Güvenlik mi özgürlük mü tartışması hep yapılır, sert bir güvenlik tercihi özgürlükler bakımından yıkıcı olabilir. Ceza Hukuku da zaten bu nedenle fikri suç alanından mümkün olduğu kadar uzak durur, hatta dışa etkili sonuçları yoksa ve hukuki yararlar bakımından somut tehlike yoksa hazırlık hareketlerini de suç ve ceza kapsamına almaz. Elbette Ceza Hukuku; başta kişi hak ve hürriyetlerini koruyan, kamu düzenini ve barışını gözeten, zararla sonuçlanmasa bile hukuki yarara zarar veren neticenin önünü almak amacıyla somut tehlike teşkil eden fiillerle ilgilenir. Ceza Hukukunun bu ilgisi; öngörülebilirliği, belirliliği ve bilinirliği içine alan “suçta ve ceza kanunilik” ilkesinin çizdiği sınırlar dairesinde mümkündür. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere insan hak ve hürriyetleri için vazgeçilemez bir ilke olan “kanunilik” prensibi, Ceza Hukukunun fonksiyonlarından ve koruduğu hukuki yararlardan ayrı düşünülemez. Korunması düşünülen hukuki yarar ve buna karşı gerçekleşebilecek somut tehlike ve zarar neticelerinin, Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonlarına uygun düşmesi gerektiği gibi, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi esas alınmak suretiyle suç ve ceza tanımı yapılmalıdır.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi bakımından sorunlu olan ve kamu barışını korumayı hedeflediği söylenen “Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” başlıklı TCK m.217/A’nın 2022 yılında kanunlaştırılmasından sonra, şimdi de Devletin sırlarının korunması, casusluk faaliyetlerinin önüne geçilmesi ve faillerinin cezalandırılması amacıyla “Diğer faaliyetler” başlığı altında TCK m.339/A’nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na eklenmesinin düşünüldüğü anlaşılmaktadır. 9. Yargı Paketi adı ile bilinen yasa değişikliklerinde yer alacağı anlaşılan ve açık kaynakta bulunan “Diğer faaliyetler” başlıklı madde çalışmasının; Ceza Hukukunun fikri suç alanına uzaklığı, fonksiyonları ve amacı, bu madde hükümlerinin Türk Ceza Kanunu’nun bir başka maddesinde veya maddelerinde yer alıp almadığı, cezalandırmada koruduğu hukuki yarar, hazırlık hareketlerinin ve hatta bunun ötesine geçen bir düzenleme niteliğine sahip olup olmadığı, istihbari faaliyetler kapsamına giren fiillerin cezalandırılıp cezalandırılmadığı, “kanunilik” prensibi bakımından sakınca içerip içermediği değerlendirilecektir.
9. Yargı Paketinin Teklif Taslağı olarak adlandırabileceğimiz 22. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 339. maddesinden sonra gelmek üzere aşağıda yer alan maddenin ekleneceği belirtilmiştir.
“Diğer faaliyetler
Madde 339/A- (1) Bu Bölümde düzenlenen suçları oluşturmamak kaydıyla, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda;
a) Türk vatandaşları veya kurum ve kuruluşları ya da Türkiye’de bulunan yabancılar hakkında araştırma yapan veya yaptıranlar,
b) Türkiye’de suç işleyenler,
Hakkında, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir. Fiilin, bu Bölümde düzenlenen suçlar dışında başka bir suç oluşturması halinde hem bu suçtan hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise faile sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suçun, milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birimler ile proje, tesis ve hizmetleri yerine getiren kurum ve kuruluşlarda görev yapanlar tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır”.
