GİRİŞ
Estetik cerrahi, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de son yıllarda büyük bir ilerleme kaydetmiş ve estetik ameliyat olanların sayısı gözle görülür oranda artmıştır. Bunda, modern hayat ve değişen değerler sistemiyle birlikte toplumların estetik anlayışlarının da değişmesinin, daha güzel veya yakışıklı olmak, kendini daha iyi hissetmek, kendine güven duygusunu kazanmak veya geliştirmek, hayatta daha aktif rol almak duygularının önem kazanmasının, insanların gelir seviyelerinin yükselmesinin ve dolayısıyla dış görünüşlerini esaslı şekilde değiştirecek ölçüde kendilerine para ayırabilmelerinin etkisi olduğu gibi, tıptaki ve özellikle estetik cerrahîdeki sınır tanımaz gelişmelerin ve sayısız seçeneklerin de katkısı olmuştur; bu şekilde, herkese ve her ekonomik duruma sahip kişiye yönelik estetik ameliyat türleri doğmuştur. Önceleri estetik ameliyat denilince film yıldızları, şarkıcılar ya da zenginler akla gelirken, estetik cerrah sayısının artması ve teknikteki gelişmelere bağlı olarak ameliyatların çok daha ucuza yapılabilmesi sonucu, artık herkes estetik ameliyat olabilmektedir. Esasen bu durum birçok hukuki problemin meydana gelmesini de beraberinde getirmiştir. Ancak ortaya çıkacak hukukî uyuşmazlıkların çözümü üzerinde fazla durulmamış, estetik cerrahların sorumluluğu da, diğer hekimlerin sorumluluğu gibi kanunlarımızda düzenlenmediğinden, bu konudaki boşluk, genel nitelikteki Borçlar Kanunu hükümleriyle doldurulmaya çalışılmıştır. Bu çalışmamızda başlıklar halinde öncelikle cerrah ile hasta arasında kurulan sözleşmenin hukuki niteliği ve bu konudaki Yargıtay görüşleri ardından da cerrahın estetik müdahalelerdeki hukuki sorumluluğu ve bu sorumluluğun oluşabilme şartları izaha çalışılacaktır.
ESTETİK CERRAH İLE HASTA ARASINDA KURULAN SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Genel olarak, tedavi amaçlı ve güzelleştirme amaçlı olmak üzere iki tür estetik ameliyattan söz edilir; bazen de bu iki amaç birlikte bulunur. Hemen belirtelim ki, çalışmamızın konusu, sadece güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatları kapsamaktadır. Bazı fizikî acıları ve ağrıları sona erdiren tedavi amaçlı estetik ameliyatlar, incelememize dâhil değildir. Güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatlardan önce, estetik cerrah ile hastanın ayrıntılı bir şekilde görüşmesi ve aralarında bir sözleşme ilişkisinin kurulması işin doğası gereği olduğundan, bu ameliyattan kaynaklanan uyuşmazlıklar haksız fiile göre değil, sözleşmeye aykırılık esaslarına göre çözümlenmelidir. Bu durumda, estetik cerrah ile hasta arasında kurulan sözleşmenin hukukî niteliği önem taşımaktadır; zira, kurulan sözleşmenin hangisi olduğu konusunda verilecek karar, uyuşmazlığın da bu sözleşmeye ilişkin kurallara göre çözümlenmesi sonucunu doğuracaktır.
Estetik cerrah ile hasta arasında kurulan sözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin doktrinde farklı farklı görüşler mevcut olmakla birlikte, genel olarak kabul gören ve Yargıtay içtihatlarında da benimsenen görüş, taraflar arasında kurulan sözleşmenin “Eser Sözleşmesi” olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Nitekim, Yargıtay’ın bu yöndeki görüşlerine örnek teşkil eden 1993 tarihli eski bir kararda bu ayırım açık olarak ortaya konmaktadır. Bu kararda; “Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde de vekalet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini ispatla zorunludur. Davada dayanılan maddî olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekâlet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir” denilmektedir.
