GİRİŞ
İnsanların eşit muamele görme istemi bin yıllardır belki de cihanın en önemli meselelerini doğurmuştur. Türlü savaşımların sonucu insan hakları metinlerinden yönetmeliklere kadar giren eşitlik, Anayasamızda devletin vatandaşlara eşit muamelede bulunması şeklinde yer edinmiş durumdadır. Şüphesiz iş hukuku ve sair mevzuatlarda eşit statüdekilerin eşitliğini, yani nispi eşitliği özel hukuk kişileri arasında sağlamayı amaçlayan amir normlar da vardır. Ancak bu çalışmamızda, Anayasa’da vücut bulan devletin eşit davranma, vatandaşlarını veya topraklarında bulunan insanları kanun önünde eşit sayma ve statüleri gereği eşitler arasındaki eşitliği bozmama ödevi açıklanmaya çalışılacaktır. İnsanların ancak hislerin, zekanın olmadığı bir dünyada tamamen eşit olabileceği şüphesiz ise de hukukun uygulanmasında her bireyin eşit muamele görmesi önemli bir gerekliliktir.
EŞİTLİK İLKESİ
Devletin Eşit Muamelede Bulunma Yükümlülüğü
Eşitlik ilkesi insan onurunun müdafaası bağlamında temel bir değerdir.1789 tarihli Fransız İnsan Hakları Bildirgesi’nde eşitlik, haklardan ayrılmaz bir niteliktedir. Bildirinin ilk maddesine göre tüm insanlar hür ve hukuki açıdan eşit doğar ve öyle kalırlar. [1]
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ayrımcılığı şu cümlelerle yasaklamaktadır; ‘’ Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.’’
Anayasamızın başlangıç bölümünde ise konuyla ilgili şu hususlar yer almaktadır;
‘’Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu…’’
Ancak esas olarak eşitlik ilkesi Anayasamızın genel esaslar kısmında 10. maddede düzenlenmiştir. Madde başlığı ‘’kanun önünde eşitlik’’ olan normun lafzı şöyledir;
‘’Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. ‘’
İkinci maddede geçmeyen bu ilke, şüphesiz değiştirilemezlik ilkesinden yararlanamamaktadır.[2] Bir görüşe göre, Anayasa’da düzenlendiği yere göre değerlendirilir ise bu ilke hukuk devletinin bir parçası ya da bir temel hak da değildir. Eşitlik ilkesi devlet yönetimine egemen olan bağımsız bir temel ilkedir.[3]
Başka bir görüşe göre ise 1982 Anayasası’nda eşitlik, başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerden biri olarak düzenlenmiştir. Ayrıca Cumhuriyet’in niteliklerini düzenleyen 2. maddede geçmemekle birlikte, başlangıç bölümüne yapılan gönderme sebebiyle devletin temel esasları dahilindedir. Nihayetinde 1982 Anayasası’nda eşitlik, devletin varlık nedenlerinden birini temsil etmektedir.[4]
Anayasa Mahkemesi’ne göre “eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.”[5]
Bu ilkenin muhatabı devlet organları ve idare makamlarıdır. Şüphesiz mer’i mevzuatta eşitlik ilkesini ortaya koyan bir kısım normlar mevcut ise de Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi devletin vatandaşlarına eşit davranmasını öngören bir ilkedir. Bu ilkenin yansıması olarak da idare hukuku mevzuatında tarafsızlığı ve eşitliği şart koşan çeşitli normlar bulunmaktadır.
Eşitliğin Türleri
Eşitlik ilkesi genellikle mutlak eşitlik ve nispi eşitlik olarak ikiye ayrılmaktadır.