Etki ajanlığı; bir devletin bir başka devlette veya bir örgütün veya bir organizasyonun bir başka devlette veya dış bağlantılı olarak kendi veya bulunduğu devlette yaşayan insanların; görüş, tavır, duygu ve davranışlarını etkilemek veya yönlendirmek veya manipüle edebilmek için, savaşa veya yönetime karşı açıkça kalkışma yoluna başvurmadan, özellikle araştırma, bilgi toplama ve yayma, propaganda, toplantı, gösteri, yürüyüş ve protesto yöntemlerini kullanarak, planlı bir görüş aktarma, empoze etme ve bilgi iletme faaliyetlerinde bulunmak suretiyle kendi veya desteklediği yabancı devletin veya yapılanmanın stratejik çıkarları doğrultusunda, hedef ülkenin iç işlerine yaptığı müdahalelere ve bu sırada kullandığı tekniklerin bütününe denir.
Esasen “etki ajanlığı” adlı kavram; gelişen bilim ve teknikle beraber ortaya çıkan kitle iletişim araçlarının, internet ve başka özel yöntemlerin kullanılması yoluyla devletlerin doğrudan veya örgüt veya organizasyonlar vasıtasıyla stratejik çıkarları için gizli ve uzaktan bir başka devletin iç işlerine doğrudan veya dolaylı müdahalelerin önünü açıp kolaylaştırmıştır. Hiçbir devlet; iç işlerine ve uyguladığı politikalara, milli yararlarına ve ulusal güvenliğine karışılmasını, düzeninin ve sisteminin bozulmasını istemeyeceğinden, bu tür faaliyetleri önlemeye dönük istihbari ve önleyici çalışmalar yapar. Bu çalışmalar; devletin doğrudan veya dolaylı olarak içeriden ve dışarıdan bilgi ve veri toplamasını, bunları değerlendirip analizler yaparak, kamu kurum ve kuruluşlarını denetlemesini, uyarmasını, dikkatli olmalarını sağlamayı kapsar.
Ancak bu alan; devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları aleyhine yabancı bir devletin veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatları doğrultusunda araştırma yapmayı veya yaptırmayı Ceza Hukuku kapsamına almak suretiyle genişletildiğinde, konu belirsizlik içeren devlet sırlarını veya niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilere müdahaleyi aşan bir boyuta, hatta hazırlık hareketlerinin ötesini cezalandıran bir boyuta taşınabilir. Hiç kimse; ülke güvenliği, iç veya dış siyasal yararları aleyhine olacak şekilde faaliyette bulunulmasını istemez, fakat hükümde geçen “araştırma yapma veya yaptırma” ve “Türkiye’de suç işleme” ibareleri ile başka bir devletin stratejik çıkarları veya talimatları arasında bağlantının nasıl kurulacağı, ceza sorumluluğunun özellikle “araştırma yapma veya yaptırma” aşamasına vardırılması, bunların suça konu olabilecek fiil ve faaliyet olarak görülmesi, bırakalım Anayasanın güvencesi altında bulunan ifade ve basın hürriyetleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına kısıtlama getirilmesini, bunun öncesini “niyet okuyuculuğu” yaparak, ceza soruşturmasına ve Adalet Bakanının izni ile de olsa kovuşturmasına konu edebilir, hatta failin açık kaynakta bulunan, Devlet sırrı veya niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi kapsamına girmeyen hususlarda ve verilerde yaptığı veya yaptırdığı araştırmalar, bir kitap veya makale veya bilimsel amaçlı, hatta basın hürriyeti kapsamında derlenip toplanan bilgiler üzerinden yapılan, yaptırılan araştırmalar suça konu edilebilecektir, çünkü önerilen TCK m.339/A’nın tanımı, “kanunilik” ilkesi bakımından öngörülebilirliği, belirliliği ve bilinirliği çok zorladığı, tanımlanan suçtan hareketle temel hak ve hürriyetlere kolay müdahalenin önünü açtığı gibi, Ceza Hukukunun amacının, kapsamının ve fonksiyonlarının sınırları aşabilme özelliğine sahiptir. Ceza Hukukunda gri alan olmamalı, suçların ve cezaların tanımı net olarak kanunla düzenlenmeli, bu sırada da Ceza Hukukunun fonksiyonları ile amacına bağlı hareket edilmelidir.