Yargıtay bir diğer kararında da tedavi ve güzelleştirme amacı güdülen bir ameliyatta güzelleştirme vasfının varlığını esas alarak, taraflar arasındaki ilişkiyi eser sözleşmesi olarak nitelendirmiştir. Bu nitelemesini kararda; “Davacının ileri derecede büyük ve sarkık göğüslerinin neden olduğu bel, boyun ve sırt ağrıları nedeniyle hastaneye başvurduğu, yanlar arasında davacının memelerinin küçültülmesi yanında, meme başları da taşınmak suretiyle estetik bir görünüm kazandırmasının da amaçlandığı, dolayısıyla, ameliyatı da plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı davalı doktorun gerçekleştirdiği böylece taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğunun kabulü gerekmektedir.” şeklinde belirtmiştir.
SORUMLULUĞUN ŞARTLARI
1.Sözleşmeye Aykırılık
Estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkiden, cerrah aleyhine bir sorumluluğun doğabilmesi için, cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışının bulunması, bunun sonucunda hastanın bir zarara uğraması ve davranış ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olması şartlarının gerçekleşmesi gerekir. Estetik cerrah için, hasta ile arasındaki sözleşmeden doğan en önemli (asıl) borç, “eseri yapmaktır”. Estetik cerrahın, yine bu sözleşmeden doğan ve asıl borcun yerine getirilmesine hizmet eden, “teşhis (tanı) koyma ve en uygun tedaviyi seçip uygulama”, “eseri bizzat yapma”, hastayı aydınlatma”, “sadakat ve özen gösterme”, “kayda geçirme (arşivleme)” ve “sır saklama” gibi bazı yan yükümlülükleri de vardır. Sözleşmeye uygun bir tedaviden söz edilebilmesi, cerrahın bu yan yükümlülüklere de uyması gerekir.
2.Kusur
Estetik cerrahın sözleşmeye dayalı sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, sözleşmeye aykırı hareketinin, kasıt veya ihmal şeklinde kusurlu olması gerekmektedir. Hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek istenmesine, kasıt; hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için hâl ve şartların gerekli kıldığı özenin gösterilmemesine ise ihmal denilmektedir. Estetik cerrahın sorumluluğunda kusur, genellikle ihmal şeklindedir. Örneğin gerekli temizlik kurallarına uyulmadan yapılan estetik ameliyatlarda, cerrahın ihmali söz konusudur. İhmalin belirlenmesinde, ortalama bir estetik cerrahın, aynı hâl ve şartlarda göstereceği davranış biçimi esas alınır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, estetik cerrahın hukukî sorumluluğu bakımından ihmalin hafif ya da ağır olması arasında fark yoktur. Zira, estetik cerrah her türlü ihmalinden sorumlu olup, ihmalin ağır veya hafif ihmal şeklinde sınıflandırılması, sadece tazminat miktarının belirlenmesinde önem taşır. Kusurlu olmadığını ispat yükü ise, estetik cerrahın üzerindedir.
3.Zarar
Estetik cerrahın sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, sözleşmeye aykırılığın kusurlu bir hareketle gerçekleşmesi yanında, hastanın bir zarara uğraması da gereklidir. Bu zara, bir kimsenin mal varlığında eksilmeye neden olmuşsa “maddi zarar”, bir kişinin şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi; bir kişinin şahsiyet haklarına yapılan hukuka aykırı bir tecavüz dolayısıyla duyduğu bedensel ve manevî acıyı, ızdırabı, hayat zevkinde azalmayı ifade eder. Buna göre, güzelleştirme amaçlı bir estetik ameliyat olan hastanın, sözleşmeye aykırı ve kusurlu bir ameliyat sonucu veya estetik cerrahın aydınlatma yükümlülüğüne ya da sır saklama borcuna aykırı davranması sebebiyle hayat zevkinde ve sevincinde azalma olması hâlinde, manevî bir zarar söz konusu olur. Manevî tazminat, zarar gören şahsın uğramış olduğu zararı, acı ve üzüntüleri dindirecek veya hiç olmazsa azaltacak bir tatmin sağlama amacı güder. Maddî ve manevî zararı ispat yükü, hastanın üzerindedir.