Mutlak eşitlik, kişiler arasında hiçbir ayrım yapmadan kanunların herkese eşit bir biçimde uygulanmasıdır. Anayasamızın 10. maddesinin ilk fıkrasında emredilen eşitlik anlayışı mutlak eşitliktir. Mutlak eşitlik,Aristo’nun Nikomakhos’a Etik adlı eserinde yaptığı adalet ayırımındaki ‘’denkleştirici adalet’’i karşılar.[6]
Nispi eşitlik ise aynı durumda bulunanların aynı işlemlere tabi tutulmasıdır. Nispi eşitliğe göre farklı durumda bulunanlara farklı kuralların uygulanması eşitliğe aykırı değildir. Şöyle ki, kişinin hak ve ödevleri bulundukları statüye göre değişecektir. Örneğin AYM , 13 nisan 2000 tarih ve 2000/9 sayılı kararıyla polislere verilen operasyon tazminatının çarşı ve mahalle bekçilerine verilmemesinin eşitlik ilkesini ihlal etmediğine karar vermiştir. Bu ilke, Aristo’nun Nikomakhos’a Etik adlı eserinde yaptığı adalet ayırımındaki ‘’dağıtıcı adalet’’i karşılar.[7]
Anayasa Mahkemesi 1988/7 e. sayılı kararında nisbi eşitliği şu şekilde tanımlamıştır;
‘’Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi, ‘yasa önünde eşitlik’ olup herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamına gelir.Eşitlik her yönüyle aynı hukuki durumda olanlar arasında söz konusudur.Hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, ‘eşitlerin eşitliği’ anlamındadır.Farklı durumlarda olanlara yani eşit olmayanlara,farklı kurallar uygulanması,yani ‘eşit olmayanların eşitsizliği’ eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.[8]
Eşitlik kavramının iyi anlaşılması için bizim de uygun bulduğumuz bir görüşe göre öncelikle eşitlik ve eşdeğerlik kavramı birbirlerinden ayrılmalıdır. Eşitlik fertler, eşdeğerlik fabrikasyon mamulü eşyalar arasında geçerli olur. İnsanların gerek yaradılıştan ve gerekse sonradan farklılıklara sahip oldukları ortadadır. Anayasamızda öngörülen eşitlik anlayışı, bireyleri şahsi kabiliyet ve imkanları birbirinden ayrı olarak ne olursa olsun her bir bireyi aynı gören bir eşitlik anlayışı değildir. Eşitlik, fertlerin eşit imkanlar dahilinde kendilerini geliştirmelerine imkan sağlanmasıdır. [9]
Eşitliğin bir diğer çoklu ayrımına göre eşitlik, sosyal eşitlik, hukuki ve medeni eşitlik ile siyasi eşitlik olmak üzere üç alt tipe ayrılır. Sosyal eşitlik anlayışında farklı sosyal gruplara ait kişiler arasında bir ayrımcılık yapılamayacaktır. Bir sınıf veya grup bir diğerine üstün görülemez. Hukuki ve medeni eşitliğe göre ise her fert kanunun uygulanması noktasında eşit bir statüdedir. Kanunlar herkese karşı eşit, tarafsız bir biçimde uygulanır. Siyasi eşitlik ise, halkın iradesiyle oluşan demokratik rejimin meydana gelmesinde kişilerin eşit katılımını emreder. Buna göre her vatandaş içlerinde herhangi bir ayrım yapılmaksızın eşit oy sahibir. Pekala belli kısıtlılık sebepleri ile ve Anayasa’ya uygun olarak bu hak sınırlandırılabilecektir. [10]
Kaboğlu’na göre ise eşitliğin üç boyutu vardır; fırsat ve olanak eşitliği, hukuk önünde eşitlik, haysiyet bakımından eşitlik[11]
Pozitif Ayrımcılık
Eşitlik ilkesinin başka bir boyutu daha vardır ki bu da pozitif ayrımcılıktır. Esasen eşitlik ilkesine ters gibi duran bu durum, Anayasa’nın 10. maddesinde ifade edilmektedir. Pozitif ayrımcılığın amacı zaten fiiliyatta mevcut olan eşitsizliği gidermek olduğundan aslında eşitliği sağlayıcı bir işleve sahiptir. Danıştay 8. Dairesinin 1982/826 s. kararında, daire kız öğrencilere 3 puan eklenmesi yönündeki yönetmelik değişikliğini ilkeye aykırı bulmamıştır. Anayasamız, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazileri pozitif ayrımcılık kapsamına dahil ettiği için, bu gruplara girmeyenlerin lehine pozitif ayrımcılık yapılamaz.[12]
