinin cezasının, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadar indirileceği hüküm altına alınmıştır.
Madde metninde yine hüküm verilmezden önce veya benzeri bir ibare olmadığından, karar kesinleşene kadar bu bilgilerinin verilmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin sanık hakkında uygulanabileceği kabul edilse de, gerek madde gerekçesinde ve gerekse müstakar Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında yardımın hüküm verilmeden önce yapılması gerektiği işaret edilmiştir[2].
Gerekçe ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları bağlayıcı olmadığından, yine kanuni düzenlemede yardımın hükümden önce yapılması zorunluluğu yer almadığından, kanaatimizce olağan kanun yolu aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi gerekmektedir.
3. TCK m.168/2 Açısından Değerlendirme
Kanun koyucu; malvarlığına karşı işlenen suçlarla ilgili olarak, mağdurun uğradığı zararın aynen geri verilme veya tazmin suretiyle giderilmesi halinde ceza miktarında indirime gidileceğini TCK m.168’de düzenlemiş, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirileceği belirtilmiştir (TCK m.168/2).
Dikkat edilirse burada; TCK m.221/4 ve m.192/3’den farklı olarak etkin pişmanlığın hükme kadar gösterilmesi gerektiği şartı aranmış olup, dosyanın kanun yoluna gittiği durumda mağdura yapılan ödeme sonrası etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Bununla birlikte soru; dosya bozulup ilk derece mahkemesine döndükten sonra veya bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi hükmünü ortadan kaldırıp yeni bir hüküm kurduğu durumda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı şeklinde akla gelebilir ki, Yargıtay kararları, bu durumda da etkin pişmanlığın uygulanabileceği yönündedir.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 12.09.2019 tarihli, 2019/2709 E., 2019/12338 K. sayılı, 28.05.2019 tarihli, 2019/2447 E., 2019/9134 K. sayılı kararlarına göre; “Ayrıca, sanık tarafından ilk derece mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gitmesi ve bu aşamada mağdurun uğradığı zararın giderilmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesinin hükmü sadece TCK’nın 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulamayacak ise de; ilk derece mahkemesi hükmünün başka sebeplerle bozulması halinde ilk derece mahkemesince yeniden yargılama yapılacağından bu aşamada yine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.
Aynı şekilde ilk derece mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gitmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak istinaf tarafından yargılama yapıldığı sırada yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır”.
Kararlara göre özetle; ister bozulduktan sonra mahkemeye dönmüş olsun ve isterse bölge adliye mahkemesi duruşma açıp yeni bir hüküm kursun, hüküm kurulan her andan önce mağdura ödeme yapılması etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmelidir.
Esasında istinafta etkin pişmanlığın uygulanmasının mantıklı bir yanı da bulunmaktadır; zira istinaf sadece hukukilik denetiminin yapıldığı değil, aynı zamanda maddi vakanın da incelendiği ve yargılamanın yapıldığı bir aşama olup, bölge adliye mahkemesine dosya geldiğinde bu konuda indirimin yapılmasının önü, kanuni düzenleme ile açılmalıdır.
Etkin pişmanlık şüpheli ve sanık bakımından bir hak olup, aynı zamanda suçtan zarar görenin de maddi mağduriyetini giderdiğinden, mümkün olduğu kadar önünün açık tutulması, bu hakkın varlığının şüpheliye ve sanığa hatırlatılması, bu sayede ceza indirimine gidilmesi, aynı zamanda da suçtan kaynaklanan maddi mağduriyetin telafisi mümkün olabilecektir.
Hatta kendi seçtiği veya baronun tayin ettiği avukatın etkin pişmanlık hakkını, temsil ettiği şüpheliye veya sanığa hatırlatması gerekir. Kanunda bu yönde açık düzenleme olmasa da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.149/3 gereğince avukatın teslim ettiği kişiye hukuki yardımda bulunma ve yararına olabilecek yasal düzenleme ile süreç hakkında yardımcı olma zorunluluğu bulunmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; ilk derece mahkemesi kararı başkaca yönlerden bozulmayacaksa veya istinaf başvurusu esastan reddedilecekse etkin pişmanlığın ilk derece mahkemesi hükmünden sonra tatbik edilememesi, hem karışıklık ve hem de adaletsizlik doğuracaktır.
Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında geçen “istinaf tarafından yargılama yapıldığı sırada” ibaresinden de anlaşılacağı üzere, CMK m.303 bu kapsamın dışında değerlendirilmekle birlikte, kanaatimizce yargılama yapılmasına gerek olmayan ve sırf etkin pişmanlık indirimi yapılacağı durumda, celse açılmaksızın da ilk derece mahkemesi hükmü üzerinden CMK m.303 uyarınca etkin pişmanlık indirimi uygulanmalıdır.
4. TCK m.248/2 Açısından Değerlendirme
TCK m.247’de düzenlenen zimmet suçu ile ilgili etkin pişmanlık düzenlemesini içeren TCK m.248’in 2. fıkrasına göre; etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
Burada da TCK m.168/2 benzeri hal olmakla birlikte; madde gerekçesinde hükümden önce ibaresinden hangi hükmün anlaşılması gerektiği anlatılmış, etkin pişmanlığın ilk hükmün verilmesinden önce gerçekleşmesi halinde cezada indirim yapılacağı ifade edilmiştir. Bu durumda TCK m.168/2 için geçerli olan; karar bozulduktan veya bölge adliye mahkemesi yeni hüküm kurduktan sonra etkin pişmanlığın uygulanıp uygulanamayacağı sorusu, ilk bakışta cevabını bulmuş gözükmektedir. Bununla birlikte, gerekçede yer alan bu anlatım da madde metnine yansımamış, yine düzenleme muğlak bırakılmıştır.
Yargıtay bu konuda; uyarlama davaları ile ilgili önüne gelen dosyada, etkin pişmanlığın kesinleşen ilk hüküm öncesi iadeyi kapsadığını, uyarlama aşamasında kurulan hüküm öncesi yapılan iadenin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir[3].
Yine Yargıtay; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160’da düzenlenen bankacılık zimmeti ile ilgili olmakla birlikte, bozma sonrası yapılan yargılamada hüküm öncesi etkin pişmanlığın uygulanabileceğini kabul etmiş, ilk hükmün yargılamayı sonlandıran hüküm olduğuna, bozma sonrası hükmün de, yargılamayı sonuçlandıracaksa ilk hüküm olarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 26.10.2015 tarihli, 22141/20658 sayılı kararına göre; “Bozma öncesi verilen hükmün bozma ilamıyla ortadan kalktığı, Yasa maddesinde hükümden kastedilenin ise yargılamayı sonlandıran ve hukuken varlığını devam ettiren hüküm olduğu gözetilerek, sanığın zimmet tutarı olan 7.000 TL banka zararını 08.04.2010 tarihinde hüküm verilmeden önce tamamen giderdiği halde, cezasından anılan yasanın 160/5. maddesinin son cümlesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi” hukuka aykırıdır[4].
Burada Yargıtay’ın hükümden ne anlaşıldığı ile ilgili açıklama yaptığı; Kanun maddesinde geçen hükümden anlaşılması gerekenin, yargılamayı sonlandıran ve ortadan kaldırılmayan hüküm olduğuna işaret ettiği, bu kabule göre TCK m.168/2 ve TCK m.248/2 arasında farklı yorum yapmadığı görülmektedir.
Özetlenecek olursa;
- TCK m.221/4 kapsamında etkin pişmanlık kanun yolunda da mümkündür.
- TCK m.192/3 kapsamında etkin pişmanlık, madde metnine göre kanun yolunda da mümkün olmakla birlikte, gerekçe ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları, pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi gerektiğini söylemektedir. Buna, bozma sonrası verilen hüküm de dahildir.
- TCK m.168/2 kapsamında etkin pişmanlık, madde metnine göre hükümden önce gösterilmeli, bununla birlikte bozma sonrası ve bölge adliye mahkemesince yeni bir hüküm kurulması durumunda da etkin pişmanlık indirimi uygulanabilmelidir.
