Elkoymada Yetki Sorunu, Tarafsızlık, Anayasaya Uygunluk

“Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128’de, özel elkoyma hallerinin düzenlendiği ve burada gündeme gelecek elkoyma kararını verme yetkisinin 128. maddenin 9. fıkrası ile farklı şekilde düzenlendiği görülmektedir.

CMK m.128/1’e göre, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait veya şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına veya diğer mali kurumlarda bulunan her türlü hesaba, üçüncü kişilerde bulunan tüm hak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulunduğu şirkette bulunan ortaklık paylarına, kiralık kasa mevcutları ile diğer malvarlığı değerlerine, bunlar şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyedliğinde bulunsa dahi şüpheli veya sanığa ait olması ve iddiaya konu suçun 128. maddenin 2. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında yer alması kaydıyla elkoyulabilir.

128. maddede tanımlanan elkoymanın önşartı; soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiği ve elkoyma konusu malın bu suçlardan birisi vasıtasıyla elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin varlığı olarak gösterilmiştir. Kanun koyucu bu önşart kapsamına giren şüpheli veya sanığa ait malvarlığı hakkında, CMK m.128’de tanımlanan elkoyma usulünün uygulanmasını öngörmüştür. Bu madde uyarınca elkoyma, ancak ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği kararla mümkündür. Bu kararı; soruşturma aşamasında nöbetçi ağır ceza mahkemesi ve kovuşturma aşamasında da bizce davanın ağır ceza mahkemesinde görülmesi halinde o ağır ceza mahkemesi, davanın asliye ceza mahkemesinde görülmesi durumunda da nöbetçi ağır ceza mahkemesi verecektir.

Soruşturma aşamasında koruma tedbiri kararı veren ağır ceza mahkemesinin önüne aynı meselenin dava olarak gelmesi halinde, yargı tarafsızlığı ve ihsas-ı rey hususunda ciddi sorunların ortaya çıkması kaçınılmazdır. Kovuşturma aşamasında ağır ceza mahkemesinden CMK m.128 gereğince elkoyma veya CMK m.135 uyarınca iletişimin tespiti talebinde bulunan asliye ceza mahkemesi de, bu tedbirlerin şartları yönünden yer vereceği somut gerekçelerden dolayı tarafsızlığı kaybedebilir. 6526 sayılı Kanunla CMK m.128 ve 135’de yapılan değişiklikler birçok bakımından sorunlu olduğundan, yakın zamanda bu maddelerde değişikliğe gidilmesi gündeme gelebilir.

Bir etki – tepki kanunu olarak nitelendirilen 6526 sayılı Kanunla değişik CMK m.128, şüpheli veya sanığa ait taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma konusunda her açıdan çok tuhaf bir prosedür öngörmüştür. Bu hükümle, elkoymanın önşartının, elkoyma kararına dayanak alınacak usul ile elkoyma kararını verme yetkisinin zorlaştırıldığı görülmektedir. 128. maddenin son fıkrasında aranan “oybirliği” şartı, gerçekten ilginç ve izahı mümkün olmayan bir düzenlemedir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası dahil tüm cezalarda ve bunun yanında en ağır tedbir olan tutuklamada aranmayan nitelikli oy şartının, elkoyma ve telefon dinlemede aranması, yalnızca bu tedbirlerin tatbikinin önüne geçilmesi veya zorlaştırılması olarak açıklanabilir.

Bunun yanında, bu tür elkoyma ve telefon dinleme kararları ile ilgili kovuşturma aşamasında asliye ceza mahkemesine getirilen kısıtlama ile doğrudan ağır ceza mahkemesinin yetkili kılınması, bizce ayrı bir tartışmayı gündeme getirecektir. Çünkü CMK m.128/9 ve 135/1’de öngörülen usul, yargı bağımsızlığına, kanuni hakim ve mahkeme güvencesine, hak arama hürriyeti ile “hukuk devleti” ilkesine aykırıdır. Çünkü bu usul bir kanun yolu değildir. Kanun koyucu, bir dava devam ederken davaya bakmayan bir başka mahkemenin dosyaya, maddi vakıaya ve dolayısıyla yargılamaya müdahalesini kabul etmiştir. Bu noktada, bir asliye ceza mahkemesi tarafından verilen karara karşı “kanun yolu” adı altında bir itirazdan da bahsedilemez. Kanun koyucu, CMK m.128 ve m.135 kapsamında verilen kararlara itiraz usulünü yine “oybirliği” şartını arayarak ayrıca düzenlemiştir. Tarafımızdan bahsedilen ise, bu tür bir kanun yolu olarak nitelendirilmesi mümkün olamayacak şekilde, dava devam ederken o dava kapsamında alınması gereken bir tedbirle ilgili değerlendirmenin kanuni hakim ve mahkeme tarafından yapılmasının engellenip, bu işin bir mahkemeye bırakılmasının Anayasaya aykırı olmasıdır.

“Kanuni hakim güvencesi” başlıklı Anayasa m.37’ye göre ise, “Hiç kimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”.

Yine “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138/1-2’ye göre, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”.