Özellikle, kadın-erkek eşitliğinin sağlanması ve kadınlara eşit haklar verilmesi ile ilgili olarak 18-24 Nisan 1935 tarihleri arasında İstanbul’da Yıldız Sarayı’nda gerçekleştirilen ve 39 ülkeden gelen kadın temsilcilerin katıldığı 12. Uluslararası Kadınlar Birliğinin Kongresinin bu konuda çok önemli bir değeri vardır.[13]
Yasama organınca 10. maddeye, “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı”(m.10/3) ibaresi eklenerek ayrımcılık ve eşitsizliğin menfi sonuçlarından en çok etkilenen dezavantajlı kişilerin de müdafaası için gerekli ortamın hazırlanması olanağı oluşturulmuştur. Bu görünüşte olumlu olmakla birlikte, güçsüz kesimlere yönelik eşitsizliklerin sonlandırılmasında oluşturacağı hukuki etki tartışmalıdır. Şöyle ki, düzenlemede sınırlı sayma yönteminin kullanılması, dezavantajlı diğer toplumsal kesimlerin hükmün alanı haricinde bırakıldığı anlamına gelmektedir ki bu durum, korunma ihtiyacı duyan diğer kesimlerin göz ardı edilmesine veya diğerleri kadar korunmamasına sebep olabilecektir. [14]
Sosyal Devlet ve Eşitlik İlkesi
19. yy’ın liberal devlet anlayışı, iktisadi sömürüyü ve eşitsizlikleri iyiden iyiye arttırmış, hak ve özgürlüklerden ancak ayrıcalıklı tabaka yararlanabilir olmuştu. Bu gibi menfi sonuçlardan ötürü sosyal devlet doğmuş ve liberal, jandarma devlet anlayışı terk edilip halka asgari standartlarda bir yaşam sunabilmek için bireye müdahalede bulunacak refah devleti anlayışı gelişmiştir.[15] Sosyal devlet ilkesinin egemen olduğu bir hukuk düzeninde pozitif ayrımcılık düzenlenmek zorundadır. Pozitif ayrımcılık ile eşitliğin sağlanması adına devletin sosyal yardımları ile müdahalede bulunması gerekir.
1961 Anayasasında da yer alan sosyal devlet ilkesi,1982 Anayasasında da varlığını devam ettirmiştir. 1982 Anayasasının 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir devlettir. Sosyal devlet, herkese insan onuruna layık bir hayat seviyesi temin etmeyi gaye edinen devlettir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi insanlara savunma, güvenlik ve adalet sağlamayı hedefleyen ve fakat insanların hayatlarına müdahale etmeyen, liberal bir bakış açısının eseri olan jandarma devlet anlayışının bir sonucu olarak batı toplumlarında sanayileşme ve ekonomi büyük bir büyüme sağlasa da hayat standartları açısından toplumda eşitsizlik yaratmıştır. İşbu sonuca bir çözüm amacıyla üretilen sosyal devlet anlayışında devlet sınıf çatışmasını yani eşitsizliği önlemeyi bizzat gaye edinmiştir.[16]
KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI ve TARAFSIZLIK İLKESİ
Kamu Görevlisinin Tanımı
Kamu görevlisinin tanımı dar ve geniş anlamda olmak üzere ikili bir ayrım ile yapılagelmektedir. Geniş anlamda kamu görevlisi, kamu personelini işaret eder bir biçimde ‘’kamu sektöründe çalışan tüm personel’’ olarak ifade edilmektedir. Fakat idare hukukunda kamu görevlisi kavramı dar anlamda kullanılır. Kamu tüzel kişilerinde ücret karşılığı mesleki faaliyetlerini yürüten ve kamu hukuku rejimine tabi olan personel, dar anlamda kamu görevlisidir. Seçimle veya atanmış vatandaş sıfatıyla bir kamu görevi yürütenler bu tanıma dahil değildirler.[17]
Kamu görevlileri memurlar ve diğer kamu personeli olarak ikiye ayrılmakta, sözleşmeli personel ikinci kısımda kalmaktadır. Bu ayrımın temelinde memurların kanuni ve nizami, diğerlerinin ise akdi bir statüye tabi oluşları yatmaktadır.[18]
657 s. Kanun’un 4. maddesinde memur, ‘’ Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Bu ilişkinin dışında kalan sözleşmeli personelin akdi ilişkisinin dayanağı 657 s. Kanun 4/b olabileceği gibi özel bir takım kanunlarda da sözleşmeli personel çalıştırılabileceğine ilişkin dayanak normlar mevcuttur. (ör. 3056,478 s. Kanunlar) Geçici personel statüsü ise yasa değişikliği ile kaldırılmıştır.