4.Nedensellik Bağı
Gerçekleşen zarar ile sorumluluğu doğuran olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, nedensellik bağı denir. Sözleşmenin ihlâli ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması, estetik cerrahın sorumlu tutulabilmesi için gereklidir. Ancak, nedensellik bağının kesildiği şu üç durumda, cerrahın sorumluluğundan da artık söz edilemez
aa) Mücbir sebep: İnsanın egemenlik alanı dışındaki bir olay, estetik cerrahın davranışı ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesmişse ve zarara tek başına yol açmışsa, örneğin ameliyat sırasında meydana gelen depremde hasta ölmüşse, artık estetik cerrah ölüm sonucundan sorumlu değildir.
bb) Üçüncü kişinin kusuru: Üçüncü kişinin davranışının zararlı sonuç üzerindeki etkisi, zararlı sonucun uygun sebebi sayılmasına yetecek kadar etkiliyse, örneğin estetik ameliyattan sonra hastanın kullanması gereken ilaçlar, reçetedekinden farklı olarak eczacı tarafından verilmişse, estetik cerrah yanlış ilaçların kullanılmasından doğacak zararlı sonuçlardan sorumlu değildir.
cc) Hastanın kusuru: Meydana gelen zararlı sonuca hastanın kendi davranışı yol açmışsa, örneğin estetik ameliyat olunan yerin iyileşme sürecinde yapması gereken şeyleri yapmamışsa ya da yapmaması gereken şeyleri yapmışsa veya tedavinin durdurulmasını istemişse, bundan artık estetik cerrah sorumlu değildir135. Buna karşılık, hastanın nedensellik bağını kesmeyen derecedeki kusuru, Borçlar Kanununun 44. maddesi gereğince tazminatta indirim sebebi sayılır.
Özellikle ispat noktasında cerrah açısından şu husus da göz ardı edilmemelidir; Genel hukuk kuralına göre, her iddia sahibi iddiasını ispatla yükümlüdür (TMK.m.6). Estetik cerrah-hasta arasındaki ilişkide, tarafların durumu arasında belirgin bir fark bulunmaktadır. Estetik cerrahî, çok karmaşık, her gün yeni bir tedavi yönteminin ortaya çıktığı bir alan olduğundan, bu konularda hasta, bilgisiz, zayıf ve korunması gereken taraftır. Bu sebeple, genellikle ispat yükü tersine çevrilerek estetik cerraha yüklenmekte veya zarar gören hastanın kesin ispat yerine “emarelere dayalı kesin bir ihtimali” ispatlaması yeterli görülmektedir. Bununla birlikte basit bir ihtimal veya basit bir şüphe, ispat için hiçbir zaman yeterli değildir. Uzmanlık gerektiren bir alan olması sebebiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması da, estetik cerrahın sorumluluğun doğup doğmadığını belirleme bakımından oldukça önemlidir.
SONUÇ
Güzelliğin en belirgin tanımı, 18. yüzyıl Fransız Edebiyatçısı Stendhal tarafından "mutluluk vaadi" olarak yapılmıştır. Bu anlayış çağlar boyu değişmemiş ve modern insan daha da etkin biçimde, ‘fiziksel olarak güzel ve kusursuz’ olmayı güç ve mutluluğun kaynağı olarak görülmüştür İnsanların güzel görünmek amacıyla yaptırdıkları estetik ameliyatlar, hukukî problemleri de beraberinde getirmektedir. “Güzellik” kavramı görecelidir ve Bunun doğal sonucu olarak da hekim için güzel, iyi ya da başarılı olarak nitelendirilen bir sonuç hasta için beklentisine uymayan, yetersiz ya da başarısız görülebilir. İşte taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlıklar temelde bu gibi durumlardan kaynaklanmaktadır. Çözüm noktasında öncelikle “hukuki nitelendirme” çok önemlidir ve öncelikli olarak irdelenmelidir. Yargıtay’ın da benimsediği yaygın görüşe göre hasta ile cerrah arasındaki sözleşme “Eser Sözleşmesi” olarak değerlendirilmiş ve ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabileceği belirtilmiştir. Ancak her somut olayın özelliğine göre bu niteleme kapsamlı bir şekilde incelenmeli, belirlenmeli ve sonra uyuşmazlığın çözümü noktasında sonuca gidilmelidir.
KAYNAKÇA
Hakeri, Hakan; Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı, Ankara, 2016.
Petek, Hakan: Güzelleştirme Amaçlı Estetik Ameliyatlarda Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, 2006
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi. Yargıtay Kararları Dergisi. 15.03.2012, 177 /6939/C. 8 S.1, s. 177-239