Buna göre;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “Devletin Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı yedinci bölümünün son maddesi olan “Devletin güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma” başlıklı TCK m.339’dan sonra gelmek üzere, yukarıda metnine yer verdiğimiz “Diğer faaliyetler” başlıklı TCK m.339/A’nın ekleneceği,
Bunun kamuoyunda yukarıda açıklamasına yer verdiğimiz “etki ajanlığı” olarak bilindiği ve 21. yüzyılın üçüncü on yılında bilimin ve tekniğin çok ilerlediği, artık Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarının korunmasına karşı istihbari faaliyetlerin çok geliştiği, bunları istihbarat yapmak suretiyle takip edip önlemenin zorlaştığı, bu tür faaliyetlerin yabancı devletlerden ve onların kurum ve kuruluşlarından veya destekledikleri örgütlerden veya organizasyonlardan kaynaklanabildiği gibi, “yarı resmi örgüt/sivil toplum örgütü” olarak bilinen uluslararası örgütlerin desteklediği, fakat Türkiye Cumhuriyeti’nin güvenliğini veya iç veya dış siyasal yararlarını ihlal etmeye dönük kurum ve kuruluşlar ile bunlar tarafından desteklenen ve Ülke içinde bulunan tüzel kişiliğe sahip olan veya olmayan yapılarla, örgütlerle, yapılanmalarla, çeşitli saiklerle hareket eden “dışı legal içi illegal” olarak nitelendirilen ve topluma veya toplumun sosyal desteğe muhtaç kesimleri ile ilgilendikleri düşünülen organizasyonların Devlete karşı bilgi toplamaya dönük faaliyetlerinin olabildiği,
Bu konuda yabancı bir devletin veya örgüt sayılmasa bile bir organizasyon olarak adlandırılabilecek yapıların stratejik çıkarlarına hizmet edebildikleri veya onların talimatları doğrultusunda hareket ederek, Türk vatandaşları veya kurum ve kuruluşları ile Türkiye’de bulunan yabancılar hakkında araştırma yaptıkları veya yaptırdıkları veya Türkiye Cumhuriyeti’nde Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine bir devletin veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı ile Türk vatandaşlarının veya yabancıların suç işleyebildikleri görüldüğünden, yedinci bölüm olarak adlandırılan TCK m.326 ila m.339’da düzenlenen Devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk kapsamına giren suçları oluşturmamak kaydıyla, suça konu fiilin bu bölümde tanımlanan suçlar dışında başka bir suçu oluşturması halinde, hem bu suçtan fail hakkında 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasının verileceği ve hem de TCK m.44’e göre fikri içtima oluşturan diğer suçtan da bir fiil nedeniyle iki suç işlense bile, ceza ağırlıklarına bakılmaksızın her iki suçtan dolayı failin cezalandırılacağı,
Belirtilmektedir.
Suça konu fiilin savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini bir tehlike ile karşı karşıya bırakmışsa failin 8 yıldan 12 yıla kadar hapisle cezalandırılması gündeme geleceği gibi, bu suçun, milli güvenlik açısından stratejik önem taşıyan birimler ile proje, tesis ve hizmetleri ifa eden kurum ve kuruluşlarda görev yapanlarca işlenmesi halinde, Taslak maddesinde yer alan hapis cezalarının bir kat artırılmasının öngörüldüğü ve tüm bu suçlardan dolayı kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanlığı’nın değil, Adalet Bakanının iznine bağlı tutularak bir takip, yani kovuşturma şartı diyebileceğimiz muhakeme şartının oluşturulduğu görülmektedir.
İlk bakışta madde okunduğunda; bulunduğumuz coğrafya, sınırlarımız, uluslararası ilişkilerimiz, korunması elzem olan milli menfaatlerimiz ile Devletin güvenliği, her ne kadar hak ve özgürlüklerin önünün açılmasının gerektiği söylense de, vatan ve millet güvenliğinin gözardı edilemeyeceği, bu sebeple Devletin güvenliğinin, iç veya dış siyasal yararlarının özellikle yabancı devletlere veya organizasyonlara karşı korunmasının gerektiği, bu kapsamda güvenliğin gözetilerek hak ve hürriyetlere bazı istisnai kısıtlamaların getirilebileceği savunulsa da, bunların bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nde bağlı olduğumuz Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile benimsenen hukukun evrensel ilke ve esaslarının dışına çıkarılabilmesi olağan halin devam ettiği dönemde Ceza Hukukunun fonksiyonlarıyla amacının ve Ceza Hukukuna hakim “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin ve bu prensibin tamamlayıcı unsurlarının gözardı edilmesi doğru değildir.