İdari fonksiyon, devletin yasama ve yargı ile yürütme organının salt siyasi faaliyetleri dışında kalan ve toplumun günlük ihtiyaçlarını karşılamak ve gündelik yaşamın sürdürülmesini sağlama gayesiyle yürütülen tüm kamusal iş ve faaliyetlerdir. Ancak yasama ve yargı organlarının bünyesinde de idari faaliyet yürüten kamu görevlileri mevcuttur. Örneğin mecliste çeşitli işlerde görevli kamu görevlileri vardır ve bunların özlük işleri de Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’nın idari fonksiyonuna dahildir. Keza mahkemelerin yazı işlerinde de durum aynıdır. Buna karşılık idare organları diğer organların görevleri dahilinde olan iş ve işlemleri yapamazlar. İdari fonksiyonun yegane amacı kamu yararıdır. Özel kişiler kazanç, başarı ve benzeri kişisel çıkarlar elde etmek için fakat idare topluma hizmet sunmak için faaliyette bulunur. İdarenin sunduğu bu hizmet kamu hizmetidir.[19]
Kamu Hizmetinde Eşitlik
İdare hukukunun düzenleme alanını belirleyen kamu hizmeti kavramı, kıta Avrupası’nda 20. yüzyılın başından itibaren, bizde ise 1950’li yıllardan itibaren kullanılmaya başlanmıştır. Bütün olarak kamu hukuku alanında nihai amaç, kamu yararıdır. Esasında kamu hizmetlerinde kamu yararı geçerli olmakla birlikte, günümüzde özel sektör ile adeta mücadele içinde olan ve belli ölçüde karlılık esasına göre yürütülen hizmetler de mevcuttur. İşbu sebeple kamu hizmetlerinin tümü idare hukukuna tabi değildir. [20]
Gözler ve Kaplan’a göre kamu hizmeti, ‘’bir kamu tüzel kişisi tarafından üstlenilen ve doğrudan doğruya onun tarafından veya onun görevlendirmesi ve denetimi altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararı amacına yönelik faaliyetlerdir’’. Bu tanıma göre kamu hizmeti öncelikle kamu yararını amaç edinecek ve bir kamu tüzel kişisi tarafından yapılacaktır.[21] Örneğin, bir kamu tüzel kişisinin bir işletme işletip gelir elde etmesi kamu yararı amacını taşımadığından bir kamu hizmeti değildir.
Anayasanın 10. maddesinin yansıması olarak kamu hizmetlerinde de eşitlik ilkesi hakimdir. Kişiler kamu hizmetleri karşısında eşit olmalı, hizmetlerden eşit bir biçimde yararlanmalıdırlar. [22]
Kamu Görevlisinin Tarafsızlığı İlkesi
Muhatapları üzerindeki etkileri bakımından yararlandırıcı ve yükümlendirici işlemler olarak ayrılan idari işlemler açısından; muhatabına bir yarar sağlayan veya ilgilisinin üzerindeki bir yükü kaldıran ruhsat verme ve sair işlemlerde de ilgilisinden belli bir davranışta bulunmayı, bulunmamayı veya bir davranışa göz yummayı isteyen yükümlendirici işlemlerde[23] de tarafsızlık ilkesi geçerlidir. Yani Anayasa’nın 10. maddesinin amir hükmü gereği tarafsızlık ve eşit davranma bir kül olarak idarenin ve dolayısıyla da kamu görevlisinin göreviyle ilgili olan tüm iş ve işlemlerinde geçerlidir.
İdare, kamu hizmetini dilediğine sunmakta özgür değildir. Nispi ve mutlak eşitlik çerçevesinde davranarak kamu hizmetlerini sunmakla, işlerini görmekle yükümlüdür.[24] Tarafsızlık ilkesi, eşitlik ilkesinin bir uzantısıdır. İşbu ilke ‘’ ayrımcılık yapmama’’ ve ‘’çoğulculuğa saygı gösterme’’ biçiminde ikili bir anlama sahiptir. Örneğin, idare tarafsızlık ve eşitlik ilkesinin bir gereği olarak akdi ilişkilerinde dahi şartları taşıyan herkesle sözleşme yapmak zorundadır.[25] Yine tarafsızlığın en güzel örneklerinden biri 4734 s. Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen eşit muamele ilkesinde kendisini gösterir. Buna göre idare, sözleşmeciyi seçerken isteklilere karşı tarafsız olmalı, eşit muamelede bulunmalıdır.[26]
Kamusal yönetim usullerine tabi kamu hizmetleri karşısında bireyler, hem hizmetten yararlanan ve hem de yararlanmaya aday bir durumda kamusal-nesnel bir hukuki statü sahibidirler. Bu statüleri gereği bireyler, yararlanmaya aday statüsündeyken bu kamu hizmetlerinden eşitlik ilkesi çerçevesinde yararlanmayı talep edebileceklerdir.[27]
İdarenin insan ögesini oluşturan kamu görevlileri, idarenin üstlendiği görevlerde muvaffak olabilmesi için nicelik ve niteliksel açıdan yeterli olmalıdırlar.[28] İşbu sebeple kamu görevlisi olabilecek ya da bu niteliklerini sürdürebilecek kişilerin nitelikleri kanun ile belirlenmiştir. Anayasamızın 128. maddesinde şu husus mevcuttur; ‘’ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.’’ Temel kanun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’dur.
