Bilindiği üzere hekimler ve hastalar arasındaki sözleşmeler, niteliğine göre vekalet akdi veya istisna akdi olarak sınıflandırılmaktadır. Her ne kadar doktrinde hekim-hasta arasındaki sözleşmelerinin bir kısmının “hizmet akdi” olduğu yönünde veya hekim-hasta arasındaki sözleşmelerin sui generis sözleşmeler olduğu yönünde tartışmalar olsa da ağırlıklı olarak kabul gören vekalet ve istisna akdi (eser sözlşemesi) olduğu hususudur.
Hekim-hasta arasındaki sözleşmenin vekalet akdi mi yoksa istisna akdi mi olduğu özellikle sonuçların sorumluluğu kısmında önemlidir. Her iki sözleşme de ağır yükümlülükler getiriyor olsa da keskin ve önemli farklılar da söz konusudur. Kısaca, vekalet akdinde, özen ve dikkat unsuru öne çıkarken eser sözleşmesinde ise ortaya çıkan eserin sonucu önem arz etmektedir.
Diğer yandan uygulamada, istisna akdinin uygulandığı durumlarda, ortaya çıkan sonucun bilgilendirme yapılmış ve onam alınmış komplikasyon mu yoksa malpraktis mi olup olmadığı tespit edilmekte ve buna göre sonuca gidilmekteydi. Nitekim aşağıdaki yargı kararı da bu hususun örneklerinden sadece biridir:
“Bu nedenlerle, doktorun da ameliyat öncesi olası doğabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi 6098 Sayılı TBK'nun 472 (818 BK'nun 357) maddesine göre zorunludur. Ameliyattan sonra oluşabilecek her türlü olumsuzluğu (komplikasyonu) iş sahibine tüm sonuçları ile açıklamalı, oluşması olası tüm bu sonuçlar için hastanın aydınlatılması ve bilgilendirilmesi, hastanın bu bilgilendirmeden sonra işin yapılmasını istemiş olması gerekir. Ancak bu durumda doktorun hiçbir kusurunun bulunmaması halinde sorumluluktan kurtulabileceğinin kabulü gerekir.
Öte yandan 09/12/2003 tarihli RG'de yayımlanarak yürürlüğe giren, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 1. ve 5. maddeleri ile rızanın kapsamı belirlenmiş Hekim Etiği Yönetmeliğinin 26. maddesinde de konuya ilişkin düzenleme yapılmıştır. Salt ameliyata rıza gösterme yeterli olmayıp komplikasyonların da izah edilmesi gereklidir. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı gösterildiği gibi ispat külfetinin doktor yada hastanede olduğu da tartışmasızdır.
Somut olayda; taraflar arasında (Mülga 818 Sayılı BK'nun 355) 6098 Sayılı TBK'nun 470 vd gereğince karın gerdirme (abdominoplasti), meme büyültme, yağ alma (liposuction) ve meme ucu büyütme operasyonları için eser sözleşmesi kurulduğu, davacının anılan ameliyatlar öncesinde 08.09.2014 tarihinde davalı doktor tarafından izin ve bilgilendirme formuyla diğer bir ifadeyle aydınlatılmış onam belgesiyle karın germe (abdominaplasti), meme büyültme, vakumla yağ aldırma (liposuction) ameliyatları ve riskleri hakkında bilgilendirme yapıldığı, davacının da "okudum, anladım, kabul ediyorum" şeklinde belgeleri şahit huzurunda imzaladığı, cerrahi işlem veya tedavi onayı bakımından davalı doktor ve asistanlarının ameliyatını yapmak üzere yetkili kıldığı sabit olup; davalı doktorun yaptığı ameliyatlar gereğince eser sözleşmesi ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyon hakkında yeterince bilgilendirildiği, onam belgelerinin operasyona uygun şekilde düzenlendiği tartışmasızdır.
Öte yandan, davacı her ne kadar göğüsleri arasında bariz asimetri, karın bölgesinde şekil bozukluğu, ayrıca ağrı ve akıntı olduğunu, davalının edimini hatalı ve ayıplı yerine getirdiğini ileri sürmüş ise de; hem onam formlarından hem de dosya üzerinde inceleme yapan Ege Üniversitesi ve 9 Eylül Üniversitesi Plastik Rek.ve Estetik Cerrahi Ana Bilim Dalı Başkanlığında uzman doktorlardan alınan 22.11.2016 ve 05.06.2017 tarihli bilirkişi raporlarından; ameliyat sonrası ağrı ve akıntı olmasının ameliyatın doğal sonucu olduğu, ayrıca karın germe ameliyatlarında deride düzensizliklerin ve çökmelerin oluşabileceği, davacının karın germe ameliyatının kesi izinin her iki ucunda köpek balığı şeklindeki deri fazlalığının da bu tür ameliyatlarda oluşabilecek doğal bir sonuç olduğu ve basit bir müdahale ile giderilebileceği,keza davacının göğüsleri arasında bir asimetrinin varlığının da söz konusu olmadığı anlaşıldığına göre; davalının eser sözleşmesi kapsamında edimini ayıplı ifa ettiğinden söz edilemeyeceğinden, İDM ince davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır.”