Dolayısıyla; ilk bakışta iyi ve isabetli bir amaca hizmet ettiği düşünülen yasaklar ve cezalar, gerek Ceza Hukukunun fonksiyonlarının ve amacının dışına taşarak maksadın aşılmasına ve özellikle kamu otoritesini keyfi kullanabilme ve insan hak ve hürriyetlerini kısıtlayabilme alanlarında aşırı yetki kazanılmasına, bunun yanında “kanunilik” prensibi bakımından öngörülebilirliğin, bilinirliğin ve belirliliğin bir kenara bırakılarak, zaten bu alt unsurları taşıyan ceza normlarında bile birçok sorunun yaşandığı uygulamada, bilhassa soruşturmaların ağır koruma tedbirleri tatbik edilerek yürütülmesine ve ardından da yürütme organının içinde yer alan Adalet Bakanının iznine bağlanan kovuşturma yoluyla da faillerin hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tedbiren veya ceza yoluyla kısıtlanmasına, ifade hürriyeti ile basın hürriyeti ve eleştiri hakkının, seyahat hürriyetinin ve bunun yanında fikri alana ilişkin bazı kısıtlamalarla bireylerin karşı karşıya kalabilmesine yol açabilecek nitelikte yasal düzenlemelerin insan hak ve hürriyetleri lehine sonuçlar verebilmesini beklemek hayalcilik olacaktır.
TCK m.326 ila m.339’u ele aldığımızda; esasen korunan hukuki yararların önemine binaen öngörülen cezalar ve yine madde metinlerinde “örgüt” ve “organizasyon” gibi kavramlara yer verilmediğinden, “kanunilik” prensibi bakımından yabancı devletler dışında kalan örgüt, organizasyon, yapı veya yapılanmalarla ilgili sorun yaşanabileceği iddiası dışında, Devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarında yeterli düzenlemenin bulunduğu, hatta Milli İstihbarat Teşkilatı’nı düzenleyen 2937 sayılı Kanunun sonuna Ek Madde 1 olarak eklenen maddenin 1. fıkrasında yer alan “Milli İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.” hükmü nedeniyle Devletin güvenliğine karşı suçlar ve casusluk suçlarında MİT tarafından elde edilen istihbari nitelikte bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin delil olarak kullanılabileceği dikkate alındığında, Devletin sırlarına ve casusluk faaliyetlerine karşı Devletin güvenliğinin ve siyasal yararlarının, yine askeri sırlarının, hatta TCK m.338’de taksirle casusluk fiillerinin işlenmesi halinin dahi suç olarak tanımlandığı,
TCK m.326’da Devletin güvenliğine ilişkin belgeler, m.327’de Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, m.328’de siyasal veya askeri casusluk, m.329’da Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama, m.330’da gizli kalması gereken bilgileri açıklama, m.331’de uluslararası casusluk, m.332’de askeri yasak bölgelere girme, m.333’de Devletin sırlarından yararlanma ve Devlet hizmetlerinde sadakatsizlik, m.334’de yasaklanan bilgileri temin, m.335’de yasaklanan bilgilerin casusluk amacıyla temini, m.336’da yasaklanan bilgileri açıklama, m.337’de yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama, yani eski adı ile failin özel kastının/saikinin dikkate alındığı, yine m.338’de taksirle, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, kurallara riayetsizlik, özensizlik, emir ve talimatları dinlememe sonucunda casusluk fiillerinin işlenmesi, nihayet m.339’da Devletin güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma suçlarının olağan dönem ve savaş zamanı, hatta savaş hazırlıkları veya savaş etkinliği veya askeri hareketler dikkate alınmak suretiyle düzenlendiği, suçların nitelikli hallerinin tanımlandığı,