Doğrudan Anayasa’dan kaynaklanan eşitlik ilkesinin bir yansıması olan tarafsız davranma yükümlülüğü, devlet memurlarının temel yükümlülükleri arasındadır.[29]
657 s. Kanun’un 6. maddesi şöyledir; ‘’ … aşağıdaki "Yemin Belgesi" ni imzalayarak göreve başlarlar. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına, Atatürk İnkılap ve İlkelerine, Anayasada ifadesi bulunan Türk Milliyetçiliğine sadakatla bağlı kalacağıma; Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını milletin hizmetinde olarak tarafsız ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak uygulayacağıma … yemin ederim. ‘’
Aynı kanunun 7. maddesi ise memurun tarafsızlık ve devlete bağlılık ödevini düzenlemiştir. ‘’ Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar, herhangi bir siyasi parti, kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar; görevlerini yerine getirirlerken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi ayırım yapamazlar; hiçbir şekilde siyasi ve ideolojik amaçlı beyanda ve eylemde bulunamazlar ve bu eylemlere katılamazlar. …’’
Özel mevzuatlarında da düzenlenmiş olmasına rağmen esasen devlet memurları, Anayasa’nın 68. maddesi gereğince siyasi partiye üye olamazlar. Herhangi bir parti veya zümrenin, toplumun belirli bir kesiminin yarar ya da zararını hedefleyen davranışlarda bulunamazlar. Yine devlet memurları, görevlerini ifa ederken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve sair bir ayrım yapamaz, hiçbir şekilde siyasal ve ideolojik saikle eylemler düzenleyemez ve bu eylemlere katılamazlar.(657 s Kanun md 7/Anayasa 68) Buna memurların taraflı davranma, siyasi faaliyette bulunma ve siyasi partilere girme yasağı denilebilir.[30]
Yine Anayasa’nın 33. maddesinde memurlar için dernek kurma ile ilgili sınırlandırmalar getirilebilir denmiş, 657 s. Kanun’un 29 ve 30. maddelerinde memurun hediye ve çıkar sağlama yasağı düzenlenmiştir. Şüphesiz bunlar da memurun tarafsız davranmasını amaçlayan yasaklardır.
Eşitlik, hem yasama organı hem de yürütmenin bir unsuru olan idare fonksiyonu tarafından kamu hizmetinin oluşumu, ifası ve kaldırılmasında uyulması gereken temel bir ilkedir. İdare bakımından bu yükümlülük, kamu hizmetlerinin yürütülmesi esnasında eşit eylem ve işlemde bulunma yükümlülüğü ile bu yükümlülüklerle ilgili olarak tarafsız kalma ve tarafsız bir görüntü çizme yükümlülüğü şeklinde ortaya çıkar. Bu yükümlülük bağlamında kamu idaresi içinde oluşturulmuş kuruluş ya da kurumlarda kamu görevlilerinin gerek kamu hizmetine alınmada ve gerekse kamu hizmeti sunulmasında eşitlik yükümlülüğüne uygun, tarafsız davranmaları beklenir.
Danıştay bir kararında[31] ‘’ Olayda, davacı gümrük müşavirinin, gönderici ve alıcı firmaların her ikisinin de P... firması olduğu da dikkate alındığında eşya cinsleri ve kıymetleri farklı faturalardan bilgi sahibi olmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, görevini bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapmayarak kusurlu davrandığı ve mesleğin genel prensiplerine aykırı harekette bulunduğu açık olan davacının 1 yıl süre ile geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.’’ şeklinde bir hükümle tarafsızlığın önemine binaen disiplin cezasını hukuka uygun bulmuştur.