Anayasanın bu hükümleri dikkate alındığında, CMK m.128 ve 135’de yapılan son değişikliklerle kovuşturma aşamasında tedbir konusunda bir başka mahkemenin doğrudan yetkili kılınıp, davanın esasını da etkileyecek şartlarda inceleme yapmak suretiyle karar vermesi kabul edilemez. Bu doğrudan karar maddi vakıa incelemesini de içerdiğinden, sadece hukukilik denetimi ile sınırlı itiraz kanun yolu ile aynı görülemez.

CMK m.123 ve 127 kapsamında yapılacak elkoymaları, CMK m.128’den ayrı tutmak gerekir. Bu anlamda, CMK m.123 ve 127 elkoyma konusunda genel, 128 ise özel hükümler içerir. CMK m.128’in kapsamına girmeyen her türlü malvarlığının, elkoyma tedbiri bakımından CMK m.123 ve 127 çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’nun 9. maddesinde elkoyma ve 13. maddesinde ise müsadere müesseseleri düzenlenmiştir. Kanun koyucu, kaçakçılıkta elkoyma konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’na, müsadere bakımında da Türk Ceza Kanunu’na atıflar yapmıştır.

Kaçakçılık Kanunu kapsamında da olsa CMK m.128/1’de yer alan önşartın tespit edildiği durumlarda, elkoymanın usul ve şartları ile ilgili CMK m.128’in tatbikinin gerektiğini ifade etmek isteriz. Bir başka ifadeyle, kaçakçılık suçundan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan malvarlığının CMK m.128’de öngörülen prosedür uygulanmak suretiyle elkoymaya konu edilmesi gerekir. Buna göre elkoyma kararı, CMK m.128/9’da tanımlanan yargı merci, yani ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile verilmelidir.

Kaçakçılık suçundan elde edildiği iddia edilmeyip de kaçağa konu malın taşınmasında kullanılan araca soruşturma aşamasında elkoyma ise, CMK m.123 ve 127’ye göre yapılmalıdır. Çünkü aracın, kaçakçılık suçundan elde edildiği değil, sadece kaçak eşya taşımasında kullanıldığı ileri sürülmektedir. Bu durumda,  CMK m.123/1’de yer alan “eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri” ibaresi çerçevesinde kaçağa konu eşyanın taşınmasında bilerek kullanıldığı iddia edilen nakil vasıtasına elkoyulması gerekir. Ancak bu elkoyma kararını ağır ceza mahkemesi vermeyecektir. Soruşturma aşmasında bu yetki, genel usul kuralı uyarınca sulh ceza hakimine aittir.

Bir örnekle konuya kısaca açıklık getirmek isteriz. Bir tırın üzerinde kaçak eşya olarak otomobil getirilmiş veya getirilmesine teşebbüs edilmişse, soruşturma aşamasında kaçak eşya olarak nitelendirilen otomobilin taşınmasında bilerek kullanıldığı veya kullanılmasına teşebbüs edildiği iddia edilen tıra elkoyma kararını sulh ceza hakimi, bu tırın üzerinde taşıdığı ve dolayısıyla kaçakçılık suçundan elde edildiğine dair somut delile dayalı kuvvetli şüphe sebebi taşıyan otomobile ise ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile aldığı karar ile elkoyulacaktır. Ceza soruşturması aşamasında yaşanabilecek bu tür tereddütlü durumların mucidi, elbette biz hukukçular değiliz. Biz hukukçular, Anayasa m.138/1’in amir hükmü gereğince yasal düzenlemeleri uygulamakla yükümlüyüz. Bu uygulamalar, kanun koyucu tarafından yasal düzenlemenin isabetli kaleme alınmaması veya hatalı düzenlenmesi sebebiyle tuhaf ve birbirinden farklı sonuçlara yol açabilmektedir. Bu sonuç beraberinde, yargılamada zorluklara sebebiyet vermekte, yeknesak uygulamaların gerçekleşmesinin önüne geçmekte ve adaletin süratli işleyişine darbe vurmaktadır.

Soruşturma aşamasında, mevzuattan kaynaklanan kaostan dolayı suçtan elde edilmeyip de suçta kullanıldığı anlaşılan bir araca elkoyma kararını sulh ceza hakiminin vermediği, kendisine yapılan talebi görevsizlikle ağır ceza mahkemesine gönderdiği, ağır ceza mahkemesinin de CMK m.128 kapsamına girmeyen talepleri görev yönü ile reddettiği görülmektedir. Yetki konusunda yaşanan bu olumsuz görev uyuşmazlığının bir an önce çözülüp, soruşturma aşamasının önünün açılması ve elkoymanın netleştirilmesi gerekir. Kanaatimizce, sulh ve ağır ceza mahkemeleri arasında soruşturma aşamasında yaşanan bu görev uyuşmazlığı ağır ceza mahkemesinin görevsizlik kararı ile çözülemez. Görev uyuşmazlığı, iki mahkeme açısından yüksek görevli mahkeme olan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından halledilmelidir. Elkoyma kararı ile ilgili ortaya çıkan bu sorunun çözümünün ciddi zaman kaybına yol açacağını da ifade etmek isteriz. 



(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)