Belki TCK m.331’e, casusluk suçlarının tanımlandığı ilgili hükümlere, casusluğun sadece yabancı devlet lehine değil de, yabancı örgüt ve organizasyonlarla iltisaklı ve irtibatlı, içeride bulunan yapılanmalar lehine de işlenebileceğinin “kanunilik” prensibine uygun şekilde eklenebileceği,
Esasen “organizasyon” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’da yer almadığı, Ceza Kanununun bütününde de bu kavramdan bahsedilmediği, anlaşıldığı kadarıyla Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre bu kavramın kurum, kuruluş, teşkilat anlamına geldiği, “örgüt” kavramının Türk Ceza Kanunu ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda ayrı suç başlıkları altında düzenlenmesinden dolayı, belki bahsettiğimiz maddelere organizasyon kavramının bir karışıklığa sebebiyet vermemesi için dahil edilebileceği,
Zaten Taslak metninde de “yabancı organizasyon” kavramına yer verildiğinin görüldüğü, metin için oluşturulan gerekçede “yabancı organizasyon” kavramından ne anlaşılması gerektiğinden bahsedildiği, fakat “organizasyon” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin tanımlanmadığı, “yabancı organizasyon” kavramının çerçevesini çizen Taslak metnin gerekçesinde, “Yabancı organizasyon, Türk hukukuna göre kurulmamış veya oluşturulmamış organizasyon olarak değerlendirilmektedir. Yabancı organizasyon, yabancı bir devlet tabiiyetinde olabileceği gibi hiçbir devletin tabiiyetinde de bulunmayabilir.” tanımlamasına yer verildiği, bu kavramla ilgili başkaca bir açıklama yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu genel tespit ve açıklamalar sonrasında Teklif Taslağında yer alan hüküm değerlendirildiğinde;
Temelde, Devlet sırlarına karşı işlenen suçlarda suçun konusunu belirlemekte sorunlar yaşanmaktadır. Devletin güvenliği nedir, Devlet sırrı nedir? Bu konuda yasal bir düzenleme olmayıp, sadece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık” başlıklı 47. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinden hareket edilmektedir. Bu hükme göre; “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır”. 86 milyonluk bir memlekette ve büyük bir Devlet olan Türkiye Cumhuriyeti’nde Devlet sırrının ne olduğunun tanımlanmamasının, yazılı hukuk sisteminin izlendiği ve “kanunilik” prensibinin esas olduğu hukuk sistemimizde muğlaklığın devam etmesine yol açtığı dikkate alındığında, esasen yazıda yer verdiğimiz yedinci bölümde yer alan suçların maddi unsur bakımından net tanımlamalarının yapılabilmesi, bu suçlar karşısında temel hak ve hürriyetlerinin sınırlarının ne olduğunun bilinebilmesi için, neyin Devlet sırrı olduğu, nasıl ilan edileceği ve hangi halde sırrın Devlet sırrı olmaktan çıkıp öğrenilebileceği ve ifşa edilebileceği hususunda, öngörülebilir, belirlenebilir ve bilinebilir, net bir yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği tartışmasızdır.
Devlet sırları ile ilgili “kanunilik” ilkesi bakımından sorun yaşandığından, araştırma ve bilgi alma yöntemlerinden hareketle bireylerin ve adli mercilerin bu konuda suç tiplerini tanımlanmaya çalıştıkları, bu nedenle Devletin sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarının içeriklerinin belirlenmesinin zorlaştığı, suçların muğlak kaldığı, suçların tipiklik unsurlarının tespit edilemediği, suçun manevi unsuru bir yana, ister istemez suçun maddi unsurunu tespitte sıkıntılar yaşandığı, bunun da temel hak ve hürriyetleri kısıtlayabildiği görülmektedir.