Önemli bir husus da şudur ki idareye tanınan takdir yetkisi de hukuki bir çerçevede uygulanacak olduğu için eşitlik ilkesi, idarenin ve kamu görevlisinin takdir yetkisini sınırlandıran bir yükümlülüktür.[32]
DENETİM
Denetim Usulleri
Eşitlik ilkesi, hiç şüphe yok ki ayrımcılık yasağı ile hayat bulacaktır.[33] Peki bu yasağın ihlalinde hukuk düzenimiz ne gibi tepkiler vermektedir? Bu noktada idarenin kendi içinde verdiği tepkiler, kazai makamların müeyyideleri ve diğer denetim usulleri açıklanacaktır.
İdari Denetim
Parçalı bir yapıda olan devlette devlet yetkisini kullanan birçok kamu tüzel kişisi bulunsa da bunların arasında bir bütünlük vardır. İdarenin bütünlüğü ilkesi denen bu kavramı sağlamaya yönelik, hiyerarşi ve vesayet olmak üzere iki araç öngörülmüştür. Hiyerarşi aynı tüzel kişilik içerisinde mevcuttur. Fransızca kökenli olan hiyerarşi kelimesi, kamu görevlileri arasındaki astlık-üstlük ilişkisini ifade eder ve hiyerarşi kavramı, biri dışında her bir görevlinin kendinden üst bir görevliye tabi olmasıdır. Üst derecedeki makamı işgal eden ‘’amir’’,alt derecede ki görevlisi ise ‘’memur ‘’ olarak konumlandırılır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde en yüksek hiyerarşik amir cumhurbaşkanı(başkan)’dır. İl özel idaresinde vali, belediyede belediye başkanıdır. Üniversitenin en yüksek hiyerarşik amiri ise rektördür. Bu ilişkide üstlerin astlar üzerinde sahip olduğu güce ‘’hiyerarşik güç’’ denmektedir. Memurun amirine itaat yükümlülüğü vardır. Hiyerarşik gücün sağlamış olduğu yetkiler kişiler üzerinde, atama, terfi, disiplin, görev bölüşümü, emir ve talimat verme vb. iken, işlemler üzerinde amirin iptal ve düzeltme yetkisi vardır. Ancak amirin ikame yetkisi yoktur yani memurun yerine geçerek onun yapması gereken bir idari işlemi amiri yapamaz. Unutulmaması gerekir ki hiyerarşik yetkiler aynı kamu tüzel kişiliği içinde geçerlidir. Örneğin, valiliğin belediye çalışanları üzerinde hiyerarşik bir gücü yoktur.[34]
İdari vesayet ise Anayasamızın 127. maddesinde varlığını bulmuştur;
‘’ Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.’’
Hiyerarşi gibi genel olmayıp istisnai bir yetki olan vesayete göre, vesayet makamı kanunla aldığı yetkiye göre mahalli idareler üzerinde onların organları ve yaptığı işlemlere yönelik yaptırımlar uygulayabilir. Bu yaptırımlara örnek olarak iptal, onama, yeniden görüşme isteme yetkisi, yargıya başvurma yetkisi, erteleme yetkisi, izin yetkisi, düzeltme yetkisini gösterebiliriz. Örneğin, onama yetkisine somut bir örnek olarak; 5302 s. İl Özel İdaresi Kanununun 51. maddesinde il genel meclisinin belli miktarı aşan borçlanma kararları İçişleri Bakanlığı’nın onayına tabi tutulmuştur.[35]
Yine idari denetimin bir diğer boyutu da disiplin cezasıdır. Kamu görevlilerinin görevlerinin düzenlendiği özel kanunlarda da yazılı olmakla birlikte kamu görevlileri açısından disiplin cezaları genel olarak 657 s. Kanun’un 7. bölümündeki normlarda düzenlenmiştir.
Yargısal Denetim
Hukuki işlemlerin bir türü olan idari işlemler, idarenin hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarıdır.[36] Anayasa’nın 10. maddesine göre idare tüm işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket edecektir.