- TCK m.248/2 kapsamında etkin pişmanlık, madde metnine göre hüküm önce gösterilmeli, madde gerekçesine göre ilk hükümden önce zarar giderilmelidir. Bununla birlikte Yargıtay, ilk hükümden, ilk derece mahkemesinin yargılamayı sonlandıran, hukuken varlığını koruyan hükmün anlaşılması gerektiğini, bu nedenle bozma sonrası da etkin pişmanlığın tatbik edilebileceğini, bununla birlikte uyarlama davalarında etkin pişmanlığın uygulanamayacağını kabul etmiştir.
Karar kesinleştikten sonra etkin pişmanlık ise; imar kirliliğine neden olma suçunu düzenleyen TCK m.184’in 5. fıkrasında düzenlenmiş, kişinin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, TCK m.184/1-2’den mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır.
Görülmektedir ki; yukarıda özellikle TCK m.192/3, m.168/2 ve m.248/2 bahsinde değindiğimiz karışıklık, düzenlemenin netlik içermemesinden, gerekçe ile madde metninin çelişmesinden ve Yargıtay’ın görüşü ile Kanunu aşmaya çalışmasından kaynaklanmakta olup, kanaatimizce yeknesak bir düzenleme ile bu karışıklığın aşılması şarttır.
B. Etkin Pişmanlığın Şüpheliye veya Sanığa Hatırlatılması
Kanun koyucu şüpheliye veya sanığa etkin pişmanlığın hatırlatılması gerektiğine dair düzenlemeye yer verilmemekle birlikte, etkin pişmanlığın bir hak olduğu ve şüpheliye veya sanığa hatırlatılması gerektiği kanaatindeyiz. Her ne kadar TCK m.4’e göre ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmasa da, vatandaştan böyle bir konuda bilgi sahibi olması da beklenmeyip, ancak hukuki yardımda bulunan müdafi bu konuda şüpheli veya sanığa destek olabileceğinden, CMK m.147/1 uyarınca sanığa hakları hatırlatılırken, bu hususun da suçun vasfına göre şüpheliye veya sanığa hatırlatılmasını, bu konuda yasal düzenlemeye gidilmesinin isabetli olacağını belirtmek isteriz.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin gümrük kaçakçılığı suçu ile ilgili verdiği 2019/1550 E., 2019/5128 K. sayılı kararın Üye Hakim Memiş Selçuk Güney tarafından imzalanan karşı oyuna burada yer vermek isabetli olacaktır: “Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir. TCK’nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir. Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir. Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir. Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez”.
Yerinde gördüğümüz bu muhalif oy sonrası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının CMK m.308 uyarınca itiraz kanun yoluna başvurduğunu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun farklı bir gerekçe ile itirazı kabul ettiğini[5] ve kararında etkin pişmanlık bahsine girmediğini belirtmek isteriz.
Son olarak; teşebbüs aşamasında kalan fiille ilgili etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağını[6], bu durumda ancak şartları olduğu takdirde TCK m.36 uyarınca gönüllü vazgeçmenin gündeme gelebileceğini ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------
[1] Yargıtay 16. CD, 03.03.2021, 2019/6305 E., 2021/1832 K.; 14.05.2018, 2018/139 E., 2018/1471 K.
[2] Yargıtay CGK, 13.12.2023, 2022/369 E., 2023/656 K; 12.07.2023, 2022/486 E., 2023/397 K.; 03.05.2023, 2022/235 E., 2023/240 K.; 19.10.2021, 2019/301 E., 2021/483 K.; 16.09.2021, 2020/427 E., 2021/402 K.
[3] Yargıtay 5. CD, 01.05.2008, 2008/3592 E., 2008/3851 K.; 01.04.2008, 2008/378 E., 2008/3101 K. (https://www.hukukihaber.net/etkin-pismanlik-hukumlerinin-uygulanma-zamani, Çevrimiçi Erişim Tarihi: 30.05.2024)
[4] Ömrü Yılmaz, Hakan Öncel, Ümit Şahin, Banka Zimmeti, Ankara, 2018, s.119’dan aktaran Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, 5. Cilt, Ankara, 2021, s.8368.
[5] Yargıtay CGK, 12.01.2022, 2019/569 E., 2022/10 K.
[6] Yargıtay 13. CD, 28.03.2019, 2018/1381 E., 2019/6055 K.; 20.12.2018, 2018/16405 E., 2018/18759 K.