Devlet sırrının ne olduğu açık ve belirlenebilir olmalıdır. Mukayeseli Hukukta; neyin gizli bilgi olduğunun tespiti hakkında farklı usullerin izlendiği, gerçekten gizli bilgi olup olmadığının ve gizliliğin kalkıp kalkmadığının araştırıldığı, bizde ise böyle bir yasal düzenlemenin ve kurumun olmadığı, “Devlet sırrı” içeriği tespitinin somut olaylar üzerinden, belirsiz şekilde ve keyfi olarak yapıldığı söylenebilir.
Taslak teklifin metninde; failin, Türk vatandaşı veya yabancı olabileceği ve yabancı devletler dışında kalan tüm yabancı organizasyonların, yarı resmi olup olmadıklarına bakılmaksızın, m.339/A kapsamında değerlendirilebileceği görülmektedir. “Örgüt” kavramının tanımı TCK m.6’da ve yine TCK m.220’de yapılmakla birlikte, bu kavramın tanımına girmeyen yapıların da organizasyon olabileceği belirtilerek, daha geniş bir kabulle hareket edildiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucu; esasen TCK m.326 ila m.339’da düzenlediği Devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarının kapsamı dışında kalan ve “Diğer faaliyetler” başlığı altında belirsiz, saikin aranmadığı, Devlet sırrı kapsamına girmese de Devletin güvenliğini veya iç veya dış siyasal yararlarını ilgilendirdiğini düşündüğü her bilgiyi, her konuyu, Türk vatandaşları veya Türk kurum ve kuruluşları ile Türkiye’de bulunan yabancılar hakkında araştırma yapılmasını veya yaptırılmasını veya saik aranmaksızın, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine, yabancı bir devletin veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı ile suç işlenmesini, işlenen bu suçların dışında ayrıca cezalandırılmaya değer suç olarak tanımlamak niyetindedir.
Kanun koyucu, Devlet sırrına ilişkin suçları zaten düzenlemiştir. Kanun koyucu; 339. Maddede, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri veya yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken hususları elde etmeye yarayan ve elde bulundurulması için kabul edilebilir bir neden gösterilmeyen belgelerle ve hatta bu özelliği taşıyan herhangi bir şeyle yakalanan failin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörürürken, bu defa 339. maddenin altına eklemeyi düşündüğü m.339/A’da, gizli kalması gerekmeyen, yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı ve niteliği bakımından da gizli kalmasına ihtiyaç bulunmayan bilgi ve belgelerin ötesine geçmek istemekte, Türk vatandaşları veya kurum ve kuruluşları ya da Türkiye’de bulunan yabancılar hakkında araştırma yapılmasını veya yaptırılmasını, bu fiilin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları aleyhine olacak şekilde, yabancı bir devletin veya organizasyonun stratejik çıkarları veya talimatı doğrultusunda icra edilmesini suç sayma, hatta TCK m.35 bakımından bu suça teşebbüsün de, yine ne olduğu belirlenemeyen ve tüm yabancı devletlerin yanında, resmi, yarı resmi veya gayri resmi tüm organizasyonların stratejik çıkarları gözetilerek veya bunların talimatları doğrultusunda maddenin 1. fıkrasında yer alan fiilin icrasını veya bunlardan bağımsız olarak kusura ilişkin tanımlama yapmaksızın Türkiye’de suç işleyenlerin (kasten veya taksirle) cezalandırılması niyetindedir.
Teklif Taslağı metninde yer alan fiilin kapsamına giren Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile hükümde geçen yabancı devletin veya yabancı organizasyonun kim olduğunun, bunların stratejik çıkarlarının veya talimatlarının olup olmadığının tespiti oldukça güçlük arz edecektir. Belki istihbarat çalışmalarında ve istihbari faaliyetlerde yapılacak değerlendirmeler ve toplanacak veri ile bunlara bağlı ulaşılabilecek analizler, bu defa bu Teklif Taslağı maddesiyle ceza sorumluluğu boyutuna götürülebilecektir.