İdari işlemlerin hukuka aykırılığının müeyyideleri genel anlamda iki tanedir. Bunlar iptal ve yokluktur. Hukuka aykırı bir idari işlemin iptali için ortada bir mahkeme kararı bulunması gerekir. İptal kararı geçmişe yürür ve işlem yapıldığı andan itibaren iptal olunur, hukuk aleminden silinir. Yokluk ise maddi yokluk ve yok hükmünde sayma olarak ikiye ayrılmaktadır. Madden yokluk, hayali işlem olarak örneğin daha ortada disiplin cezası yok iken memurun disiplin cezasının iptalini dava etmesinde yaşanılan durumdur ve yetki gaspıyla yapılan işlemler ise örneğin, sıradan bir vatandaşın kamulaştırma kararı almasında olduğu gibi ortada esasında bir idari işlem olmadığından madden yoktur. Fakat yok hükmünde sayılacak idari işlemler madden vardırlar ancak ağır ve apaçık sakatlıklardan dolayı yokluk müeyyidesine tabidirler. Bu tür işlemlerin ortadan kalkması için yokluğun tespitinin dava edilmesi gerekir. Örneğin, ağır ve bariz yetki tecavüzüyle sakat işlemler, fiili yol oluşturan işlemler, yaş koşuluna uymayan atamalar ve benzerlerinde durum böyledir.[37]
İdari işlemlerin özellikle tarafsızlık ilkesini ihlal etmesinde mağdurun maddi ve manevi zararını karşılayacak dava türüyse 2577 s. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmiş tam yargı davalarıdır. İşlemde fiili yol bulunması haricinde idari işlemden kaynaklanan tazminat davaları idareye husumet yöneltilerek idare mahkemesinde açılır.
Anayasa’nın 40 ve 129. Maddelerinde, 657 s. Yasa’nın 13. Maddesinde ve 1602 s. Yasa’nın 24. Maddesinde kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken verdikleri zararlardan dolayı tazminat davalarının idareye karşı açılacağı ve idarenin ilgili kamu görevlisine rücu edeceği düzenlemiştir.
AYM yakın tarihli bir kararında; öğretim görevlisi kadrosunda bulunan bir uzman doktorun kendisiyle aynı şekilde nöbetli çalışan 657s. Kanun’a tabi diğer doktorların ve tıpta uzmanlık öğrencilerinin bu nöbetleri gereğince ek ücret aldıklarını fakat 2547 s. Kanun’a tabi olan kendisinin bu ücretten muaf tutulduğunu belirterek idareye yaptığı talebine cevap verilmemesi üzerine açtığı iptal ve tam yargı davaları akabinde yaptığı bireysel başvuruda ilgili doktoru haklı bulmuş ve idari işlemin ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine ve Anayasa md. 10’a aykırı olduğuna karar vermiştir.(Tevfik İlker Akçam Başvurusu, 03.07.2019 karar tarihi, RG yayın tarihi: 02.08.2019)
Şüphesiz ki kamu görevlisi hukuku uygulamakla mükelleftir. Peki eşitlik ilkesini ihlal eden normun bizzat kendisi ise ne olacaktır ?
Böyle bir normun Anayasa Mahkemesi veya derecesine göre Danıştay tarafından iptal edilebileceğini söyleyebiliriz.
1512 sayılı Noterlik Kanununun adli ve askeri hakimlik ve savcılıklarda bulunanları noterlik stajından muaf tutan 6/1. maddesinde idari yargı hakimlik ve savcılıklarına yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruda AYM, adli veya askeri yargı hakim ve savcıları ile idari yargı hakim ve savcılarının kanun önünde aynı hukuksal konumda bulunmaları sebebiyle kuralın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek iptal kararı vermiştir. [38]
Eşitlik ilkesinin düzenleyici işlemler alanına yansıması olan düzenli idare ilkesine göre ise idarenin düzenleme yetkisi yapmaya haiz olduğu alanlarda hukuki mevzuata uygun olarak yaptığı düzenlemelerde hukuki bir istikrara sahip olması gerekir. Keza Danıştay 8. Dairesi de 2009/6617 esas sayılı kararında ‘’… idarenin yetki sahibi olduğu alanlarda yapacağı düzenlemelerde, haklı bir neden olmadan yerleşik, istikrar kazanmış uygulamalardan ayrılması sahip olduğu serbestiyi düzenli idare ilkesine ve bu ilkenin bağlı olduğu eşitlik ilkesine aykırı kullanması anlamına gelecektir’’ demiştir.[39]
Fakat AYM, yalnızca hazine avukatlarına yol tazminatı ödenmesini öngören ve fakat diğer kamu avukatlarına bu hakkı sağlamayan 2.7.2964 s. Harçlar Kanunu’nun 34. Maddesini 1987/24 e. sayılı kararında Anayasa’ya aykırı görmemiştir.