İzmir BAM 4. Hukuk Dairesi, 10.05.2018 tarihli ve 2017/1645 E., 2018/684 K. sayılı kararı, Lexpera Erişim Tarihi:26.10.2023
Yine konuya ilişkin benzer kararlar ise şu şekildedir:
“davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında bilgilendirmediği; dolayısıyla, özen ve sadakat borcunu gereğince yerine getirmeyen davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır.” Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 2014/7809 E., 2014/17157 K. 24.12.2014
“işi yüklenen doktor, BK. nun 357/son (TBK. nun 472/son) maddesi uyarınca, tıp bilimindeki bilimsel ve teknik gelişmeler ile kendi tecrübeleri doğrultusunda, hastayı mevcut hastalıklarının ve tıbbi müdahalenin riskleri ile yan etkilerinin ne olduğu konusunda yazılı bildirim ile aydınlatmalıdır. Bu bildirimin (risk aydınlatmasının) usulünce yapılmış olması ve hastanın yapılacak müdahaleye onay vermesi, doktoru ve tıbbi müdahalenin yapıldığı hastaneyi doktorun (yüklenicinin) kusurunun bulunmaması durumunda sorumluluktan kurtarır.” Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2015/17764 E., 2016/1256 K., 08.02.2016
Öte yandan 2023’ün 2. ayında Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin verdiği karar ise eser sözleşmelerinden kaynaklı hekim-hasta tazminat davalarına nispeten farklı bir içtihat getirmiştir. Yargıtay 6. HD kararında, eser sözleşmelerinde hekimin, komplikasyon yönetimi ve aydınlatma yükümlülüğünün yanı sıra “sonuç taahhüdünün” de bulunduğunu belirtmiş, “bu konuda komplikasyon olup olmaması tek başına sonuca etkili değildir” ifadeleri ile de komplikasyon hususunu tek başına değerlendirmenin yeterli olmayacağını ifade etmiştir. Kararda hekimin sorumluluğunun doğmaması için işin istenilen şekilde gerçekleşmesinin “fen ve bilime, yasal kurallara göre mümkün” olmadığının açıkça belirtilmesi, onam alınması gerektiği ifade edilmiş ve karar bu hususları inceleyip açıklayan bir bilirkişi raporu alınması gerektiğini ifade etmiştir. Kararın önemli bulduğum bölümlerini aşağıya ekliyorum:
“...Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin sorumluluğundadır.
…uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda belirtilen tespit dikkate alınarak davacının ameliyatı sonrasında meydana gelen sonucun olası bir komplikasyon olduğu ve neticesinde hekim hatası bulunmadığı kanaatine varılmış ise de…
… komplikasyon olup olmaması tek başına sonuca etkili değildir.
…Bu işi kabul ettiğine göre, sonucu taahhüt etmekte olup, edimin ifa edildiğinin kabulü için sonucun gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi takdirde edimin ifa edildiği kabul edilemeyeceğinden ücrete hak kazanılamayacağı gibi TBK nın ilgili hükümleri gereği doğan zararın tazmini gerekir. Yukarıda açıklanan hususları kapsayan bilirkişi raporu alınmadan ve bu olgular değerlendirilmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, E. 2022/855 K. 2023/457 07.02.2023
ANILI KARAR VE GÖRÜŞÜMÜZ
Bilindiği üzere istisna akdini hizmet ve vekalet akdinden ayıran en önemli husus sonuç taahhüdüdür. Öyle ki TBK 471. maddede eser sözleşmelerinde yüklenici için özen ve sadakat yükümlülüğü, mesleki ve teknik tecrübe (ve hatta kıstasa dayalı maharet) ayrıca işi doğrudan kendisinin yapması veya yönetimi altında yaptırma sorumluluğu yüklenmiştir. Dolayısıyla eser sözleşmesi söz konusu olduğunda işsahibinin beklentisi ve yüklenicinin vaatleri önem kazanmaktadır.