Teklif Tasarısı ile ilgili uygulamaya dönük bir değerlendirme yapacak olursak;
Kanun koyucu bu madde kanunlaşırsa, TCK m.326 ila m.329’un dışında kalan başka bir alanla ilgili suç tanımlaması yapmış olacaktır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları korumak için getirilmiş düzenleme olduğu söylenmekle birlikte, esasen bu hukuki yararı koruyan yeterli yasal düzenlemenin bulunduğu görülmektedir. Kanunda halihazırda bulunan ceza normları yeterli olup, Devlet sırlarını elde etmeye yönelik hazırlık hareketleri dahi cezalandırmaktadır (TCK m.339). Ancak önerilen yeni maddenin “kanunilik” prensibi bakımından muğlak kaldığı, zaten hazırlık hareketlerinin cezalandırıldığı dikkate alındığında, bu defa önerilen madde ile “araştırma” aşamasının da cezalandırılmasının hedeflendiği görülmektedir. Araştırma yapmak ve yaptırmak nedir? Birisinin adını internette aratmak araştırma yapmak mıdır, bir gazetecinin yaptığı araştırma madde kapsamına girecek midir?
Basın hürriyeti adı altında TCK m.26/1’de düzenlenen hakkın kullanılması/mesleğin icrası adlı hukuka uygunluk sebebinin uygulanacağı söylenebilirse de, bu maddeye göre ne zaman ve ne şekilde, bu tür bir savunma ve hukuka uygunluk sebebi soruşturma açılmasının önüne geçecek mi? Kovuşturma aşamasında elbette fiilin suç olup olmadığına mahkeme karar verecek, fakat yargılama yapılırken etki ajanlığına konu edilen bir fiil olup olmadığının teknik bakımdan tespitini kim yapacak? Gazetecinin topladığı bilgileri ne yaptığını bilmiyorsak, hukuka uygunluk sebebinin varlığından bahsetmek mümkün olabilecek mi? Birleşmiş Milletler Teşkilatı bünyesinde yer alan UNICEF, UNESCO, ILO gibi yarı resmi statüde kabul edilen uluslararası organizasyonlar ne olacak? Bunların stratejik çıkarları için yapılan araştırmalar veya hazırlanan makaleler veya tezler, “etki ajanlığı” olarak da bilinen bu suçun kapsamına girecek mi, girmeyecek mi?
Hükümde talimattan bahsedilmektedir. Kimin talimat verdiği nasıl tespit edilecek? Ayrıca, stratejik çıkarları nasıl tespit edeceğiz? Bu maddeye göre, devletle ilgili her şey bu suçun konusunu oluşturabilir. Sokakta gezinmek, herhangi bir yerin fotoğrafını çekmek, bir yere sürekli gidip gelmek bile araştırma kabul edilebilir. Bir kimsenin kaldırımın tipine bakması dahi araştırma sayılabilecektir. Aslında niyet okuyuculuğu yapılmasının önünün açılmasının yanında, hazırlık hareketlerinin de öncesinin cezalandırılabilir hale getirileceği görülmektedir. “Stratejik çıkarlar”, “talimat” gibi kavramlar ucu açık düzenleme niteliğini gündeme getirebilir ki, bu durumda “suçta ve cezada kanunilik” prensibi bakımından sorunlarla karşılaşılacağı savunulabilir.
Esasen; devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları bakımından TCK m.326 ila m.339’un korunması hedeflenen sırlar, iç veya dış siyasal yararlar, Devletin güvenliği ve niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle ilgili yeterli koruma sağladığı görülmektedir. “Diğer faaliyetler” başlıklı bu yeni düzenleme; ceza sorumluluğunu genişlettiği gibi, korunan hukuki yararı ve Ceza Hukukunun müdahale alanını hazırlık hareketlerinden de önceye taşıması nedeniyle eleştiriye açıktır. Bu tür bir düzenlemenin, temel hak ve hürriyetler üzerinde baskı ve endişe oluşturmayacağı söylenemez.