Gözler’e göre ise bu gibi durumlarda AYM ‘nin yasayı iptal ederek eşitsizliği gidermesi veya yasama organına eşitsizliği önleyici bir düzenleme yapması yolunda baskı kurması mümkün değildir.[49]
Diğer Denetim Usulleri
Türkiye’de ayrımcılık yasağına uymayan bir kamu görevlisinin şikayet edilebileceği yargısal makamlar harici bir kısım komisyon ve kurumlar şunlardır; TBMM İnsan Hakları İnceleme Komisyonu,TBMM Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu, Kamu Denetçiliği Kurumu, il ve ilçe insan hakları kurulları, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu.
Av. Alp Öztekin
(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir)
[1] Keskin, Z. (2015) Kamu hizmetlerinde eşitlik ilkesi. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık A.Ş s.7
[2] Gözler, K. (2013) Türk anayasa hukuku dersleri. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım (Atıflarda ‘’Anayasa hukuku’’ olarak kısaltılmıştır) s. 97
[3] Gözler, Anayasa hukuku s 98
[4]. Selda ÇAĞLAR, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu , 2012/ 3 Ankara Barosu Dergisi, Erişim tarihi: 08/12/2018, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-3/02.pdf s.47
[5] AYM, Tuğba Arslan Kararı, B. No. 2014/256, 25.06.2014
[6] Gözler, Anayasa hukuku s. 99
[7] Gözler, Anayasa hukuku s. 99
[8] e.1988/7 k. 1988/27 karar tarihi: 27.9.1988 R.G. Tarih-Sayı :26.12.1988-20031 / kararın alındığı eser : Günday, s. 63
[9] Özer, A. (2010) Anayasa hukuku genel ilkeler. Ankara: Turhan Kitabevi, s. 100
[10] Özer, s. 100,101-102
[11] Kaboğlu, İ.Ö. (2018) Anayasa hukuku dersleri(Genel Esaslar). İstanbul: Legal Yayıncılık A.Ş, s. 231
[12] Gözler, Anayasa hukuku s. 100,101
[13] Devrim Ulucan, Eşitlik ilkesi ve pozitif ayrımcılık. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 15, Özel S., 2013, s.369-383 (2014). Erişim tarihi: 08/12/2018, http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz-15-ozel/1-ishukuku/15-devrimulucan.pdf, s.370
[14]. Selda Çağlar, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu 2012/ 3 Ankara Barosu Dergisi, ET: 08/12/2018, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-3/02.pdf / s. 49
[15] Kaboğlu, s. 104-105
[16] Gözler, Anayasa hukuku s. 73,74
[17] Gözler, K., Kaplan, G. (2014) İdare hukukuna giriş. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım (Atıflarda ‘’İdare hukuku’’ olarak kısaltılmıştır) s. 262
[18] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s.264-265
[19] Günday, M. (2017) İdare hukuku. Ankara: İmaj Kitabevi s. 14-15-16
[20] Günday, s. 29-31
[21] . Gözler & Kaplan, İdare hukuku s.227
[22] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s. 232-233
[23] Günday, s. 132
[24] Tan, T. (2018) İdare hukuku. Ankara: Turhan Kitabevi s. 369
[25] Tan, s. 369-370
[26] Günday, s. 202
[27] Günday, s.341
[28] Günday, s. 579
[29] Tan, s. 535
[30] Günday, s. 604-605
[31] Danıştay 15. Dairesi 2014/9092 e. 2015/6318 k. k.t. 20.10.2015 / kazancı.com
[32] Keskin, s. 2-3
[33] Kaboğlu, s. 231
[34] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s. 45-46-47
[35] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s. 50-51
[36] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s. 111
[37] Gözler & Kaplan, İdare hukuku s. 163,164,165
[38] AYM, 12.11.2002, E.2001/252, K.2002/102, RG: 27.2.2003-25033. İçtihadın alındığı kaynak : Mehmet Sağlam, Personel Hukukuna İlişkin Anayasal İlkeler ve Anayasa Mahkemesi’nin Uygulaması, https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_103954.pdf , s.14 ET: 7.12.2018
[39] Alınan Eser, Keskin, s. 53
[40] Gözler, Anayasa Hukuku s. 101