Diğer yandan gerek somut olayda gerekse de eser sözleşmelerinin incelenmesinde birtakım ayrımlara gidilmesi gerektiği kanaatindeyim. Öncelikle bakılması gereken eserin seri üretim kazanmış ve “standardizasyon” sağlanmış bir eser olup olmadığı husustur. Bu durumda ortaya çıkan eser oldukça önem kazanacakken eğer standardizasyon sağlanamamış bir eser söz konusu ise bu durumda yüklenicinin mahareti ve emeği de değerlendirilmelidir. (*) Daha da somutlaştırmak gerekirse; bir burun estetiğinde hekim, gereken özeni ve sadakati göstermiş, aydınlatma yükümlülüğü yerini açık ve uluslararası standartlarda yerine getirmişse, komplikasyonların yönetimi ve giderilmesi için de gereken çabalarda bulunmuşsa bu durumda eser sözleşmelerinden kaynaklı risklere daha az ve makul yaklaşılmalı, değerlendirmeler bu şekilde yapılmalıdır. Söz konusu kararda, ortaya çıkan eserin bilirkişilerce değerlendirilmesi istenmişse de hekimin sorumluluğunun olmadığı bilirkişi heyet raporu ile sabitken eserin işsahibinin beklediği ve yüklenicinin vaat ettiği esere uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin nasıl ve hangi bilirkişilerce yapılacağı dahi muğlak kalmakta ve hekimlere katlanması zor sorumluluklar yüklemektedir. Kanaatimizce, hekim-hasta arasındaki eser sözleşmelerinden kaynaklı sözleşmelerde hekimin açıkça kusuru yoksa; özen ve sadakat hususu, usulüne uygun ve gerçek bir aydınlatma ile onam süreci; komplikasyon yönetimi değerlendirilmeli, eserden ziyade maharet ve emek üzerinden sonuca gidilmelidir. Ancak burada, günümüzdeki ileri teknolojik koşulların tıp alanında uygulanması ve işlemin mahiyetine göre teknolojik gelişmelerin ne kadarının hangi düzeyde teknik bilgi ile kullanıldığı da önünde bulundurulmalı, değerlendirilmelidir. Öte yandan, günümüzde olmasa bile yakın zamanda uygulanacağını düşündüğüm ve Prof. Ariel PORAT’ın makalelerinden detaylı bilgi sahibi olunabilecek “kişiselleştirilmiş hukuk**” dalının da sorumluluk değerlendirmelerine farklı bir boyut katacağı kanısındayım.
-------------------------
*Söz konusu görüşe, Suriyeli hukukçu ve akademisyen Mustafa Ez Zerka’nın (1907-1999) istisna akdinin unsurları ile ilgili görüşlerinden yola çıkarak ulaştığımı belirtmem gerekir. Ez Zerka, bu ayrımı sorumluluk hususunda tartışmış olmasa da istisna akdinin temel unsurunun “maharet ve emek mi yoksa eser mi” tartışmasının sorumluluk kısmı için değerlendirilebileceğini düşünmekteyim.
**Hukukun dijitalleştirilmesi ve büyük veri devriminin getirdiği kişiselleştirilmiş hukuk alanında Ariel Porat’ın çalışmaları ufuk açıcıdır. Ülkemizde de bu alanda birkaç çalışma yapılmış olup özellikle tazminat ve sorumluluk hukukundaki “orta zekalı makul kişi” kıstasına göre değil de verilerin işlenmesinden yola çıkarak kişisel değerlendirme imkanı oldukça önemlidir. Söz konusu konuyla alakalı halihazırda bir makale çalışmam da devam etmektedir. Konuya ilişkin lütfen bknz:
Porat, Ariel, Personalizing Default Rules and Disclosure with Big Data, Michigan Law Review Volume 112 Issue 8, 2014 (https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=mlr)
Benli, Erman,İhmalin Takdirinde Yeni Bir Ölçü: “Kişiselleştirilmiş Özen Ölçüsü”, https://dergipark.org.tr/tr/pub/maruhad/issue/55245/684606#article_cite
KAYNAKLAR
Ardıç, Azmi Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Birlikte Hareket Etme Yükümlülüğü, Doktora Tezi, 55843.pdf (istanbul.edu.tr)
Çakmak, Ali Osman, İslam Hukuku’nda İstisna Akdi, Marmara Üni. Sosyal Bilimler Enst., YL Tezi, 2011,(https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp)
Porat, Ariel, Personalizing Default Rules and Disclosure with Big Data, Michigan Law Review Volume 112 Issue 8, 2014 (https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=mlr)
Günday, Rezzan. “Tıbbi müdahale ve tedavide malpraktisten doğan hukuki sorumluluk.“ Çankaya Üniversitesi,2009,https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=ntExTRx6rIR0MfATnnRA3g&no=5f2Xo1Izezqi9EFApcI9wQ
İstisna akdi, https://islamansiklopedisi.org.tr/istisna--akit
Sayın, Kaan. “Hekimin estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanan hukuki sorumluluğu.“ Başkent Üniversitesi, 2019, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=ND5AINUEDflHyiLOeSNKDA&no=b3eQsRWU09frC8MfDLAp3A
Yakut, Cemil Buğra. “Hekimin aydınlatma yükümlülüğü.“ İstanbul Üniversitesi, 2014, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=b0Va6iHp6_TUPY4LYFIjYg&no=t8Hw6-E8cHm5OxCLyqP2gA
Yazıcı, Mustafa Fahreddin. “Malpraktis ve tazminat sorumluluğu.“ İstanbul Medeniyet Üniversitesi, 2022, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=nV7qp8gw0jrAjpBzgxzXww&no=eB04HR-Iz0ky2q4dGDsTnA
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, E. 2022/855 K. 2023/457 07.02.2023 (ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT İSTEMİ - BURUN AMELİYATI - SONUÇ TAAHHÜDÜ - Hukuki Haber)
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2015/17764 E., 2016/1256 K., 08.02.2016
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 2014/7809 E., 2014/17157 K. 24.12.2014
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi, 10.05.2018 tarihli ve 2017/1645 E., 2018/684 K. sayılı kararı, Lexpera Erişim Tarihi:26.10.2023