Kanunumuzda zaten Devlet sırlarına ilişkin düzenlemeler var, ancak Teklif Taslağının gerekçesinde açıkça diğer faaliyetlerin de cezalandırılmasının amaçlandığı görülmektedir. Diğer faaliyetlerle kastedilen nedir, hangi araştırmasından bahsediliyor? Bu belirsizliği madde gideremediği gibi, madde metninin dışında olup bağlayıcılık taşımayan gerekçede de yeterli açıklamanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. “Diğer faaliyetler” belirli, bilinir, öngörülebilir bir kavram değildir. Kime göre, neye göre diğer faaliyetlerin belirlemesi yapılıp yasak olduğu “kanunilik” ilkesine uygun şekilde bireylerin önceden bilgisine sunulmuş olacaktır? Organizasyon nedir, stratejik çıkar, talimat nedir, Devlet sırrı nedir? Sağlıklı bir insan beş duyusu ile etrafı analiz edebilir, bunu not edebilir, bunları da araştırma sayıp suç kapsamına almak doğru olur mu? Bu yönde, yani TCK m.339/A’nın ihlali iddiası ile bir soruşturma başlatılırsa ve koruma tedbirleri uygulanırsa, bunun önüne nasıl geçilebilir?
Devlet sırrını öğrenmek, yaymak, ele geçirmek fiilleri zaten suç olarak düzenlendiği, fakat Devlet sırrının ne olduğu belirsizliğinin devam ettiği durumda, daha bu konuda yasal düzenleme yapmadan bu şekilde ucu açık “diğer faaliyetler” adı altında yeni bir suç ve ceza öngörmek, “hukuk devleti” ilkesi ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 bakımından ne kadar doğru ve Anayasaya uygundur?
Maddede, niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin elde edilmesine ve bunlarla ilgili suç işlenmesine dair bir sınırlamaya yer verilmediğini belirtmek isteriz. Oysa, Devletin sırlarına karşı işlenen suçlarda açıkça niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi veya belge ifadesine yer verildiği görülmektedir. Taslakta ise; bu tür bir somut tanımlamaya yer verilmemiş, kişi temel hak ve hürriyetler bakımından sakıncalı olacak şekilde daha geniş bir düzenlemeye gidilmiştir. TCK m.339/A yönünden en belirgin fark budur; gizli bilgi, yasaklanmış bilgi veya niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi de denilmemiştir. Devletin güvenliği bakımından açık kaynaktan elde edilebilecek diğer tüm bilgilerin TCK m.339/A kapsamına alındığı sonucuna varılabilir. Açık kaynaktan veya bilgiye ulaşılabilir herhangi bir yerden elde edilebilecek tüm bilgiler, sokakta yapılabilecek tüm gözlemler bile madde kapsamında sayılabilir.
Yabancı veya Türk vatandaşı olan birisi yurtdışından veya bir başka ilden gelerek; İstanbul’da veya Ankara’da yapılan mitingleri izlerse, bu sırada fotoğraf çekerse, sürekli bir camiye veya kahvehaneye gidip gelirse, insanlarla sohbet ederse, etrafını gözlemlerse, bu şahsın kim ve amacının ne olduğu hakkında istihbari bilgi edinilmeye çalışılabilir, ancak fillerini TCK m.339/A kapsamında suç saymak, bu amaçla ceza soruşturması başlatıp koruma tedbirleri tatbik etmek ne kadar doğru olacaktır? Kamu otoritesine ait bir binanın etrafında dolaşan bir Türk veya yabancı, pekala araştırma yaptığından bahisle TCK m.339/A kapsamına dahil edilebilir.
Sonuç olarak, “Diğer faaliyetler” başlığı ile Devletin Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk Suçları bölümüne eklenmesi düşünülen TCK m.339/A’nın, hem “kanunilik” prensibi ve hem de Ceza Hukukunun fonksiyonları ve amacı ile koruduğu hukuki yararlarla ilgili sınırlar bakımından sorunlu olduğunu ifade etmek isteriz. Ayrıca Ceza Hukuku, sırf şüphe suçu anlamına gelebilecek suç ve ceza tanımlarından kaçınmayı hedeflediğinden, meslekleri gereği veya mesleklerinden kaynaklanan sebeple araştırma yapan ve yaptıran insanların olağan şüpheli muamelesine tabi tutulmasını mümkün kılabilecek yasal düzenlemelerden kaçınılmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)